Sentencia Civil 585/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 4, Rec. 441/2023 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO. El recurso versa sobre los efectos derivados del divorcio de los litigantes en relación con los hijos menores, Iván, nacido el NUM004 de 2012, y María Virtudes, que nació el NUM005 de 2018. Efectos que fueron adoptados por la resolución apelada, cuyos antecedentes son los siguientes:

(i) Don Oscar formuló el día 1 de agosto de 2022 demanda de divorcio, en la que, en esencia, solicitaba el establecimiento de la custodia compartida sobre los menores, con las medidas adicionales precisas para hacerla efectiva.

(ii) El día 18 de octubre siguiente el citado presentó conjuntamente con doña Zulima escrito en el que solicitaban la reconducción del procedimiento manifestando haber alcanzado un acuerdo sobre los efectos del divorcio, que se plasmaba en el convenio regulador suscrito por ellos días antes, y en el que, por lo que aquí importa, establecían la aludida custodia compartida con el sistema de "vivienda nido". Y ambos ratificaron el convenio a presencia del Letrado de la Administración de Justicia en los primeros días del mes de noviembre.

(iii) El Juzgado acordó oír el dictamen del Ministerio Fiscal, que lo emitió el día 7 de enero de 2023 en el que ponía de manifiesto la pendencia de un proceso penal dirigido frente a don Oscar, por lo que entendía que el procedimiento de divorcio debía continuar ante el Juzgado de Violencia contra la Mujer, que fue lo que efectivamente se dispuso, con remisión de los autos a este último.

(iv) El proceso penal mencionado concluyó por sentencia de 19 de diciembre de 2022, dictada de conformidad, en la que se declaró probado lo siguiente: "El acusado se encuentra en trámites de separación de su esposa Zulima con la que tiene dos hijos en común de diez y cuatro años de edad. El día 18 de diciembre sobre las 22:30 horas y en el curso de una discusión en el domicilio familiar sito en la POLIGONO000 NUM002, NUM003 de DIRECCION000, en el que ambos siguen conviviendo y motivada al parecer porque Zulima había llegado tarde a casa tras estar haciendo unas compras navideñas, le dijo con ánimo de amedrentarla "Al día siguiente de denunciarme yo voy a salir y te voy a destruir". El acusado carece de antecedentes penales".

Y en su virtud, aquel fue condenando como responsable de un delito de amenazas en el ámbito familiar a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 16 meses, y alejamiento de la denunciante a una distancia no inferior a 300 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo. Según la liquidación de condena practicada, estas medidas cesan el día 11 de abril de 2024.

(v) Los interesados se personaron ante el Jugado de Violencia, y presentaron escrito conjunto en el que manifestaban haber alcanzado un nuevo acuerdo sobre los efectos del divorcio, que se recogía en el convenio regulador aportado, fechado el 15 de febrero de 2023, en el que nuevamente proponían la custodia compartida sobre los hijos, bien que atribuyendo en esta ocasión a estos y a la madre el uso de la que fuera vivienda familiar, pactando, además, la fijación de una pensión de alimentos para el caso de que ésta última no alcanzara determinados ingresos. Y ambos ratificaron ante el fedatario judicial el convenio el día 14 del mes siguiente.

(vi) Concedido el oportuno traslado al Ministerio Fiscal, éste se opuso a la aprobación del convenio argumentando que el art. 92.7º del Código Civil impedía la custodia compartida. Y ese fue el criterio que adoptó el Juzgado, que seguidamente dictó sentencia acordando el divorcio y denegando la aprobación del convenio regulador, concediendo a las partes el término oportuno para la presentación de una nueva propuesta que, ante la falta de acuerdo, se plasmó en las peticiones respectivas de aquellas. En el caso de doña Zulima solicitando, en resumen, la custodia de los menores con la fijación de la pensión de alimentos a cargo del contrario; y, en el de don Oscar, interesando la suspensión del procedimiento en tanto se resolvía la cuestión de inconstitucionalidad a que después se hará mención; y, de manera subsidiaria, la celebración de vista, para que finalmente se dispusiera que el niño quedara a su cargo y la niña al cuidado de la madre, con las correspondientes aportaciones recíprocas a cargo de ambos en concepto de alimentos.

(vii) El Juzgado dictó seguidamente auto en el que, en esencia, asumía las peticiones de doña Zulima, y que después fue complementado en cuestiones relativas a los efectos económicos del divorcio a los que no se había hecho referencia en la resolución.

