Sentencia Civil 1588/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 863/2023 de 22 de noviembre del 2023

Primero.- La sentencia de instancia declara la nulidad de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles suscritos entre las partes en fechas de 19 de abril de 2005 (dos contratos) y 20 de agosto de 2013; en ambos casos con condena a devolver determinadas cantidades. Igualmente, aclarando la sentencia, se estima la reconvención y se condena a las cuotas de mantenimiento referentes al año 2021 pues durante el mismo han estado a disposición de los demandantes por lo que deben proceder al abono de las cuotas de mantenimiento, sin que la interposición de la demanda de nulidad contractual haya afectado a la posibilidad de disfrutar de las semanas.

La parte demandada recurre la sentencia aduciendo:

.- Falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT, S.L. en relación con la pretensión de condena a la devolución del precio puesto consta probado que la demandada no fue la entidad vendedora de los derechos y que, por tanto, no percibió el precio.

.- Prescripción.

.- Con relación a la duración del Contrato, la sentencia incurre en infracción de la Disposición Transitoria 2ª, apartado 2 (tercer párrafo) y apartado 3 de la Ley 42/1998, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo

Subsidiariamente, al declarar la nulidad de los Contratos por supuesta duración excesiva, la Sentencia infringe el principio de cumplimiento y conservación de los contratos

- Infracción del artículo 326 de la LEC por error en la valoración de la prueba documental, pues no es correcta la conclusión fáctica que alcanza la Sentencia al afirmar que existe una indefinición del objeto del contrato

.- Condena a la devolución del duplo del precio

Por su parte, la actora reconviniente impugna el recurso de apelación en cuanto a la condena al pago de las cuotas de mantenimiento del año 2021 pues la parte no hizo uso del complejo durante dicho año.

Segundo.- En otro si digo la apelante solicita se acuerde la suspensión dado el planteamiento de una cuestión prejudicial referente al cómputo de la prescripción. Esta solicitud ha sido rechazada con anterioridad por esta sala; es evidente que el objeto del presente procedimiento y el de la cuestión prejudicial planteada no tienen relación alguna entre sí, pues aunque ambas están referidas al inicio del cómputo del plazo de prescripción se trata del ejercicio de dos acciones diferentes.

Pero además, este tribunal y con relación a la suspensión por prejudicialidad en prescripción de cláusulas abusivas (reclamación de importe de gastos) esta Sala ha reiterado que "cuando el máximo órgano jurisdiccional español ha procedido a interpretar el plazo prescriptorio de manera que no influya en la resolución del litigio que pende ante esta sala, no procede la suspensión del proceso. Y es que el auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 determina como posibles plazos de inicio de la prescripción, bien la resolución que declarase la nulidad de la cláusula (en este caso de la de gastos) o bien las resoluciones del Alto Tribunal que fijaron doctrina sobre los efectos restitutorios (la primera de ellas de enero de 2019). Por ello, fuera cual fuera la interpretación que conforme al derecho europeo diese el TJUE con relación a las opciones que se le ofrecen, el plazo de prescripción no habría transcurrido con relación al supuesto de autos y por ende, la decisión del tribunal europeo no afectaría a la resolución esta litis".

Tercero.- Respecto de la falta de legitimación debemos recordar que esta Audiencia en sentencias 3/6/21 o 7/6/23, ya ha declarado la legitimación de MVCI MANAGEMENT SL, así como MVCI HOLIDAYS S.L. En la sentencias referenciada indicábamos que el art. 1.5 de la Ley 42/1998 establece: "Lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno". Y no cabe duda que MVCI MANAGEMENT, S.L. como sociedad de administración participó en el contrato celebrado y en la enajenación de los derechos de aprovechamiento por turnos discutidos firmando al pie de dicho contrato de forma independiente a MCVI HOLIDAYS, S.L. Por lo tanto, declarada la nulidad del contrato en el que intervinieron ambas mercantiles, será también ambas las que respondan con carácter solidario de las consecuencias de dicha declaración de nulidad. De la misma forma se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 31/5/23 "es lo cierto que se aprecia un entramado societario en el que se entrecruzan las participaciones de unas sociedades con otras, compartiendo representaciones y domicilios societarios, lo que imponen aceptar la tesis argumental defendida por la recurrente demandante".

En igual sentido SAP Baleares 20/12/20 "En relación a esta cuestión hay que decir que las dos empresas MCVI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. son parte en el contrato. Así consta en la documental aportada "Contrato de tiempo compartido" entre, por una parte, MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. con todos los datos de ambas y, por otra parte, el adquirente. Los anexos al contrato también están firmados por las dos empresas, además, de la hoja de condiciones. Ambas empresas firman el documento, incluso en él se establecen las responsabilidades de la empresa gestora. En ningún momento se podría exigir frente a la parte adquirente que solo una de ellas fuera responsable. Es más, la apariencia creada para la parte compradora, no puede devenir ahora en la exclusión de responsabilidad de una de las partes del contrato. La distribución de responsabilidades entre ellas, no pueden afectar a la parte adquirente, que difícilmente podía tener conocimiento de ello. En consecuencia, no puede estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT, S.L. por las razones expuestas".

A ello debemos añadir, que aun en el ámbito del derecho de la competencia, el TJUE ha elaborado el concepto de unidad económica. La STJUE de 6 de octubre de 2021 ha declarado que la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios indistintamente contra una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión Europea en una decisión como consecuencia de dicha práctica o contra una filial de esa sociedad que no sea destinataria de la referida decisión, siempre que estas sociedades constituyan, conjuntamente, una unidad económica. Para ello se exige que haya una relación entre la filial de la que se pretende reclamar los daños y su matriz, es decir, que hubiera vínculos económicos, organizativos y jurídicos concretos entre ellas, en el momento de la infracción; y que haya un vínculo entre la actividad económica de la filial y la actividad económica objeto de la infracción de que se ha declarado responsable a la sociedad matriz.

Los vínculos organizativos y de actividad entre las sociedades que forman este entramado son mas que evidentes tal y como recoge el apelante en su recurso por lo que debe declararse la responsabilidad solidaria de las empresas demandadas.

Cuarto.- En lo referente a la prescripción debemos de partir que estamos ante un contrato de tracto sucesivo y que la acción de nulidad no podría estar prescrita en modo alguno, como también reconoce la parte, pues es imprescriptible.

La cuestión se plantea respecto de la prescripción por las reclamaciones de cantidades y tal y como hemos señalado en nuestra SAP de Málaga (Sección 6ª) de 14 de enero de 2020 (RAC 685/19), los efectos derivados de un contrato pueden, tanto porque así lo quieran las partes como porque así lo quiera la norma, tener efectos posteriores a la conclusión de los mismos. Debemos diferenciar entonces entre los plazos para reclamar la nulidad de dichas cláusulas y los plazos para reclamar, a partir de la nulidad de las mismas, los efectos restitutorios que la doctrina del TJUE ha venido a establecer.

La acción individual de nulidad en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo.

La cuestión estriba en determinar el momento a partir del cual se iniciaría el plazo de prescripción para reclamar las diferentes cantidades derivadas de la nulidad. Así por un lado se encuentran los que entienden que lo será desde el pago de los mismos o desde la firma del contrato y los que entienden que se produce desde la declaración de nulidad por tratarse de un contrato cuyos efectos han continuado en el tiempo hasta que este no se cumpla y por ello será desde ese cumplimiento (o la reclamación de nulidad y su declaración) desde cuando haya de computarse.

Si el Tribunal Supremo ha considerado, la aplicación del artículo 1303 CC al respecto de los intereses, es igualmente aplicable la doctrina contenida entre otras en la STS, Civil sección 1 del 08 de enero de 2019 que cita a su vez las Sentencias de pleno 89/2018, de 19 de febrero, reiterada en las posteriores (202/2018, de 10 de abril; 228/2018, de 18 de abril; 386/2018, de 21 de junio; 579/2018; 580/2018; 582/2018, todas ellas de 17 de octubre, 587/2018, de 22 de octubre, y en la 602/2018, de 31 de octubre). Aunque el supuesto parte de afectación de contratos y vicios de consentimiento, la doctrina del agotamiento se debe reproducir igual en estos supuestos no solo porque así se aplica, como hemos dicho, en materia de intereses sino también por los principios de efectividad y equivalencia. Es este último el que resulta ciertamente determinante para considerar que el plazo de cómputo debe computarse desde que la misma se declara nula o bien desde el agotamiento del producto o contrato. Por ello hemos de considerar que la misma no está prescrita.

En resumen, el criterio de esta Sala, se decanta por considerar que siendo la acción de nulidad imprescriptible, ciertamente cabría someter al plazo de prescripción del art. 1964 CC, la acción de restitución de cantidades derivadas de la nulidad, que bien pudo reservarse para un pleito posterior, pero no estimamos que el cómputo deba iniciarse desde los pagos, porque ello es tanto como someter a prescripción la propia acción de nulidad, ya que, de nada serviría declarar que es imprescriptible si sometemos la reclamación de cantidad consecuencia de dicha nulidad a un plazo de prescripción a contar desde el contrato o los respectivos pagos, porque con ello no se garantizaría la efectividad de la nulidad y el pleno resarcimiento del consumidor. Por ello, esta Sala sitúa el inicio del cómputo en el momento de declaración judicial de la nulidad o el agotamiento del contrato suscrito y en tal sentido entendemos se pronuncia la STJUE de 22/4/21; por lo que no habiendo transcurrido tal plazo desde dichos días procede desestimar la excepción aducida.

Quinto.- La parte demandada aduce como primer motivo de apelación la infracción de la Disp .Trans. 2ª de la ley 42/1998 y la jurisprudencia del tribunal supremo al concluir que los derechos transmitidos están sujetos al límite de duración de 50 años pese a que MVCI adaptó el régimen del complejo inmobiliario sin transformar los derechos en derechos de aprovechamiento por turno y acogiéndose a la salvedad establecida en el apartado 3 de la referida disposición, haciendo declaración expresa de continuidad por plazo cierto. Según el recurso, el Tribunal Supremo no declaró que todo contrato posterior a la entrada en vigor de la Ley debería respetar el límite de duración del art. 3 de la Ley 42/1998, sino que deberían hacerlo los contratos relativos a regímenes preexistentes que se hubieran adaptado pasando a vender derechos como derechos de aprovechamiento por turno; según ello, el titular del régimen podía comercializar los derechos como derechos de aprovechamiento por turno o podía no hacerlo y que solo debía cumplir el artículo 3 si decidía transformar los derechos y venderlos como derechos de aprovechamiento por turno. Sólo para ese caso según la Disposición Transitoria 2ª, apartado 3, debía cumplir con todos los requisitos de la Ley, incluido el de la duración.

La DT Segunda de la Ley 42/1998 establece:

"1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley...

2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble.

... Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto."

Pues bien, la escritura de adaptación del régimen de derechos de uso de la entidad demandada ha sido examinada ya por esta Sala en diferentes ocasiones (así SAP Málaga 13/9/23), habiendo concluido que parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, aunque ahora la parte pretenda eludir la aplicación de la norma y las garantías en ella previstas en base a una supuesta excepción que no es tal. La Ley 4/2012 regula cuatro tipos de contratos, que son: contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, contrato de producto vacacional de larga duración, contrato de reventa y contrato de intercambio.

El contrato cuya nulidad se pidió en la demanda que dio lugar a este pleito, se trata de aprovechamiento por turnos, (respecto del que el art. 23.1 establece que podrá constituirse como derecho real limitado o como derecho obligacional), como de un contrato de intercambio, de acuerdo a las cuatro posibilidades permitidas legalmente, sin que pueda asumirse otro tipo distinto a los previstos en la Ley, salvo la variante del arrendamiento de bienes inmuebles ex art. 23.6. Cualquier otra fórmula distinta a las citadas sería nula de pleno derecho de acuerdo al apartado 7 del mismo precepto 23.

Por lo tanto, y como esta Sala ha dicho en anteriores resoluciones (entre ellas la sentencia nº 82/2021 de fecha 04/02/2021 rollo de apelación 536/2019, ya citada) "...la naturaleza del contrato es mixta, lo que supone la constitución de un derecho real limitado, que, sin embargo, se vincula a una cuota indivisa de la propiedad, manteniendo en el contrato la denominación propiedad/propietario, en contra de la prohibición establecida en el artículo 23.4 de la Ley. En ningún caso se transfiere exclusivamente un derecho de uso y menos aún de mera pertenencia a un Club de vacaciones (interpretación literal del contrato) que pudiera hacer aplicable la excepción contemplada en el artículo 23.8 de la Ley 4/2012. En consecuencia, al vincularse el contrato a una cuota indivisa de propiedad, es nulo, en aplicación del artículo 23.8 de la Ley, que establece: "El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a un año y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen del presente Título, y con la sola excepción de lo dispuesto en el apartado siguiente, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos" .

A ello debemos añadir que en los cuatro tipos de contratos que regula la Ley 4/2012, en todos ellos el derecho de aprovechamiento por turno es, por naturaleza, temporal. Así se desprende del art. 24 de la Ley 4/2012, al establecer que "1. La duración del régimen será superior a un año y no excederá de cincuenta años, a contar desde la inscripción del mismo o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción. 2. Extinguido el régimen por transcurso del plazo de duración, los titulares no tendrán derecho a compensación alguna". Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que "el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a un año y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen del presente Título, y con la sola excepción de lo dispuesto en el apartado siguiente, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos" ( art. 23.7 Ley 4/2012).

Por último, recordar la interpretación de esta disposición transitoria que hace el TS en la Sentencia 27/2018 de 18 enero 2018, : "...En el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal -" [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...]"- , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto" .

Por tanto, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso -"[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]"- y según el cual toda titular -y, por tanto, también la ahora recurrida- que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1". No lo hizo así la recurrida, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación.

No obstante lo anterior, si debe tenerse en cuenta que son tres los contratos objeto de este procedimiento, dos de ellos celebrados el 19/4/99 (y a los cuales es de aplicación lo dispuesto en la Ley 42/98 y lo anteriormente mencionado con relación a la disposición transitoria 2ª.3); y otro contrato de fecha 20/8/13 fecha en la que ya estaría en vigor la Ley 42/98. Con relación a ello, la STS 28/6/23 analiza el apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012, (3. Todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de 50 años, que en el caso de los celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, se computará desde esta fecha, salvo que sean de duración inferior o que hubieran hecho en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o por plazo cierto) equivalente al apartado 3 de la disposición transitoria 2 de la Ley 42/1998, pero que no contiene sin embargo la mencionada expresión inicial ("sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, ...") que tuvo en cuenta la sala en la sentencia del pleno 774/2014 para entender que era exigible que, al comercializar estando ya en vigor la ley los turnos aún no transmitidos, debía respetarse el límite temporal que establecía el art. 3 de la Ley 42/1998.

Por este motivo, en la actualidad, no hay razón dice la referencia sentencia del Supremo, para mantener la exigencia temporal para los regímenes preexistentes a la Ley 42/1998 que hicieron declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido, ni por tanto para declarar la nulidad de los contratos que transmiten los derechos dimanantes de tales regímenes. Pero claro está ello con referencia a los contratos suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/12 de 6 de julio que les será de aplicación la disposición transitoria prevista en dicha Ley, pero no así con los anteriores a dicha entrada en vigor que rigiéndose por la Ley 42/98 de 15 de diciembre, estarán sometidos a las disposiciones transitorias de dicha norma y en consecuencia a la doctrina mencionada.

Sexto- Pero, aun cuando con relación al contrato del año 2013 pudiera cuestionarse su nulidad por falta de limitación temporal, la nulidad debe de declararse por la indeterminación del objeto. Como se reseñaba en sentencia de esta Audiencia de 25 de febrero de 2022: "El Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico en el que nos movemos, entre otras en la sentencia nº 518/2019 de 4 de octubre de 2019, que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la nº 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018. En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, de aplicación a la nueva Ley 4/2012, pronunciándose en los siguientes términos:

El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7)."

El artículo 30 de la Ley 4/2012 dispone que "Además de lo previsto en el artículo 11, en el contrato celebrado por toda persona física o jurídica en el marco de su actividad profesional y relativo a derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles se expresarán, al menos, los siguientes extremos: 3.º Identificación del bien inmueble mediante su referencia catastral, descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina".

De la lectura del precepto se desprende que el legislador requiere una concreción del objeto del contrato en una triple vertiente:

a) Respecto al inmueble y al alojamiento exige no una descripción cualquiera, sino "precisa", es decir, añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes. Ese canon de precisión no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo.

b) Además, el referido artículo obliga a que consten los datos registrales del derecho adquirido, incumpliéndose igualmente ese requerimiento si tales datos lo son respecto al conjunto del complejo, pues el artículo se refiere no solo al edificio, sino también al "alojamiento" sobre el que recae el derecho, es decir la unidad habitacional, normalmente apartamento, que va a ocupar el comprador durante las semanas que adquiere.

c) Finalmente, deberá constar el turno contratado y los días y horas que abarca.

El contrato objeto de litigio no recoge referencia registral alguna respecto del apartamento. En las Condiciones Generales, si aparece reflejado los datos referentes al complejo inmobiliario y su número registral así como una descripción del apartamento pero no su inscripción registral y pese a lo que indica la parte si es una exigencia de la ley la identificación registral y la omisión de los mismos respecto de los apartamentos cuyos derechos se transfieren, determinan que el contrato ha de ser considerado nulo por falta de concreción de objeto.

Séptimo.- En el siguiente motivo se denuncia por las demandadas la infracción del art. 9 CE y del art. 2.3 CC por la aplicación retroactiva de la Ley 42/1998.

Esta cuestión ya ha sido resuelta en reiteradas ocasiones por esta Audiencia, así sentencias de 8/11/22 o 31/10/22. Señalábamos que no estamos ante un supuesto de retroactividad, siendo el contrato del año 2010, es decir, posterior a la entrada en vigor de la Ley 42/1998, lo que implica, ser ésta la normativa aplicable al caso, a la fecha de la concertación negocial, lo que al día de hoy, ya no es discutible ante la más que consolidada doctrina jurisprudencial sentada al respecto por la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con la interpretación de la Disposición transitoria 2ª de la comentada Ley 42/1998, como es de ver en las sentencias de 22 de marzo y 10 de abril de 2018, dejando atrás la tesis que se defiende por la demandante-apelante.

Por tanto la sentencia lo que hace es que hace es aplicar la ley 42/1998 vigente al momento de celebración de los contratos e interpretar la Disposición transitoria 2ª 2 y 3 de conformidad con la jurisprudencia. Así ya lo argumentábamos entre otras en nuestra sentencia de 2 de noviembre de 2021 (recurso 486/2020), al dar respuesta al mismo motivo: la sentencia dictada no aplica retroactivamente la ley. Lo que hace es aplicar la ley 42/1998 vigente al momento de celebración del contrato e interpretar la Disposición transitoria 2ª 2 y 3 de conformidad con la jurisprudencia. Por lo que este motivo debe ser desestimado

Octavo.- Aduce la parte demandada que se entregaron las condiciones generales y en base a las mismas las partes acordaron expresamente que, en caso de que alguna cláusula fuera nula o contraria a derecho, se procedería a su modificación en la medida necesaria para adecuarla a la legalidad. De tal manera que, si pese a todo lo indicado en los motivos anteriores, la Sala concluyera que el contrato no puede tener una duración superior a 50 años, lo que procedería es la reducción del plazo para ajustarlo al límite legal y no la nulidad radical del contrato. De la misma forma, conforme al principio de conservación de los contratos no procedería la declaración de nulidad.

Esta alegación también ha sido reiteradamente resuelta por esta Audiencia (sentencias de 31/10/22, 27/10/22, 16/9/22 o 30/6/22). Dispone el art. 6.3 CC que "Los actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención", de manera que declarada la nulidad del contrato por infringir una norma imperativa (la Ley 42/1998), en ningún caso puede ser conservado suprimiendo la estipulación nula, ya que se trata de un supuesto de nulidad radical.

Se ha producido una infracción de la norma que establece los presupuestos de validez y eficacia del contrato en el que han participado consumidores, de tal forma que sólo cabe su nulidad absoluta y radical, sin que quepa integrarlos con la sustitución de la cláusula infractora por otra que se adecue a la normativa, nulidad absoluta que impide que caduque la acción y que se pueda acudir, incluso, a la doctrina del ejercicio tardío de los derechos.

Noveno.- En cuanto a la devolución del duplo de las cantidades entregadas a cuenta debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 11 de la Ley 42/98: Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior... Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento. Y el artículo 10 dispone que el adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio... Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.

En el mismo sentido los artículos 12 y 13 de la Ley 4/12, si bien en este caso el plazo primero se extiende a 14 días naturales y para el caso de que el empresario no hubiera facilitado al consumidor la información precontractual mencionada en el artículo 9, incluidos sus formularios, el plazo empezará a contar desde que se facilite dicha información y vencerá transcurridos tres meses y catorce días naturales a contar desde el de la celebración del contrato.

Se trata pues de dos plazos distintos:

.- En principio no podrá abonarse cantidad alguna dentro de los 10 días (o 14 para los casos regidos por la Ley 4/12) que tiene el contratante para desistir del contrato.

.- Si además se hubieran incumplido las menciones o documentos previstos en el art. 9, o haberse contravenido el art. 8; se tiene un derecho de resolución por un plazo de tres meses, plazo durante el cual no se deberá abonar anticipo alguno.

En el supuesto de autos, como se ha recogido en los fundamentos anteriores, el contrato no contenía las menciones referentes al inmueble objeto del mismo por lo que se estaba contraviniendo lo dispuesto en el art. 9 y en consecuencia, habiéndose realizado los pagos antes del transcurso de tres meses debe confirmarse la resolución de instancia en cuanto a la obligación de devolver el duplo.

Décimo.- Por la parte apelada se impugna el recurso de apelación y se recurre el extremo de la sentencia (contenido en el auto de aclaración) en el cual se condenaba al abono de la cantidad de 6591,01 Euros en concepto de principal por las cuotas de mantenimiento correspondientes al año 2021 que no han sido abonadas. La parte aduce que no ha hecho uso del complejo durante ese año y por ello no debe de abonar tal cantidad.

Deben de acogerse en parte las argumentaciones de la parte demandada, la totalidad de las sentencias dictadas por esta Audiencia y por el Tribunal Supremo, recogen como fecha a tener en cuenta no la de sentencia definitiva, sino la fecha de interposición de la demanda pues es a la misma cuando los actores expresan una voluntad clara de no hacer uso del inmueble demandando la nulidad del contrato que les vincula con la parte demandada. Es por ello, que la demandante no debe hacer frente al abono de la totalidad de las cuotas correspondientes al año 2021 sino la parte proporcional a dicho año hasta la presentación de la demanda (14/9/2021) reduciéndose en esa proporción la condena a la actora.

Undécimo.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso, y no hacer expresa condena en costas en lo referente a la impugnación del recurso.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.