Sentencia Civil 25/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 674/2022 de 22 de enero del 2024

PRIMERO. Controversia.

7. La sentencia dictada en primera instancia, tras estimar acreditado que el demandante como persona física había mantenido una relación jurídica de inversor minorista con dos entidades de la que trae causa la entidad demandada (Banif y Popular Banca Privada), estimó las acciones de responsabilidad civil del artículo 1101 del Código Civil ejercitada en relación a la adquisición, a través de Banif, de 3037 acciones de Meinl European Land el día 9 de febrero de 2007 , 5000 acciones de Meinl Airports Intrernational el 26 de abril de 2007, y bonos estructurados Lehman Brothers Treasyury el día 7 de mayo de 2007 posteriormente permutados por buenos Santanmder Totta el 9 de marzo de 2009, al estimarse, en esencia, que no se había acreditado el asesoramiento correcto al cliente en la contratación de los citados productos.

8. La sentencia de primera instancia, estimó las acciones ejercitadas de anulabilidad por error en el consentimiento en la adquisición, a través de Popular banca privada, de bonos subordinados convertibles el 15 de marzo de 2012 canjeados por 18.432 acciones del Banco popular Español S.A. el 6 de enero de 2014, y de 2223 acciones en la ampliación de capital del año 2016 del Banco Popular.

9. La entidad bancaria demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, al estimar que las conclusiones alcanzadas por la juzgadora a quo resultan contrarias a la jurisprudencia y normativa aplicable. Siguiendo la misma división del escrito de recurso trataremos por separado los motivos que en la impugnación se alegan respecto de los productos adquiridos a través de Banif y respecto de los productos contratados a través de Popular banca privada.

SEGUNDO. Productos adquiridos a través de Banif.

10. El recurso de apelación se articula en tres motivos en los que se alega: a) imposibilidad de declarar la responsabilidad ex 1101Cc por los ejercicio de las acciones de Meinl European Land y de Meinl Airports Intrernational, porque no nos encontramos ante un producto financiero complejo, y por la pública y notoria la caída del precio de cotización de las acciones habiendo informado de este extremo Banif , permitiendo el perfil inversor don Armando conocer la realidad de lo que estaba aconteciendo ; b) falta de legitimación activa frente a la contratación de los bonos estructurados emitidos por Lehman Brothers, por existir una expresa renuncia de acciones realizada mediante la formalización de un contrato de permuta; c) inexistencia de nexo causal entre la comercialización del producto el resultado de este que deberá impedir que prospere la acción de responsabilidad ex 1101 del Código Civil ejercitada frente a los bonos estructurados emitidos por Lehman Brothers Treasury.

11. El instituto de la rebeldía se articula en nuestro ordenamiento a partir de dos consecuencias esenciales, no alterando el régimen general de necesidad de prueba de los hechos cuyo acaecimiento habría de dar lugar a la aplicación de la norma jurídica que posibilitara estimar la pretensión de la demanda ( artículos 496.2 en relación con 281.1 y. 3 de la LEC) y la irretroactividad de los trámites procesales ya precluidos ( artículo 499 de la LEC); irretroactividad que supone que el demandado que permaneció en rebeldía durante el trámite de alegaciones en la primera instancia, personándose cuando había ya transcurrido el plazo para contestar la demanda, no podrá oponerse a las pretensiones de la demanda alegando excepciones que debería haber formulado en el escrito de contestación a la demanda ( artículo 405.1 de la LEC). El artículo 456.1 de la LEC delimita el ámbito del recurso de apelación estableciendo que podrá perseguirse la revocación de la resolución recurrida con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia; limitación que supone que el demandado que hubiera dejado transcurrir el plazo sin contestar la demanda, únicamente podrá perseguir la revocación de la resolución que hubiese puesto fin a la primera instancia estimando la demanda alegando el error en la valoración de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión estimada, y la infracción de las normas jurídicas que hubieran determinado la estimación.

12. De lo expuesto resulta que la entidad bancaria recurrente no podría haber introducido por vez primera en su escrito de recurso la excepción de renuncia de acciones, por tratarse de una cuestión que no encontraría fundamento más que en un negocio jurídico no alegado en la instancia y que no sería apreciable de oficio.

13. El examen de los restantes motivos de impugnación a la apreciación de responsabilidad civil contractual realizada en instancia ha de realizarse partiendo de considerar que en la sentencia se tiene acreditada la existencia de la gestión de cartera asesorada por parte de Banif, y se añade que la entidad demandada no ha aportado ninguna prueba de que el consentimiento para la suscripción y mantenimiento por parte don Armando de los productos gestionados por Banif hubiera estado informado por un correcto asesoramiento.

