Sentencia Civil 12/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 4, Rec. 494/2023 de 22 de enero del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que fija un sistema de custodia compartida de los dos hijos menores de la pareja de 12 y 6 años en la actualidad con abono de una pensión alimenticia a cargo del padre de 150 euros mensuales para cada menor, atribución del uso del domicilio familiar a favor de la esposa durante 5 años y pensión compensatoria a su favor de 400 euros mensuales durante 5 años y no da lugar a la indemnización del artículo 1438 CC interesada por la esposa a cargo del esposo, impugnan ambas partes dichos pronunciamientos.

Denuncia la esposa, en primer término, que se haya adoptado el sistema de custodia compartida reclamado por el padre, con infracción del artículo 92 CC y doctrina del TS en cuanto a las premisas a tener en cuenta en interés del menor y con el criterio en contra del Ministerio Fiscal y de las conclusiones del informe psicosocial, estimando que procede otorgar la custodia a la madre porque el padre nunca se ha implicado en la educación y cuidado de los menores, atendido el deseo del menor, el tiempo y dedicación de la madre y estilo educativo, resultando más adecuado para su desarrollo dicho sistema de custodia monoparental materno.

La Sala, tomando en consideración la prueba practicada no puede más que ratificar el criterio y razonamientos acertados y muy fundamentados adoptados por la juez de instancia.

A.- En el Código civil, la custodia compartida no ostenta carácter preferente pero viene contemplada con gran amplitud por la jurisprudencia, puesto que ha de acordarse cuando concurran alguno de los criterios recogidos como doctrina jurisprudencial en la STS de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven", señalando que la redacción del artículo 92-8 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, doctrina que se reitera en las STS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre de 2014 , entre otras.

B.- Además de los anteriores, deben destacarse en este caso, dentro de los pronunciamientos jurisprudenciales las reiteradas sentencias del Tribunal Supremo que declaran que ha de evitarse la "petrificación" de la situación de los menores con el único argumento de que se encuentran adaptados al entorno materno o paterno de custodia exclusiva, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio ( STS de 17 de noviembre de 2015, 4 de abril de 2018 y todas las que en ellas se citan).

C.- Los deseos del menor, en sede de informe psicosocial, exponiendo su bienestar con el sistema seguido ya en la práctica desde la separación de hecho y convivencia con su madre, no debe erigirse como criterio fundamental y máxime atendida su edad.

D.- No se ha puesto en duda la capacidad y aptitud o habilidad parental de ninguno de los progenitores para ocuparse plenamente y atender las necesidades de todo tipo de sus hijos menores, la buena relación del padre con los menores y flexibilidad laboral tras la separación para atenderlos personalmente. No consta tampoco que tengan criterios educativos antagónicos que pudiera entorpecer dicho sistema de convivencia.

E.- El horario laboral constatado de los progenitores les permite atenderlos y compartir su periodo con ellos.

Por todo lo anterior y entendiendo que ambos progenitores tienen capacidad y plena aptitud, disponibilidad horaria y apoyo para atender a los menores atendida la edad de éstos y comunicación fluida, se considera más beneficioso para los mismos mantener el régimen de custodia compartida adoptado en la instancia como la solución más idónea, pues dicho régimen es el que viene considerándose por la Sala como el más adecuado para el desarrollo integral del menor.

SEGUNDO.- Confirmado el sistema de custodia compartida fijado en la instancia y careciendo de objeto, por ello, la impugnación verificada por la madre Sra. Catalina relativa a la fijación de una pensión alimenticia de 450 euros mensuales a cargo del padre ante su petición frustrada de que se adoptara un sistema de custodia materna, se discrepa por el Sr. Patricio la pensión alimenticia fijada en sentencia a cargo del mismo, entendiendo que se ha producido un error en la valoración de la prueba, no existiendo desproporción entre los ingresos acreditados de ambos progenitores ni indicios de que la capacidad económica del apelante es superior a la que acredita.

Y en este punto, estima esta Sala que no asiste la razón al apelante.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2018, Recurso 153/2017, que es doctrina de la Sala primera del alto tribunal ( sentencias 55/2016, de 1 de febrero , y 564/2017, de 17 de octubre ) que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( artículo 146 CC), y que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero asimismo al caudal o medios de quien los da y en este punto, y en el caso de autos nos encontramos, con que el esposo tiene unos ingresos mensuales netos de unos 2.200 euros; es administrador de la mercantil textil para la que trabaja y de otra con el mismo objeto; percibe una renta de 700 euros mensuales por un inmueble adquirido recientemente y conduce vehículos de alta gama propiedad de dichas sociedades, teniendo la disponibilidad y posibilidad a su alcance de decidir el importe de su nómina mensual. La esposa es funcionaria, administrativa, del Ayuntamiento de DIRECCION000 con un salario de casi 1200 euros mensuales, sin que existan indicios de otra fuente adicional de ingresos. Y por ello, atendida dicha diferencia de ingresos entre los progenitores y necesidades ordinarias y escolares de los menores, procede mantener a cargo del padre la pensión alimenticia de 150 euros mensuales para cada menor estipulada por la juez a quo.

Dicha medida es acorde con las necesidades de los menores y economías de cada uno de ellos, desestimando el recurso en este punto.

TERCERO.- Plantea, además, el recurrente Sr. Patricio que se ha producido un grave error por la juzgadora de instancia en la interpretación y valoración del conjunto de la prueba practicada al atribuir el uso del domicilio familiar a favor de la esposa durante el plazo de 5 años, tratándose de un bien inmueble privativo del esposo y no disponer de otra vivienda para poder residir con los menores en los periodos en los que permanezcan bajo su custodia.

