Sentencia Civil 1581/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 474/2023 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Por demanda de modificación de medidas deducida por la representación procesal de don Jose Enrique frente a doña Delfina, presentada Va LexNet el día 23 de septiembre de 2020, se pretendía la modificación de las medidas que vienen establecidas en favor de la hija común de los litigantes, Flor (nacida el día NUM000 de 2017), en Sentencia de fecha 25 de abril de 2019 (autos de Divorcio N.º 15/2019 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 2 de Málaga), en la que, en lo que aquí interesa y fruto del acuerdo alcanzado por las partes en el acto de la vista, se dispuso atribuir a la madre la custodia de la hija menor, con ejercicio compartido de la patria potestad, se fijó el correspondiente régimen de visitas padre e hija (de carácter progresivo), pensión alimenticia en cuantía de 400 euros mensuales, y gastos extraordinarios por mitad.

En la demanda rectora de esta litis se suplicaba por el actor la modificación de la medida relativa a la custodia de la hija, a fin de que sea establecida la custodia compartida, con alternancia semanal de viernes a viernes a la salida del colegio.

Se alega para ello, además de que la custodia compartida es lo opción de custodia que el Tribunal Supremo considera como más deseable por ser beneficiosa para el menor, que desde que se dictase la anterior Sentencia de divorcio por el Juzgado de Violencia el día 25 de abril de 2019, la situación entonces concurrente había variado sensiblemente, como acredita con la documental que adjunta, pues él, por un lado ha venido cumpliendo escrupulosamente el régimen de visitas toda vez que es su deseo mantener una relación fructífera con su hija, y por otro lado está fuera de toda duda su capacidad parental para cuidar de la menor, contando con medios de vida suficientes para sostenerla, un inmueble en alquiler en el que la niña tiene su propia habitación, y tiene un horario de trabajo que le permite la relación continua con la menor, con la cual mantiene muy buena relación, hasta el punto de que ello es lo que le mueve a instar el cambio de custodia, y no razones económicas pues es consciente de que la guarda compartida no conlleva exoneración de gastos ni de pensión de alimentos hacia su hija, por lo que no es el interés económico el que le mueva a pedir el cambio de custodia, y aunque es verdad que entre ambos progenitores han existido problemas, desde que fue dictada la Sentencia de divorcio, estos han sido inexistentes; todo lo cual hace que en el momento sea deseable el cambio de custodia a la compartida que interesa.

La demandada se opuso a la demanda interesando su desestimación, aduciendo como eje central de su oposición a la estimación de la pretensión modificativa deducida respecto de la custodia, que las circunstancias, durante los pocos meses transcurrido entre el dictado de la Sentencia de divorcio, en le que el Señor Jose Enrique ya había pedido la custodia compartida bajo las mismas circunstancias, y la fecha de presentación de la demanda de modificación no han variado en absoluto, pues por un lado la situación social y económica del padre es la misma, y así el contrato de arrendamiento es de 2018, por tanto anterior a la Sentencia de divorcio, en cuyo momento ya trabaja en la empresa en la que sigue trabajando, siendo incierto que haya dado cabal cumplimiento al régimen de visitas, pues como acredita con la documental que adjunta, lo que ha hecho es incumplir el régimen establecido para los días intersemanales, alegando siempre motivos de trabajo, y tampoco ha procedido a actualizar la pensión de su hija conforme al IPC, siendo sus horarios de trabajo (es comercial de ventas), imprevisibles e irregulares, y el Señor Jose Enrique siempre antepone su trabajo e intereses personales al interés de su hija, y de hecho la menor está precisada de asistencia de Atención de Temprana, muy importante para su desarrollo, lo que requiere la colaboración de los padres, sin que el mismo haya colaborado bajo la excusa de encontrarse de vacaciones; y por otro lado las relaciones entre ambos progenitores no son buenas, como resulta de haber sido incluso condenado penalmente el actor. A lo que se ha de añadir la dificultad que supone para la custodia compartida el que el padre resida en DIRECCION000, en tanto que ella lo hace en Málaga, Ciudad de eventual escolarización de a menor y en la que acude a Atención Temprana. Y como resulta del informe que como documento 7 adjunta, la estabilidad emocional de la menor, su entorno natural y familiar es imprescindible para el progreso de sus dificultades diagnosticadas por el Programa individualizado de Atención Temprana., en definitiva la menor precisa de una rutina en su entorno, lo cual es difícilmente compatible con un régimen de guarda y custodia compartida entre progenitores residentes en localidades diferentes. Por todo lo cual suplica la desestimacion de la demanda, e insiste en que ni se da cambio alguno de circunstancias, ni la custodia compartida es beneficiosa para la menor.

El Ministerio Fiscal por su parte, contestó interesando el dictado de Sentencia de conformidad con el resultado de la prueba.

Con estos planteamientos, tramitado el proceso por los cauces procesales al efecto establecidos en la L.E.C, la Juez a quo, en fecha 17 de enero de 2023 se dictó Sentencia cuyo Fallo desestima la demanda y declara no haber lugar a modificar las medidas vigentes establecidas en la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2 de Málaga en Sentencia de 25 de abril de 2019, e impone al actor las costas procesales causadas.