14. Respecto a la impugnación de la apreciación de asesoramiento, bastará recordar, con la s. T.S. 160/2018 de 21 de marzo, Rec. 2671/2015 que: Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la empresa de inversión ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición ( sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio ). Y que Los deberes de información que incumben a la entidad no desaparecen porque sea el cliente el que se dirige a la entidad con intención de invertir.

15. La alegación de existencia de prueba del correcto asesoramiento señalando que las acciones no son un producto financiero complejo, y añadiendo que el demandante recibía en su domicilio el extracto de posiciones del que se desprendía que el valor de cotización de las acciones de Meinl, nos lleva dos consideraciones. La primera es que el deber de información a cargo de la entidad prestadora del servicio de inversión no venía delimitado únicamente por el carácter complejo o no del valor ofrecido al cliente minorista, sino también por la información permanente derivada de la gestión de patrimonio que realizaba. La segunda es que en esa actividad de gestión la labor de información requería resaltar, y no minimizar, los riesgos que para la inversión pudiera resultar de la evolución de las circunstancias del mercado; en tal sentido, y en relación a la concreta información proporcionada en el informe de agosto de 2007 reproducido escrito de recurso, la minimización del impacto de las noticias que se daba sobre pérdida valor de la acción se evidenciaba cuando en la misma comunicación se decía que el mercado debería corregir el sentimiento negativo generado después de la caída, teniendo en cuenta su excelente trayectoria desde 2002.

16. Recordemos, con la s. T.S. 666/2016 de 14 de noviembre, Rec. 1024/2014 que: Como venimos afirmando reiteradamente en numerosas resoluciones, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

17. Alega la recurrente que la inexistencia de nexo causal entre la comercialización de los bonos estructurados emitidos por Lehman Brothers y la insolvencia sobrevenida acontecida deberá conllevar la desestimación de la acción de daños y perjuicios ejercitada al amparo del artículo 1101 del código civil . Cuestión en la que se incurre en un error de planteamiento, pues la relación de causalidad que hubo de dar lugar a la apreciación de responsabilidad contractual y el deber de indemnizar los daños y perjuicios en aplicación de la norma citada, no habría de predicarse entre la comercialización del bono y la quiebra de la entidad emisora del mismo sino entre la omisión de la información de los riesgos que estaba a cargo de la entidad prestadora del servicio de inversión y la materialización del riesgo omitido. En tal sentido, señalaba la s. T.S. 549/2019 de 18 de octubre, Rec. 998/2017: esta sala ya ha declarado que, mediando una relación de asesoramiento entre la empresa de inversión y el cliente, la información sobre la naturaleza y riesgos del producto puede considerarse como determinante de la decisión de inversión del cliente, lo que es a su vez determinante para fijar la relación de causalidad entre la omisión de información y el daño derivado de la pérdida de la inversión ( sentencia 583/2016, de 30 de septiembre ).

TERCERO. Productos adquiridos a través de Popular banca privada.

18. La impugnación del recurso se articula en cuatro motivos: a) debe desestimarse la acción de anulabilidad de ambos contratos dado que cuando se ejercita la acción estaba caducada, pues respecto de la suscripción de participaciones preferentes, el dies a quo debe fijarse en el momento de finalización del contrato, esto es, en el momento del canje por acciones, por su parte respecto a la suscripción de acciones en la ampliación de capital de 2016 el inicio del cómputo debe fijarse en el momento de su adquisición; b) inexistencia de perjuicio por la inversión en participaciones preferentes que excluye la acción de responsabilidad ex artículo 1101 del código civil ; c) infracción del artículo 1303 del Código civil en relación a la nulidad de adquisición de participaciones preferentes; d) falta de legitimación pasiva respecto de las acciones en relación a la adquisición de acciones de la ampliación de capital de 2016.

19. En la sentencia de primera instancia se estimó probado que el demandante, asesorado por Popular banca privada, adquirió el 30 de marzo de 2009 800 títulos de participaciones preferentes que se canjearon el 4 de abril de 2012 por 800 bonos subordinados obligatoriamente convertibles I//2012, que fueron canjeados por el banco por 18.132 acciones del banco popular en fecha 6 de enero de 2014

20. También se estima acreditado que, a través de la entidad Bankinter, el demandante adquirió el 23 de junio de 2016 2223 acciones del Banco Popular.

21. En la sentencia recurrida se consideró que corresponde a las entidades emisora y comercializadora de los productos acreditar que proporcionaron al cliente la información necesaria para que el mismo pueda valorar, con conocimiento de los riesgos que asumía, si le interesaba su adquisición, lo que no ha ocurrido en este caso, debiendo en consecuencia entender viciado por error el consentimiento emitido por Armando en ambos casos.

