Sentencia Civil 551/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 849/2022 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- El actor del litigio acciona en relación con el contrato de tarjeta de crédito de 10 de mayo de 2.010, siendo su acción principal la nulidad contractual por ser usurarios los intereses remuneratorios, mientras la acción subsidiaria está referida a la no superación del control de transparencia las condiciones generales referidas a la regulación de los intereses y las comisiones.

El juez de primera instancia acoge la acción principal, al quedar fijado el interés remuneratorio contractual en el 26,82 TAE, comparándolo con el interés medio publicado por el Banco de España para los préstamos de consumo, que estaba en agosto de 2.010 en el 7,75%, destacando también que los créditos "revolving" presentaban en esa fecha una media del 20,83% e indicando que a falta de estadística oficial la TAE aplicable ha de ser la de los préstamos al consumo. Desestima también la excepción de prescripción de la acción.

La apelante opone error del juzgador en el término de referencia al realizar el test de usura e insiste en la prescripción de la acción de reclamación.

TERCERO.- Resolución de la acción principal de nulidad contractual por existencia de intereses retributivos usurarios.

A ).- El carácter usurario del interés remuneratorio contractual.

La cuestión por resolver se centra en determinar si en el contrato que ha dado origen a este litigio existen intereses remuneratorios que puedan ser calificados como usurarios.

Al respecto diremos en primer lugar que utilizaremos las estadísticas oficiales publicadas por el Banco de España, ya que se trata ésta de una institución pública destinada a la regulación del sistema financiero.

Respecto del dictamen pericial incorporado por WIZINK, S.A. junto con su contestación a la demanda, cabe decir que no ha podido ser completado mediante la intervención en juicio de los peritos, dado que el procedimiento terminó en primera instancia con la audiencia previa, conforme al art. 429.8 de la Lec., intervención que consideramos que hubiese sido necesaria para aclarar determinados extremos relacionados con la incompatibilidad de la comparación entre el TAE y el TEDR y el criterio del Tribunal Supremo (añadir 20 o 30 centésimas al TEDR) para llegar a dicha compatibilidad, de lo que nada se dice en el dictamen. Además, si bien en éste se expresa que, por definición, el TEDR de una tarjeta es siempre menor o igual al TAE de la misma, de modo que la diferencia entre ellos será mayor cuantos mayores sean las comisiones de la tarjeta, no se concreta en este caso cuál es la diferencia entre ambos ni el importe de las comisiones de la entidad emisora de la tarjeta y su influencia en la TAE del 26,82%. Y también hubiesen sido necesarias explicaciones de los peritos sobre su discrepancia con el criterio del Banco de España, que fija el interés medio de las tarjetas de crédito en España sin distinguir entre las tarjetas de crédito de tienda y las generalistas, porque aun cuando en el dictamen se distinguen unas y otras respecto de sus características y funcionamiento, ello no es suficiente para rechazar la metodología seguida por una institución pública como el Banco de España al considerar que debe incluir unas y otras tarjetas para hallar la media en el tipo de interés.

Este informe ha sido rechazado por la S.A.P. de Zaragoza (Sección 5ª), nº 909/2.022 de 5 de octubre, ya que, como en nuestro caso, no fue sometido a contradicción y no consta que sus conclusiones rebasen el ámbito de estimaciones que, al venir de un dictamen de parte, puedan valorarse como interesadas, subrayando que el dictamen el excluye de la comparación las denominada tarjetas de tienda frente a las generalistas y en su estudio no pondera saldos manejados por cada una de ellas, sino que se limita a realizar una simple media aritmética entre los tipos de préstamos revolventes de las entidades financieras previamente seleccionadas, excluyendo además las cooperativas de crédito y corrigiendo impone el tipo aplicado por entidades tan relevantes en el cálculo del tipo medio de los intereses como ABANCA o BANCO SANTANDER. Lo mismo ocurre con la S.A.P. de Madrid (Sección 9ª), nº 237/2.023 de 21 de abril, que recuerda el criterio seguido por la S.A.P. de Zaragoza de 14 de septiembre de 2.022 y concluye como dicha resolución que las estadísticas aportadas por la parte demandada no puedan sustituir a las oficiales del Banco de España, a las que se refiere expresamente la doctrina del Tribunal Supremo tras razonar: " Esto obliga a comparar el interés pactado con el "normal del dinero" (no con el interés legal). Lo cual se concreta con el examen de las estadísticas que publica el Banco de España, como consecuencia de su obligación informativa ( art. 5 de los Estatutos del Sistema Europeo, de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo, desarrollado en el Reglamento CE 63/2002 de 20 de diciembre de 2001 y la Circular del Banco de España 4/2002, de 25 de junio".