Con esos antecedentes, don Oscar formula recurso en el que, en sustancia, mantiene la procedencia del régimen de custodia compartida que tenía interesado, no sin dejar de solicitar, de manera subsidiaria, la revocación de la resolución recurrida y la retroacción de actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia, con suspensión del procedimiento en tanto se resuelve la aludida cuestión. Y al recurso se oponen doña Zulima y el Ministerio Fiscal, que solicitan la confirmación de la resolución en sus términos.

SEGUNDO. Debe reconocerse la dificultad de comprender el sentido de esa petición subsidiaria del recurrente, no en cuanto a la suspensión, pero sí en cuanto a la solicitada retroacción de actuaciones, que no se ampara en la invocación de causa de nulidad alguna, ello por más que en el recurso se haga alusión a la imposibilidad de practicar un medio de prueba (cuestión ésta ya abordada por esta Sala en su momento por una resolución que es firme) y a la ausencia de celebración de la vista que tenía solicitada. Lo que no impide reconocer que, pese a lo que en este último extremo tiene razonado la resolución de instancia, el hecho de que el art. 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contemple esa actuación procesal no significa que la excluya. Antes al contrario, parece claro que, ante la naturaleza de las cuestiones debatidas, los intereses en juego, y la solicitud de una de las partes, la celebración de la vista devenía una actuación necesaria en aras a conseguir una más completa apreciación de la controversia, más aún cuando había venido precedida, por dos veces, de la conformidad de los interesados.

TERCERO. Aclarado lo anterior, la respuesta al recurso debe partir de las siguientes consideraciones:

(i) Es jurisprudencia reiterada la que configura la custodia compartida como el régimen normal e incluso deseable de relación de los progenitores con los hijos menores, tratando con ello de aproximar ( STS nº 404/2022, de 18 de mayo) " el nuevo modus vivendi (modo de vida), derivado de la ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños".

(ii) Frente a esa consideración general, el art. 92.7º del Código Civil determina que: " No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas".

(iii) El auto del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2023 puso de manifiesto las dudas sobre la constitucionalidad de la norma en cuanto su redacción imperativa parece excluir toda posibilidad de establecer ese régimen de guarda cuando concurre alguna de las circunstancias de hecho que contempla, dejando al margen la posibilidad de ponderar, tanto esas circunstancias, como el principio esencial que ha de presidir cualquier medida que concierne a un menor de edad, que es la atención de su interés superior. Y, como recoge esa resolución, ese interés resulta, con arreglo a la doctrina del Tribunal Constitucional que cita (así, SSTC 64/2019, de 9 de mayo; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; y 113/2021, de 31 de mayo), " la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos".

(iv) Es la imperativa atención a ese interés lo que ha llevado a esta Sala en múltiples resoluciones precedentes a descartar el automatismo en la aplicación de la norma citada, como también del art. 94.4º del Código en relación al régimen de visitas. Así, en la sentencia de 27 de enero de 2021 quedaba explicado que " Pese al automatismo que parece desprenderse de la dicción de este precepto...(el mismo) debe ser interpretado conforme a su espíritu y finalidad, de acuerdo con la pauta fundamental en materia de interpretación de las normas que establece el art. 3 CC . Y parece claro que lo buscado por el legislador, como no podría ser de otra manera, es atender al interés o beneficio del menor, que es el principio fundamental al que ha de atenderse en esta materia ( art. 39 de la Constitución , Convención sobre los Derechos del Niño, Leyes de Protección del Menor y de la Infancia, arts. 92 y concordantes del Código Civil ), de tal suerte que habrá de tenerse en cuenta ese interés superior en relación con las circunstancias del caso para decidir cuál es el régimen que mejor permita la protección del hijo". Y eso mismo reiterábamos, p. ej. en las sentencias nº 329/2021, de 16 de septiembre; 197/2023, de 29 de marzo, o 296/2023, de 22 de julio, en las que, lejos de mantener esa aplicación automática y desprovista de cualquier ponderación, incidíamos en la necesidad de valorar las concretas circunstancias que se sometían a enjuiciamiento, atendiendo en todo caso a los precedentes jurisprudenciales que ofrecen distintas sentencias del Alto Tribunal (así, las nº 350/2016, de 26 de mayo; 23/2017, de 17 de enero; 175/2021, de 29 de marzo, o 372/2021, de 31 de mayo) que abordaban supuestos en los que la situación de violencia ejercida sobre la mujer impedía, dada la naturaleza de los hechos enjuiciados, la forma de comisión, la presencia de los menores, o la relación entre los interesados, adoptar la custodia compartida al faltar un presupuesto esencial, cual es la existencia de una relación de respeto y una efectiva posibilidad de comunicación entre los progenitores que permita hacer un pronóstico fundado sobre el desarrollo exitoso de ese modelo de convivencia con los menores.