22. La alegación de caducidad de la acción de anulabilidad de la adquisición de obligaciones subordinadas no tiene en cuenta que lo que se declara nulo en la sentencia es la adquisición de 800 bonos subordinados convertibles en acciones en fecha 15 de marzo de 2012, lo que debe llevar a considerar que, conforme a la doctrina jurisprudencial la fecha que habrá de tomarse para determinar el inicio del cómputo del plazo de caducidad no sería la de conversión en acciones realizada de manera unilateral por la entidad bancaria sino la fecha en que, conforme al régimen jurídico de la emisión de los bonos, habría de producirse su conversión obligatoria en acciones ( s. T.S. 337/2020 de 22 de junio, Rec. 4700/2017, por todas ). Pues bien, conforme al tríptico de la emisión de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2912 del Banco popular Español S.A., que aparece aportado a autos, la fecha de vencimiento de la emisión en la que habría de producirse la conversión obligatoria de los bonos en acciones sería el 4 de abril de 2018, por lo que si se tiene en cuenta que la demanda se había presentado el día 3 de septiembre de 2020, claro es que no habría transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil.

23. La alegación de caducidad acción de anulabilidad de la compraventa de acciones del Banco popular formalizada el día 23 de junio de 2016, se fundamenta en una fecha de inicio del cómputo del plazo que no se atiene al régimen subjetivo de su determinación que consideramos, entre otras, ya en nuestra s. A.P. Pontevedra Sección Sexta 64/2020 de 13 de febrero, Rec 762/2019 en la que señalamos:

Establece el art. 1301 CC que la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Tiempo que empezará a correr en los casos de error o dolo desde la consumación del contrato. En productos financieros como son los de autos, acciones, que no tienen fijado un plazo de duración y en los que el hecho causante del error o dolo viene determinado por la deficiente información facilitada, tanto la que se desprende de los estados financieros de la entidad emisora, como la que se contiene en el folleto informativo -en la demanda se denunciaba que Banco Popular incumplió con sus deberes de información vulnerando las circulares del Banco de España sobre transparencia en operaciones financieras y los art. 78 y 79 LNV-, la jurisprudencia ha establecido que, en estos casos, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, queda fijado en el momento en que el cliente adquirente del producto financiero haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error, de tal manera que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.

Así, la STS de 30 de enero 2018 vuelve a recordarnos que la cuestión, ciertamente controvertida, ya ha sido resuelta a partir de la STS de Pleno de 12 de enero 2015 en la que se hacia una interpretación del 1301 CC, de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: "... En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho Europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo".

Aplicando la doctrina expuesta, en el caso que nos ocupa, si existe un hito incontrovertido a partir del cual se puede afirmar que el inversor pudo conocer, o conoció realmente, los defectos en cuanto a la calidad de la información que ofrecía el folleto informativo y tomó conciencia de que los estados contables no ofrecían una imagen fiel de la entidad emisora, fue cuando se declaró la inviabilidad del Banco Popular en fecha 7 de junio 2017 con el acuerdo de la Junta Única de Resolución (JUR) que decretó la resolución de la entidad, provocando que el FROB amortizase todas las acciones de la referida entidad y la vendiese a Banco Santander por el simbólico precio de un euro, por lo tanto, es en la citada fecha cuando debe quedar determinado el dies a quo, de tal manera que antes del 7 de junio 2017 no puede comenzar a computarse el plazo de los cuatro años, de ahí que habiéndose presentado la demanda el día 24 de enero 2019, a esta fecha aún no había transcurrido el plazo de los cuatro años en relación a la suscripción de acciones del 2012, lo que conduce al rechazo del motivo impugnatorio.

24. En el tercer motivo, cuyo examen resulta procedente dado que incide en la existencia de infracción de preceptos ( artículos 1303 y 1307 del Código Civil) aplicables de oficio para determinar las consecuencias de la nulidad del negocio jurídico de adquisición de obligaciones subordinadas, se alega, en esencia, que el alcance de lo declarado en la sentencia de primera instancia sobre la obligación del demandante de restituir el valor de las acciones sin incluir el correspondiente al momento del canje por las obligaciones subordinadas contradice la doctrina jurisprudencial fijada en la s. T.S. 867/2021 de 15 de diciembre.