Llegados a este punto, centrándonos ya en el contrato objeto de autos, ya hemos dicho que el actor contrató el 10 de mayo de 2.010 una tarjeta de crédito y que el interés retributivo se fijó en el 26,82% TAE y en esa fecha no existían estadísticas oficiales del Banco de España sobre el tipo de interés medio de las tarjetas de crédito tipo "revolving".

Pues bien, la S.T.S. de 4 de octubre de 2.022 decide un caso en que, igualmente, el contrato era anterior a la publicación por el Banco de España de estadísticas específicas sobre este tipo de tarjetas de crédito. Insiste el alto Tribunal en su criterio respecto de la referencia del "interés normal del dinero" que debe usarse con el fin de establecer si el interés remuneratorio contratado es usurario, y dice que ha de acudirse al interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, que es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y "revolving" publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, recalcando la misma resolución que si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias deberá utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, porque esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, es decir, de la TAE del interés remuneratorio.

Dice también la misma sentencia que en los contratos posteriores al mes de junio de 2.010, fecha en que se desglosó en la estadística la información referida al crédito "revolving", el criterio jurisprudencial acude a la información suministrada en esta estadística concreta para conocer cuál era el interés medio en el momento de la contratación, puntualizando que el índice analizado por el Banco de España en sus tablas no es la TAE sino el TEDR (Tipo de efectiva definición restringida), que equivale al TAE sin comisiones ( "de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura".), Así, en los contratos posteriores a junio de 2.010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, complementando el índice publicado con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras.

En realidad, en estos últimos años, aunque el TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento no será por lo general muy relevante considerando que la usura requiere, no que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre el TEDR y la TAE, la cual, al agregar las comisiones, será ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas).

En relación con los contratos, que como el de autos, son anteriores al mes de junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabrá acudir al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que resulta más correcto tomar en consideración otros productos más similares a los créditos "revolving". Y para el enjuiciamiento de los casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo, que es la que se ofreció en 2010 y según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32%, por lo que sumándole 30 centésimas nos hallaríamos ante una TAE del 19,62%.

La S.T.S. nº 317/2.023, de 28 de febrero, que cita la de Pleno de la Sala Primera de lo Civil del mismo Tribunal, nº 258/2.023, de 15 de febrero, determina que a falta de un criterio legal sobre el porcentaje a partir del cual el interés es "notablemente superior al normal del dinero", debe fijarse un criterio aplicable solo a este tipo de contratos de tarjeta de crédito en la modalidad "revolving", "cuyo tipo de interés medio hasta ahora ha sido siempre superior al 15% anual, de que la diferencia entre el tipo medio de mercado considerado como "interés normal del dinero" y el convenido en el contrato cuestionado como usurario superara los 6 puntos porcentuales", debiendo efectuarse la comparación entre la TAE de la operación crediticia cuestionada como usuraria y la TAE que puede considerarse como "interés normal del dinero" en el momento en que se celebra el contrato (cf. S.T.S. nº 149/2.020, de 4 de marzo).

Así pues, existiendo una diferencia de más de 6 puntos entre el tipo fijado en el contrato litigioso (26,82%) y el timo medio para este tipo de productos para el año 2.010 (19,62%), concluimos con el juzgador que el contrato es nulo por contener intereses retributivos usurarios.

B).- Sobre la prescripción de la acción de restitución.

Como en casos anteriores, recordaremos que la S.A.P. de A Coruña (Sección 6ª) nº 153/2.022, de 23 de mayo, resume el criterio de dicho Tribunal, plasmado en la sentencia de la misma Sección nº 133/2.022, de 2 de mayo, que a su vez cita otras resoluciones, siempre referidas a la prescripción de la acción de restitución en los casos de nulidad por usura.

En definitiva, la mencionada doctrina, mantenida por diversas Audiencias Provinciales y asumida por esta Sala, rechaza la prescripción de la acción de restitución con respaldo en dos argumentos:

El primero de ellos se centra en la imperatividad legal de las consecuencias que conlleva la declaración de nulidad prevista en el art. 3 de la Ley de Usura. El segundo argumento estriba en el comienzo del plazo de prescripción de la acción el día en que se declara la nulidad, porque sólo a partir de ese momento puede ejercitarse la acción de restitución con base en el art. 1.969 del Código Civil.