(v) Es sabido que el aparente automatismo en la privación de las visitas que recoge el art. 94.4º del Código ha sido expresamente excluido por la sentencia del Tribunal Constitucional nº 106/2022, de 13 de septiembre, en la que, con recordar la dimensión constitucional del derecho a relacionarse con los hijos (art. 39.2º), se incide una vez más en la necesidad de que cuanto se decida sobre esa relación ha de estar presidido por la protección del interés superior del menor. Y no parece tampoco que ese automatismo se desprenda de las normas internacionales que se mencionan en el auto antes indicado, como son el Convenio de Estambul sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, que hace imperativo tomar " las medidas legislativas u otras necesarias para que, en el momento de estipular los derechos de custodia y de visita relativos a los hijos, se tengan en cuenta los incidentes de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del presente convenio", con la prohibición de que " el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños" (art. 31); o la Resolución de 6 de octubre de 2021 del Parlamento Europeo sobre el impacto de la violencia de pareja y derecho de custodia de mujeres y los niños, en la que se dispone que (apartado i) " toda forma de violencia, incluida la violencia presenciada contra un progenitor o una persona allegada, ha de ser considerada tanto en el plano jurídico como en la práctica una violación de derechos humanos y acto contra el interés superior del menor".

(vi) Y, en definitiva, con la interpretación que venimos manteniendo de aquella norma, debemos entender que la alternativa de estar a la espera de la resolución sobre la aludida cuestión de inconstitucionalidad no resulta aconsejable cuando, con no poder hacer un pronóstico cierto sobre el momento en que pueda ocurrir, la dilación en la decisión del recurso expondría a los interesados, y, en especial, a los menores, a una situación de incertidumbre que vemos de difícil conciliación con la necesidad de dotar a estos de estabilidad en el régimen de guarda.

CUARTO. Con los parámetros expuestos, debemos concluir que el régimen de custodia compartida que propugna el recurrente es el que mejor atiende al interés de los hijos, sin que la condena expuesta se presente como un obstáculo definitivo para esa solución. Y ello considerando que:

(i) Sin desdeñar en nada la trascendencia del acto expuesto, no podemos ignorar que se trata de un hecho puntual, pues nada hay en la prueba que apunte a cualquier otra actuación de similar naturaleza, al igual que no lo hay en las alegaciones que los interesados tienen realizadas a lo largo del proceso. Tampoco de la relación de hechos probados de la sentencia penal podemos extraer que la emisión de aquella amenaza fuera presenciada por los niños. Y parece claro que, de acuerdo con esa narración y el desarrollo cronológico que se ha expuesto, ese hecho se enmarca en el momento y contexto de la ruptura de la relación, cuando los interesados habían decidido ponerle término, aunque continuaran manteniendo la convivencia en el mismo domicilio.

(ii) Ciertamente, ese suceso aconteció después de haber ratificado el acuerdo que se había alcanzado en un primer momento en el correspondiente convenio regulador. Pero no puede dejarse de lado que varios meses después de su ocurrencia ambos interesados de nuevo volvieron a manifestar parecida voluntad con la redacción, presentación y ratificación de un nuevo convenio en el que volvían a insistir en la custodia compartida, aunque en esta ocasión con un régimen más acomodado a sus fines, al prescindir de la llamada vivienda nido y de la convivencia transitoria en la misma que antes habían propuesto. Y parece patente que con ese proceder queda descartada la percepción de un sentimiento de riesgo, propio o de los hijos, o de una hipotética situación de dominación, que, por lo demás, ni siquiera la apelada ha sostenido en cualquier momento del proceso. Al igual que tampoco llega a sostener en su oposición al recurso otro argumento para descartar la custodia compartida más que el de considerar que "con el panorama actual lo mejor para los dos hijos menores es que sigan bajo la guarda y custodia de su madre", acompañando esa apreciación únicamente de la cita de distintas resoluciones con las que, en su entender, viene a refrendarse la aplicación automática de aquella privación. Esto es, lo que realidad hace la apelada es sumarse a la interpretación que propugnó el Ministerio Fiscal al oponerse a la aprobación del convenio, y a la que siguió la resolución de instancia, sin incidir en aquello que, por lo expuesto, resulta esencial, como también imperativo al amparo del art. 90.2º del Código Civil, que excluye la aprobación del convenio cuando el mismo resulte dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges, con una valoración o ponderación de la que, sin embargo, se opta por prescindir, al igual que se prescinde de las concretas circunstancias que concurren.