25. La consideración de la existencia de doctrina jurisprudencial ha de llevar, rectificando anteriores pronunciamientos este tribunal, a estimar la infracción alegada. En resumen que se realiza en el a. T.S. de 19 de octubre de 2022, Rec.3870/2020, y se reitera en el A. T.S. 2 de noviembre de 2022, Rec. 4247/2020:

La cuestión que se suscita en el presente procedimiento, el relación con la interpretación de los arts. 1303 y 1307 CC y la aplicación de la doctrina jurisprudencial del régimen restitutorio al caso de la nulidad del negocio de adquisición de bonos subordinados convertibles tras su canje por acciones del emisor, ha sido resuelta por esta sala en la sentencia de 867/2021, de 15 de diciembre , que, ante un caso muy semejante al presente, en el que se alegaba al existencia de jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales, fija los cánones hermenéuticos a los que deberán sujetarse las bases de la liquidación restitutoria que sigue a la nulidad de los contratos por los que se adquirieron los bonos, posteriormente convertidos en acciones, teniendo en cuenta que no es posible ya la restitución de las participaciones preferentes ni de los bonos convertibles, y que el valor de las acciones adquiridas en el canje desapareció por completo en junio de 2017 cuando se produjo la intervención del Fondo Único de Resolución Europeo.

En ella se establece lo siguiente:

"La cuestión ahora estriba en determinar si esa "modulación" de la obligación restitutoria a cargo de la demandante, correspectiva a la propia de la entidad demandada, en la forma en que ha sido concretada por la Audiencia fijándola en el abono del "precio medio de cotización durante el mes de septiembre de 2014, además de los rendimientos recibidos de los bonos o de las preferentes desde su suscripción en el año 2007, así como los intereses legales, con el límite de la suma que los demandantes hayan de recibir del banco", es correcta, o si, como sostienen los recurrentes, es incorrecta por resultar procedente fijar esa obligación en el valor que tenían las acciones al cierre del mercado del último día de cotización.

"4.- Esta sala considera que la solución correcta es la adoptada por la sentencia de apelación impugnada porque se ajusta mejor a los criterios de reciprocidad e integridad del efecto restitutorio propio de la nulidad de los contratos y a la ratio del art. 1303 CC , a cuya luz ha de interpretarse también el art. 1307 CC .

"Aun prescindiendo ahora de las opiniones doctrinales que abogan por interpretar la expresión del art. 1307 CC "el obligado por la declaración de nulidad a la devolución" como referida exclusivamente al contratante contra quien se ha ejercitado la acción de nulidad (por contraposición al art. 1314 CC que se referiría al instante de la acción), en todo caso hay que recodar, como dijimos supra, que la nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes; la restitución debe ser recíproca e íntegra. Este principio de integridad es el que justifica que los intereses del precio deban calcularse "desde el momento en que se hizo el pago que se restituye", y también que la obligación del cliente comprenda la restitución no sólo de los rendimientos abonados por sus inversiones, sino también "los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones". Como proclamamos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , "los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste".

"Si la ley y la jurisprudencia han velado de forma tan estricta por mantener esos principios de reciprocidad e integridad de las restituciones, ad maiore ad minus, deben excluirse interpretaciones como la postulada en el recurso en la que la restitución de la "cosa" (acciones amortizadas) pierde prácticamente todo valor como consecuencia de fijar el quantum que, como prestación por equivalencia, habría de restituirse en el precio de cotización del cierre de mercado del día previo a la intervención del banco. En rigor, llevando al extremo el argumento de los recurrentes ese valor no debería ser el del momento "inmediatamente anterior a su pérdida" (0,317 euros por acción), sino 0 euros que es el valor en el momento exacto de la pérdida.

"5.- Este planteamiento del recurso choca frontalmente con la idea de la "integridad de la restitución". Esta sala ha desestimado la pretensión de incorporar a la obligación restitutoria la revalorización o plusvalías obtenidas por la cosa (v. gr. inmuebles) entre el momento de la celebración del contrato y aquel otro en que se ejecuta la restitución. Así, la sentencia de esta sala 259/2009, de 15 de abril , analiza si, aplicando el régimen de la restitución recíproca que dispone el art. 1303 CC , resulta procedente estimar la petición del comprador en una venta anulada por error que solicita que los vendedores le paguen el valor actual de mercado de los inmuebles comprados y que él debe restituirles. Esta pretensión fue desestimada y se declaró que, si de lo que trata es de reponer a los contratantes al estado patrimonial que tenían antes de contratar, la restitución debe cifrarse en reintegrar a los compradores el precio pagado con sus intereses. Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo.