Abundando en todo ello, la mencionada sentencia afirma respecto del primer argumento, que al amparo de la Ley de represión de la usura de 1.908 la restitución opera de forma automática. Dice la sentencia citada:

" La nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintíva. Dicha nulidadafecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3.

Es nulo radical, sin salvedades. Opera automáticamente la restitución, como efecto legal de la propia Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908. Efecto legal, que no se puede soslayar". (El resaltado es nuestro).

En lo que respecta al segundo argumento, en consideración al art. 1.969 del Código Civil, la resolución anteriormente señalada otorga importancia fundamental al hecho de que no es sino desde la declaración de nulidad del contrato por usurario que deriva la eficacia de restitución contenida en el art. 3 de la mencionada Ley de represión de la usura, de modo que es a partir de tal declaración de nulidad que es posible plantear la acción de restitución. Así, la sentencia mencionada indica:

"el entendimiento natural del art. 1969 CC lleva a situar el dies a quo para el ejercicio de dicha acción de restitución en la declaración de nulidad del contrato por usuario, pues es de tal nulidad de la que derivan los efectos restitutorios en virtud del artículo 3 de la ley de 1908, siendo esa declaración el momento a partir del cual se puede ejercitar la acción de restitución o, como señala la STS 434/2021 de 22 de junio , cuando "la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar", situación ésta que no concurre sino desde la invalidación del contrato". (El resaltado es nuestro).

Otro elemento por considerar, ya propio del caso enjuiciado, es que el contrato de tarjeta de crédito de 26 de abril de 2.011 que vincula a los litigantes, se hallaba vigente en el momento de interposición de la demanda; de hecho, se incorpora junto con la contestación a la demanda cuadro de amortización cerrado a fecha 15 de septiembre de 2.021. Es decir, nos hallamos ante un contrato vivo en el momento de ser planteada la acción.

Esta afirmación se realiza ante la inquietud que se manifiesta en el A.T.S. de 22 de junio de 2.021, en el sentido de que el criterio establecido pudiera llegar a lesionar el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que la acción de restitución pudiese quedar definitivamente ligada a la voluntad de quien puede ejercitar la acción de nulidad y que, en consecuencia, situaciones mantenidas en el tiempo de manera consolidada, quedarían afectadas por ejercicios tardíos de la nulidad y de la consiguiente acción restitutoria.

Ante esta situación, en la que, además, la reclamación extrajudicial a la entidad financiera tuvo lugar el 24 de septiembre de 2.021, concordamos igualmente con el criterio de la sentencia que indicamos, la cual afirma:

"Si al menos hasta pocos días antes del ejercicio de la acción de nulidad era un contrato en vigor y generador de obligaciones pecuniarias para las partes, no se advierte qué riesgo para la seguridad jurídica puede existir si tras la anulación de tal contrato se determinan en el mismo proceso las consecuencias económicas de la invalidación de un contrato que en absoluto encaja en el arquetipo de relación jurídica pretérita y zanjada en sus consecuencias económicas con mucha antelación al juicio que pudiera justificar el apartamiento del criterio natural antes expuesto, con base en una seguridad jurídica que en absoluto se ve afectada en el caso concreto y que no ha de estimarse aplicable a situaciones en las que el contrato esté en vigor, o lo haya sido hasta un tiempo próximo, cuando se plantee la reclamación invalidatoria" (El resalte es nuestro) .

(...) En especial hemos negado la posibilidad de prescripción por razones de seguridad jurídica en aquellos casos en que el contrato declarado nulo continúa produciendo efectos o ha dejado de producirlos poco antes de la presentación de la demanda. Nos ratificamos en este criterio, que es el más favorable para el consumidor o prestatario y que no es contrario a la STJUE de 16 de julio de 2021. En ella, desde la perspectiva propia del TJUE, se examina la posibilidad de que las normas sobre prescripción puedan hacer difícil el ejercicio de los derechos de los consumidores y vulnerar el principio de efectividad, lo que no ocurre con el criterio que mantenemos.".