La Sala ha valorado de nuevo la totalidad de la prueba practicada y estima que debe refrendarse el pronunciamiento sentado por la juez a quo.

En relación con la atribución de la vivienda, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de julio y 26 de octubre de 2020 y 22 de junio de 2021, vienen a recoger la doctrina jurisprudencial al respecto, señalando que nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio "non liquet"- artículo 1.7 CC- y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos - artículo 24 CE-, y a tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo 1º del artículo 96 del Código Civil, puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de visitas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, por lo que es fácil comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos, por lo que descartada la aplicación del párrafo 1º del artículo 96, tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo 3º, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso, por lo que a la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo 2º del artículo 96 ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre, 465/2015, de 9 de septiembre, 51/2016, de 11 de febrero, 42/2017, de 23 de enero, 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres, es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro, si bien, realmente, tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos, ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios; en cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador; no obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad; por lo que con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores, (i)"[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres", y (ii)"en segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero"-T.S. 1ª SS. 513/2017, de 22 de septiembre, y 396/2020, de 6 de julio-, de manera que, de acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía - T.S. 1ª. S. 95/2018, de 20 de febrero-; ahora bien, con una "limitación temporal ", similar a la que se establece en el párrafo 3º para los matrimonios sin hijos - T.S. 1ª SS. 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio -,resultando en este sentido, que señala la sentencia 517/2017, de 22 de septiembre , que cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la Sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda, afirmando (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre, con cita de otras anteriores)" , y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida se han fijado plazos de uso temporal, valorando las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año - T.S. 1ª SS. 51/2016, de 11 de febrero, 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre -, de dos años - T.S.1ª SS. 513/2017, de 22 de septiembre y 15/2020, de 16 de enero -, tres años -T.S. 1ª SS. 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo-, uso por anualidades alternas -T.S. 1ª S. 95/2018, de 20 de febrero -, o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales - T.S. 1ª S. 183/2017, de 14 de marzo -, en definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado.

La Sala entiende justificado, en el caso de autos, la atribución temporal por plazo de 5 años del uso del que constituyó domicilio familiar a favor de la esposa, pese a tratarse de un bien inmueble privativo, estimando que la esposa tiene inicialmente dificultades mucho mayores para acceder a otra vivienda para atender a sus hijos y especialmente por la diferencia de ingresos que afecta a ambos, manteniendo así el periodo de atribución de uso fijado en la instancia.

CUARTO.- Se denuncia, por último, por el apelante Sr. Patricio, la infracción y errónea valoración de los parámetros del artículo 97 del Código Civil en relación a la concesión de una pensión compensatoria a favor de la esposa por importe de 400 euros mensuales en la sentencia de instancia.

Y la Sala, analizada la prueba practicada y el conjunto de las actuaciones, entiende que asiste la razón en este punto a la parte apelante.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2019 hace alusión a la sentencia 434/2011, de 22 de junio que declaró que el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre- con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005, 5 de noviembre de 2008, 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012- declaró que "no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que éste tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste".

En definitiva, de acuerdo con la doctrina de esta sala, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC.

Y en el caso de autos, aparece claro que la esposa ha trabajado de manera continuada prácticamente durante toda la duración del matrimonio aunque sus ingresos sean inferiores a los que percibe su ex cónyuge y, no siendo la pensión compensatoria un mecanismo igualador de economías y por ello, de los diferentes salarios que pudieran percibir, la concesión de una pensión compensatoria por desequilibrio económico resulta improcedente, estimando la Sala el recurso de apelación en este punto, revocando el pronunciamiento dictado en la instancia.

QUINTO.- En último término, se impugna por la esposa Sra. Catalina la no concesión de una indemnización a su favor conforme a las previsiones contenidas en el artículo 1438 CC atendido el hecho de que durante 9 meses en el año 2017-2018 se vio obligada a pedir una excedencia para dedicarse exclusivamente al cuidado de sus hijos y trabajo doméstico, dándose así los presupuestos requeridos por dicho precepto para el otorgamiento de dicha indemnización.

La Sala estima que no asiste la razón a la parte recurrente.

La Sentencia del TS de 11 de diciembre del 2019, en relación a la interpretación del artículo 1438 del Código Civil, precepto sobre el que la parte recurrente basa su recurso dice:

"En interpretación del art. 1438 CC esta Sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio, fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo, según la cual:" El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio sólo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre, en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC :

"[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

No obstante, con posterioridad, la importante STS 252/2017, de 26 de abril, del Pleno, complementó la jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión normativa "trabajo para la casa", que no cercena la aplicación del art. 1438 del CC, cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, precisando que: "Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión "trabajo para la casa" contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar.

Con arreglo a esta jurisprudencia, y atendiendo a las pruebas documentales que constan en los autos y que han sido corroboradas en las respectivas declaraciones de las partes, no se puede apreciar el error en la valoración de la prueba alegada por la parte recurrente, pues de todas estas pruebas se deduce que la apelante durante el matrimonio que contrajo en régimen de separación de bienes ha venido trabajando por cuenta ajena durante toda su duración a excepción de unos meses que estuvo en excedencia por cuidado de un hijo. No consta tampoco que haya contribuido en mayor proporción que el esposo en la atención de la familia e hijos comunes, por lo que no se dan los requisitos de exclusividad que exige la jurisprudencia para el derecho a la indemnización por la compensación a las cargas familiares por parte del cónyuge que pone su trabajo en las tareas del hogar.

SEXTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación del Sr. Patricio no ha lugar a pronunciamiento sobre costas correspondientes al mismo por aplicación del art. 398.2 LEC. En cambio, las costas de la impugnación formulada por la Sra. Catalina deben imponerse a la misma por su desestimación íntegra, en conformidad con los arts. 394.1 y 398.1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,