"En el caso de la litis la demanda de nulidad se interpone en septiembre de 2017, después de que las acciones hubieran perdido todo su valor en junio de 2017, casi cuatro años después del canje de los bonos por las acciones en octubre de 2013. En ese momento del canje las acciones adquiridas tenían un valor de mercado de 47.061,45 euros, frente a una inversión inicial en 2007 de 46.000 euros, por la que habían percibido además unos rendimientos de 23.269,31 euros. En esas circunstancias, la pretensión de los recurrentes no solo va en contra del principio de integridad de la restitución, sino que colisiona también con la proscripción del enriquecimiento sin causa que la jurisprudencia de esta sala ha vinculado reiteradamente a las reglas de la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , o más recientemente 716/2016, de 30 de noviembre , entre otras muchas).

"6.- En el momento en que los demandantes adquirieron las acciones pasaron a ostentar sobre ellas el poder de libre disposición. Por ello carece de sentido la alegación de que el banco no dio opción a los ahorradores de escoger entre la entrega de las acciones o la recuperación de su dinero, pues esa opción les correspondía legalmente como consecuencia de la adquisición de su titularidad y la posibilidad de su inmediata venta en el mercado de valores.

"Por ello tiene sentido que, en un caso como el presente, en principio deba tomarse como referencia para determinar el importe del abono por equivalencia el de la cotización en el mercado oficial de valores de las acciones en la fecha en que se produjo su adquisición por canje de los bonos convertibles".

26. La aplicación al caso de la anterior doctrina jurisprudencial ha de llevar a incluir en el deber de restitución del demandante como consecuencia de nulidad de la adquisición de bonos subordinados I/2012 el importe equivalente al valor de las acciones en el mercado secundario en la fecha en que se realizó el canje, el 27 de enero de 2014.

27. El cuarto motivo, en el que se alega falta de legitimación del demandante en cuanto accionista del Banco Popular al momento de su resolución, para ejercitar acciones de nulidad o de responsabilidad por el negocio jurídico de adquisición de acciones en el año 2016, ha de ser estimado al tratarse de una cuestión apreciable de oficio y por las razones que resumidamente se exponen, entre otras en la, s. T.S. 1137/2023 de 12 de julio, Rec. 6096/w2019:

El recuso cuestiona la concurrencia de los presupuestos y requisitos exigidos para que pueda apreciarse la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento respecto de los contratos de adquisición de acciones y los contratos vinculados de financiación concertados por el demandante. Esos presupuestos están condicionados por una circunstancia previa que afecta a la propia existencia de la acción, que recientemente ha sido negada por el TJUE en esta clase de reclamaciones formuladas por accionistas de Banco Popular.

En efecto, la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C- 410/20 ) ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

3. El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de la propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que

"quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

4. La demanda formulada por Geronimo se basaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción de nulidad por error vicio ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda.

Estas circunstancias han privado a las pretensiones del demandante del fundamento que pudieran tener si no se hubiera producido la resolución del banco, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que tales pretensiones nunca podrían ser estimadas. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 y de 12 de mayo de 2022, (C- 556/20 ).

28. Excluyendo la normativa sobre resolución de las entidades de crédito el ejercicio por el accionista de las acciones de nulidad o de responsabilidad por el negocio jurídico de adquisición de aquellos títulos, habría de apreciarse, lo que podría hacerse incluso de oficio, falta de legitimación, lo que lleva a que la demanda no pudiera ser estimada en relación a tales acciones.

CUARTO. Cuestión prejudicial.

29. En el trámite de alegaciones sobre aplicabilidad al caso de la interpretación de la normativa comunitaria realizada en la STJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C- 410/20), la parte demandante apelada vino a solicitar que se planteara cuestión prejudicial para que el Tribunal de justicia determinada si en todo caso y a priori han de prevalecer las expresiones de la normativa ( directiva 2014/59 ) que prevé sacrificios accionistas-inversores, aún en aquellos casos en que resulta acreditado que no se han puesto en riesgo los bienes jurídicos superiores (estabilidad del sistema financiero).

30. Las alegaciones de la parte no dan fundamento a la necesidad de interpretación del ordenamiento comunitario sobre recuperación y resolución de entidades de crédito para resolver lo que es objeto de este proceso, sino al desacuerdo con la interpretación que del mismo se hizo en la s. TJUE de 22 de mayo de 2022, lo que resulta ajeno a la necesidad de planteamiento de cuestión prejudicial en los términos previstos en el artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea.

QUINTO. Costas procesales y depósito para recurrir.

31. Al estimarse en parte el recurso de apelación no habrá de realizarse especial imposición de las costas de la segunda instancia, en atención a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

32. La estimación parcial supone, además, que haya de devolverse el depósito en su día realizado para recurrir ( Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Por lo expuesto, y haciendo uso de la potestad de juzgar que nos confiere el artículo 117 de la Constitución Española.