Por lo demás, se trata éste del criterio que ha adoptado esta Sección Cuarta, como resulta de nuestra sentencia nº 450/2.022, de 23 de septiembre, dictada en el rollo de sala nº 992/2.021. En esta resolución nos referimos expresamente a la S.T.S. nº 539/2.009, de 14 de julio. Incorporamos por su relevancia para resolver el caso enjuiciado los siguientes razonamientos de la sentencia ya citada de este Tribunal:

"Se alega que existen dos acciones distintas; la acción de nulidad y la acción de reclamación. La primera, al ser nulidad absoluta y de pleno derecho, no estaría sujeta a plazo de prescripción alguna. Y a la de restitución habría que aplicar el plazo de prescripción de suerte que solo se podría para pedir la devolución de lo pagado únicamente en los últimos 5 años. Consideramos que esta cuestión fue resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia 539/2009, de 14 de julio ;

"La nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley 23 de julio de 1908 , comporta una ineficiencia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3, de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida sin que para

ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución, ya que su fijación queda comprendida en la ineficacia absoluta y total de lo convenido, lo que lleva aparejada la consecuencia de que, aun en el caso hipotético planteado por la parte recurrente de que se inste la nulidad del préstamo antes del cumplimiento del plazo fijado, la devolución por el prestatario de la cantidad recibida ha de ser inmediata".

As í, respecto a la usura, nuestro Alto Tribunal aplica el pr incipio de especialidad normativa sobreponiendo el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura impidiendo al plazo ge neral de prescripción de 5 años del artículo 1964 del Código Ci vil. Y además, lo recuerda en la ya citada sentencia de 25 de noviembre de 2015 , tratando en su fundamento cuarto las "c onsecuencias del carácter usurario del crédito".

La sentencia del TJUE de 09/07/2020 prevé que no es contrario a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, "una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer

valer los efectos restitutorios de esa declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad)". Cierto que el auto del TS de 22 de julio de 2021 planteó al TJUE las siguientes cuestiones (petición prejudicial registrada como asunto C-561/21 ):

1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de

2019)?

3.- Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de

prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 , que confirma la anterior?

Es decir en materia de cláusulas abusivas el TS admite la posibilidad de distinguir entre las dos acciones nulidad y la de restitución aplicando a esta ultima el plazo de prescripción del art 1964 cc aun cuando existan discrepancias sobre el computo del día inicial de la misma pero como decimos se trata de supuestos de consumo, de condiciones generales y ello no es el caso que nos ocupa en el que se declara la nulidad por usura al margen de la condición de consumidor o no del actor y sin aplicar la ley general de defensa de consumidores y usuarios". (El resalte es nuestro).

El criterio que mantenemos es el que también sigue, por ejemplo, la S.A.P. de Madrid (Sección 18ª), nº 87/2.023, de 27 de febrero, que trae a colación las palabras de la S.A.P. de Asturias (Sección 5ª), de 8 de junio de 2.022:

"la nulidad por usura es distinta de la nulidad por abusividad establecida en el artículo 83 del TRLGDCLU, tanto por sus características como por sus consecuencias y la Ley de Usura y su interpretación por el Tribunal Supremo, no está en contradicción con el derecho de la Unión según Auto del TJUE de fecha 25 de Marzo de 2021 (TJCE 2021, 84), de modo que no viene al caso ni es correcto someter su aplicación a la legislación sectorial del derecho de consumo, ni siquiera respecto del régimen relativo a la imposición de las costas".

"Y en relación a la cuestión también planteada por la parte recurrente, según la cual cabría disociar los efectos de la declaración de nulidad por usura, siendo imprescriptible la primera, la nulidad, y por el contrario prescriptible la segunda, reclamación de cantidad, y sometida al plazo del artículo 1964 del CC , la Sentencia de fecha 8 de Junio de 2.022 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , es contundente al establecer: "Este Tribunal se decanta por el criterio de que no cabe disociar la acción de nulidad por usura de las consecuencias patrimoniales y negociales que la ley apareja a esa declaración, de forma, que el día inicial para el cómputo del plazo de restitución comienza a partir de la firmeza de la Sentencia declarativa de la nulidad. Entendemos que así debe de ser porque, ante todo, dado el diferente carácter y régimen de la usura y de la nulidad por abusividad, no es aceptable trasladar a la usura el criterio de la dualidad de acciones asumido para la primera, segundo porque de igual modo, el debate sobre el día inicial del cómputo en la nulidad por abusividad no viene condicionado por el principio de efectividad, y tercero por la propia especificidad del régimen establecido por la Ley Azcárate en su artículo 3 , en cuanto que sanciona el proceder del prestamista con el solo derecho a ser reintegrado en el capital, imputando al mismo cuantos pagos hubiese hecho el prestatario durante la vigencia del contrato, de modo que la aplicación a esos pagos de un plazo de prescripción ajeno a la declaración de nulidad daría al traste con el fin de la norma". (Como en los casos anteriores, el resalte en negrita es nuestro).

Desestimamos, por consiguiente, el recurso de apelación.

CUARTO.- Las costas de segunda instancia deben ser impuestas a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Lec.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.