(iii) En efecto, ya en el escrito presentado ante el Juzgado el recurrente argumentaba que desde el momento en que se produjo la ruptura de la pareja sus integrantes habían mantenido una relación constante con los hijos a la que estos se encontraban nuevamente adaptados, como también que aquellos únicamente podían contar -ambos son naturales de Polonia- con los apoyos familiares que les brindaban los abuelos paternos y un tío del menor, en particular cuando las obligaciones laborales de una y otro les impedían ejercer adecuadamente el cuidado de los niños, al igual que lo venía ejerciendo el apelante en los instantes en que, por aquella razón, doña Zulima no podía atender a los mismos. Esta narración, que se reitera en el recurso, se ve acompañada en el mismo con la afirmación de que desde el momento en que don Oscar salió del domicilio familiar, y cuando la contraria debe cumplir con sus obligaciones laborales (según la documentación aportada, en trabajos de hostelería), los menores quedan al cuidado de terceras personas (amigos de doña Zulima) a los que en ocasiones ni siquiera conocen. Y también que después de dictarse la resolución apelada, la madre se habría comunicado con los abuelos paternos, vía telefónica y de whatsapp para seguir manteniendo el mismo régimen de guarda y custodia compartida.

Y ninguna de esas afirmaciones ha sido cuestionada por la apelada, que, por el contrario, se limita a señalar que se trata de un relato genérico -pese a que desde luego no es tal- y que está huérfano de prueba, cuando realmente de lo que hay orfandad es de la alegación de cualquier detalle, hecho o circunstancia que permita poner en duda, siquiera mínimamente, aquella narración.

(iv) Tampoco hallamos en los autos rastro alguno de una hipotética inidoneidad de cualquiera de los interesados para ejercer la guarda, ni figura en el expediente cualquier incidencia relacionada con el desarrollo de las visitas que estableció la resolución recurrida, el abono de los alimentos, o, en general, de cualquier efecto derivado de la ruptura de la relación que nos permita hacer un pronóstico cierto de cualquier dificultad de comunicación, fuera, obviamente, de la que resulta del mantenimiento de una prohibición de comunicación que, como se ha visto, se suple con la intervención de aquellos apoyos familiares, con cuya presencia, además, no se aprecia un obstáculo definitivo para el desarrollo de la custodia compartida. Menos aún, cabe añadir, dada la proximidad de la fecha de expiración de aquella y hasta la cual las entregas y recogidas de los menores, así como las comunicaciones que versen sobre los mismos, pueden realizarse por medio de esas terceras personas.

(v) En fin, no se pone en cuestión que ambos interesados residen en lugares próximos, por lo que ese régimen no ha de representar ningún problema desde la perspectiva de relación de los niños con su entorno. Al igual que tampoco se ha puesto de relieve cualquier circunstancia que permita afirmar que el diseño concreto de la guarda, alimentos y contribución a los gastos, que los interesados pactaron en el último convenio represente algún perjuicio para aquellos, ni para la apelada.

Por lo que, en suma, el recurso se acoge, y, con revocación de la resolución apelada (salvo en aquello que recogió el auto de complemento, que no es cuestionado), se aprueba el convenio regulador presentado en autos y suscrito por los interesados el día 15 de febrero de 2023, con el matiz indicado en tanto se mantiene la prohibición de aproximación y comunicación. Debiendo entenderse con ello que queda igualmente sin efecto la no aprobación que dispuso previamente la sentencia, que es la razón, junto con la relativa al régimen de recursos, que lleva a adoptar aquí esa misma forma de resolución.

QUINTO. No se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso (art. 398.2º), sin que, además, en él se hayan cuestionado las de primera instancia, que no se impusieron a ninguno de los litigantes con el mismo criterio que sigue esta Sala en atención a la naturaleza de los intereses que están en discusión.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente: