Sentencia Civil 429/2010 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 335/2010 de 22 de noviembre del 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00429/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION nº 335 /2010

SENTENCIA NUM. 429/10

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Miguel Angel Aguilo Monjo

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Fernández Alonso

Dª Juana Maria Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a veintidós de noviembre de dos mil diez.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio de divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Inca, bajo el nº 39/2009, Rollo de Sala nº 335/2010, entre partes, de una como demandante-apelante, Dª Manuela , representada por la Procuradora Sra. Ecker Cerda, y de otra, como demandada-apelada, D. Constantino , representado por la Procuradora Sra. Ruiz Font, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Dª Mª del Mar Meliá Ros y Dª Mar Mauro Pou.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Inca, en fecha 15/09/2009, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Dña. Manuela contra D. Constantino debo acordar y acuerdo la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio celebrado en fecha 25 de septiembre de 1999 en Lloseta entre los litigantes. Se establecen las siguientes medidas:

1.- Se atribuye el ejercicio de la patria potestad sobre el menor Constantino , con todas las facultades y deberes que le son inherentes, a ambos progenitores, que deberán ejercitarla conjuntamente y en beneficio del hijo menor, adoptándose por los mismos las decisiones trascendentes que le afecten de común acuerdo.

2.- Se acuerda que la Guarda y Custodia del menor sea ejercida de forma compartida por ambos progenitores, desarrollándose las estancias del menor con cada uno de los progenitores en la forma establecida en la Parte Dispositiva del Auto de Medidas Provisionales de fecha 21 de noviembre de 2008.

3.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio que fue familiar, el sito en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Lloseta, al padre.

4.- Cada progenitor abonará los gastos ordinarios de su hijo durante el tiempo que lo tenga consigo, si bien, el padre deberá satisfacer una pensión de alimentos al menor por importe de 150 euros mensuales mientras la madre permanezca en situación de desempleo, y dentro de los 5 primeros días de cada mes en la Cuenta Corriente que al efecto designe la madre. Esta pensión se actualizará anualmente, con efectos de primero de Enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimente el IPC, según el INE u organismo que le sustituya.

Cuando la madre acceda al mercado laboral, cesará la obligación del padre de satisfacer esta pensión alimenticia al menor y cada progenitor deberá satisfacer los gastos ordinarios de su hijo mientras permanezca bajo su Guarda y Custodia.

Los gastos extraordinarios del menor se abonarán de la siguiente manera:

-los que tengan un origen médico no cubiertos por la Seguridad Social, farmacéutico o académico, se satisfarán por mitad entre ambos progenitores.

-los que tengan un origen lúdico o de ocio, se satisfarán por mitad entre ambos progenitores, siempre que hayan sido acordados de común acuerdo o autorizados judicialmente. Si no hay acuerdo entre los progenitores o no han sido autorizados judicialmente, serán satisfechos por aquel progenitor que haya decidido realizar los gastos extraordinarios.

5.- No ha lugar a establecer una pensión compensatoria a favor de Dª Manuela .

No se hace imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el 16 de noviembre del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la demandante, Sra. Manuela mostrando su disconformidad con los pronunciamientos relativos a: guarda y custodia compartida, domicilio familiar, pensión de alimentos y pensión compensatoria.

SEGUNDO.- Pues bien, la sentencia apelada establece que la guarda y custodia del hijo menor, Constantino , sea ejercida de forma conjunta por ambos progenitores, ratificando lo acordado en el auto de medidas provisionales, considerándolo el sistema mas beneficioso para el niño, con fundamento en el informe emitido por el perito judicial y el desarrollo del sistema, acordado en su día por los litigantes, tras su separación de hecho.

El artículo 92.5 del Código Civil dispone: "Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos", y en supuestos de falta de solicitud conjunta por los padres, el artículo 92.8 dispone que "Excepcionalmente, aún cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor", que es el aplicable al caso de autos por cuanto nos encontramos en presencia de un proceso contencioso en el que no se dan los supuestos del apartado cinco ya que, dada la contenciosidad, lógicamente, no han solicitado ambos padres el ejercicio compartido de la guarda y custodia ni durante el transcurso del procedimiento los padres han llegado al acuerdo del ejercicio compartido de la guarda y custodia, sobre lo que, sin embargo, sí consta informe favorable del Ministerio Fiscal".

El padre ha solicitado la guarda y custodia compartida y la prueba pericial, ha puesto de relieve tanto la aptitud y disponibilidad de cada uno de los progenitores para asumir sus deberes como la responsabilidad y afectividad.

Conviene recordar que los principios rectores de protección familiar, que define el artículo 39 de nuestra Constitución, permiten al juzgador una mayor intervención en aras a la búsqueda de la solución que sea más idónea y menos perjudicial en orden a los derechos de los menores. Con este fin, el juez debe ponderar no sólo las circunstancias que concurran en los progenitores, sino también las que atañen a la unidad familiar y fundamentalmente a los propios menores, valorando, por principio de "favor filii" cuál sea el ambiente más propicio para el desarrollo de sus facultades intelectuales y afectivas y la voluntad del menor, atención que pueden prestarles los padres tanto en el ámbito material como también en el afectivo, su situación económica así como el hecho de que los menores puedan convivir juntos. Todas estas consideraciones las hacemos para poner de relieve que es el interés de los menores y no la conveniencia de los padres lo que ha de primar al resolver los temas relacionados con su guarda, visitas y alimentos.

Asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores, sobre todo cuando empiecen a tomar conciencia de la ruptura de la vida familiar, es tarea que deben perseguir los Tribunales. Los padres, en muchas ocasiones, parecen olvidar que, tanto desde el punto de vista ético, como legal, las medidas que se adopten en los casos de que éstos vivan separados con respecto al cuidado y educación de los hijos han de ser en beneficio de ellos; lo esencial no son los intereses de los padres, sino los de los hijos.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa Constantino , nacido el 16-12-2004, está perfectamente adaptado al sistema de guarda y custodia compartida por semanas alternas, con visitas intersemanales, que viene desarrollándose sin problemas desde el auto de medidas provisionales de fecha 21-11-2008. El horario de trabajo del padre, por el sistema de turnos, no ha representado obstáculo alguno para el buen funcionamiento del sistema, ni para el bienestar del menor. Si dicho sistema de trabajo puede conllevar una mayor colaboración por parte de la familia paterna, abuelos y tios, ello no constituye obstáculo alguno para el mantenimiento de la guarda y custodia compartida, cuando el niño presenta un desarrollo adecuado, y el padre se implica activa y positivamente en su cuidado, atención y educación y dispone de una jornada laboral que, en cómputo anual es equivalente a la desarrollada por cualquier asalariado o profesional liberal.

Por otro lado, no debemos olvidar que los hijos tienen derecho a relacionarse con sus abuelos y familiares y que dicha relación, tutelada legalmente, es enriquecedora y conveniente, amen de haberse convertido en la actualidad, en muchos casos en una verdadera necesidad para los progenitores, que en otro caso se verían compelidos a pagar a una tercera persona lo que les supondría un dispendio económico que en ocasiones no pueden realizar. Además, la madre recurrente precisará también de la ayuda de sus padres cuando ella trabaje por lo que la objeción que señala no es de recibo.

No existe ningún dato objetivo en las actuaciones que aconseje un cambio en el sistema de guarda y custodia compartida, que la madre parece querer entorpecer y dificultar. Tampoco se ha probado la existencia de una absoluta conflictividad entre los progenitores ni falta absoluta de comunicación entre ellos, siendo así que las malas relaciones que se alegan se mantendrían también en el sistema de guarda exclusiva que propugna la recurrente.

CUARTO.- Respecto al domicilio familiar debe mantenerse la decisión de la juez a quo. Ello por cuanto, la actora abandonó voluntariamente dicho domicilio, propiedad del padre del Sr. Constantino y, sin que conste acreditado causa justificada para ello, se trasladó voluntariamente a otra localidad distinta a aquella en que el menor había venido viviendo desde su nacimiento, no apreciándose por esta Sala que sea el suyo el interés mas necesitado de protección, resolviéndose, de conformidad con lo dispuesto en el art.96-1 del código civil , que la vivienda familiar sea atribuida al padre.

QUINTO.- En cuanto a la pensión de alimentos para el hijo menor, la sentencia combatida dispone que cada progenitor abonará los gastos ordinarios durante el tiempo que lo tenga consigo, si bien mientras la madre permanezca en desempleo el padre, deberá satisfacer una pensión de alimentos al menor de 150€ mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

La madre, sin ninguna justificación, postula que en todo caso el padre abone 700 € al mes. Tan solo aduce que esta en desempleo, pero, como vimos esa situación ya fue tenida en cuenta por la juzgadora de primera instancia. Lo cierto es que no se justifica el porque de la petición toda vez que el niño acude a un colegio público, no utiliza el comedor escolar y tiene las necesidades propias de un niño de cinco años de edad, no habiéndose alegado necesidades especiales. La suma que pretende de 700 € al mes no se ajusta a los parámetros del art. 146 del Cc ni a la situación de guarda y custodia compartida.

SEXTO.- Sobre la pensión compensatoria el artículo 97 CC establece una compensación para aquel cónyuge que sufra "un desequilibrio económico en relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio", redacción dada por la ley 15/2005, pero que no hace más que aclarar lo que decía la redacción de 1981. Ambas disposiciones parten de la base del desequilibrio económico, que implique un empeoramiento en la situación anterior en el matrimonio. El artículo 97 CC concibe legalmente este derecho como reequilibrador para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio y sólo se acreditará cuando se pruebe la existencia de dicho desequilibrio patrimonial. No supone un mecanismo igualatorio de las economías conyugales, porque su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura.

En el caso que nos ocupa, entendemos que dicho desequilibrio no se ha producido pues en el momento de la separación de hecho la recurrente y el recurrido se adjudicaron 45000€ cada uno. Ella goza de buena salud, es auxiliar administrativa y ha trabajado durante el matrimonio cuya duración fue de 9 años. Cuenta en la actualidad con 33 años de edad, esta en disposición de trabajar y mantiene una relación sentimental con el dueño del restaurante donde desempeño su último trabajo.

SEPTIMO.- Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la Lec , procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recuso.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Sra. Ecker Cerdá, en nombre y representación de Dª Manuela , contra la sentencia de fecha 15-9-2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Inca , en los autos Juicio de Divorcio contencioso, de los que trae causa el presente Rollo nº 335/10, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recuro extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla. El Organo competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el palazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Dª Mª Pilar Fernández Alonso, Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.