Los razonamiento jurídicos esenciales fundamentadores de esta decisión desestimatoria de la demanda, además de la doctrina jurisprudencial que se expone por la Juez a quo sobre la modificación de medidas, considerar que no se ha probado un cambio que imponga en interés de la menor el cambio de custodia, y todo lo contrario resulta del informe pericial practicado en la litis por el Equipo Técnico, que claramente desaconseja el cambio de custodia por no ser beneficioso para la menor.

Frente a lo así decidido y razonado se alza en apelación el demandante, a cuyo recurso se oponen la demandada, ahora parte apelada, y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Insiste el apelante en esta alzada en la pretensión de custodia compartida, alegando que la Juez a quo, al desestimar la demanda, ha vulnerado los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la L.E.C, toda vez que en su parecer, de todo lo actuado resulta probado que el recurrente cumple todos los requisitos para compartir la custodia de su hija, que es la opción de custodia normal y deseable, y en concreto ha probado que su horario laboral en la actualidad le permite organizar su agenda como padre pues ha ascendido en la empresa detentando una jefatura con horario de mañana y teletrabajo por la tarde, que reside en DIRECCION000, en una vivienda amplia y espaciosa en la que la hija tiene su propio dormitorio y zona de juego, lo cual no es impedimento alguna para la custodia compartida puesto que la madre reside en Málaga, cierto es, pero en la zona de DIRECCION001, que está a muy poca distancia de DIRECCION000 como es notorio, y comunicada por autovía. Y en cuanto a la alegada mala relación entre los progenitores, lo que se ha probado es que las relaciones entre ellos son correctas, y, por otro la lado, si se da detenida lectura al informe pericial no se comprende el porqué le criterio pericial contrario a la custodia compartida puesto que la figura paterna no es cuestionada ni rechazada, se informa que padre e hija tienen una relación magnífica, e incluso la niña se lleva bien con la actual pareja del recurrente, y con el entorno familiar paterno, habiendo manifestado la madre, a mayor abundamiento, que la menor necesita por igual a ambos progenitores, habiendo participado el recurente en la vida escolar de su hija, en el tratamiento de Atención Temprana, en cuya terapia se ha implicado, terapia que por cierto finaliza en junio de 2023, al cumplir la niña ya la edad de séis años.

Planteados en la forma expuesta los términos del debate en que el recurrente plantea la alzada, aun cuando lo haya sido de forma resumida, a los efectos debatidos no resulta ocioso recordar la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". En este sentido tampoco es ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

A partir de estas consideraciones doctrinales, como lo que se pretende por el recurrente es en definitiva, que se acceda al cambio de la custodia monoparental materna que viene establecida en virtud de la Sentencia dictada en el precedente proceso de Divorcio, a la custodia compartida por él suplicada, modificación desestimada en la Sentencia apelada, resulta conveniente exponer una serie de consideraciones sobre el sistema de custodia compartida.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de octubre de 2017 vino a razonar que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la opción de guarda y custodia compartida de los hijos menores, es el cambio notable que se ha producido en la realidad social, cambio que está fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( S.S.T.S de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013); añadía el Alto Tribunal que la custodia compartida no es premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.

La consecuencia de esta evolución jurisprudencial, es que la opción de custodia compartida, no es una medida excepcional que exija de una acreditación especial, sino una opción de custodia normal y deseable, cuando ello sea posible, y siempre que lo sea en interés del menor, estableciendo al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2016 los siguientes criterios: A) "que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015)". B) "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC, ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).

Las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas no se ven alteradas por la reforma operada en la redacción del artículo 92 del Código Civil por L.O 4 de junio de 2021, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia, con entrada en vigor el día 24 de junio de 2021, porque en lo que aquí y ahora interesa, el precepto no ha sido modificado, por lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la custodia compartida expuesta resulta de pertinente y oportuna aplicación al caso.

Ahora bien, no cabe olvidar que el cauce procedimental que nos ocupa es el de modificación de medidas, por tanto, su objeto no es establecer ex novo la medida de custodia, sino decidir si por concurrir un cambio en las circunstancias que así lo aconseje en interés de la menor, puede modificarse la medida de custodia materna que viene establecida fruto del acuerdo alcanzado entonces por los litigantes en virtud de la precedente Sentencia matrimonial de divorcio dictada el día 25 de abril de 2019, a la custodia compartida interesada por el demandante, procedimiento que se deduce de conformidad con lo previsto en el artículo 775 de la L.E.C, en relación con los artículos 90 y 91 del Código Civil.

El artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015 (no afectado en la materia que nos ocupa por la reforma posterior del precepto llevada a cabo por el articulo Primero, Uno, de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre; BOE de 16 de diciembre de 2021), cambió en su redacción de modo tal que ya no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)"; la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación, en beneficio del menor.

Por su parte, el artículo 91 in fine, no afectado por la citada reforma operada por la Ley 15/2015, como tampoco, en la materia litigiosa examinada, por las reformas operadas en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, y por Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sigue manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", ello al igual que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 L.E.C, tampoco afectado de forma notable en la materia litigiosa cuyo examen nos ocupa por la reforma llevada a cabo en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, expresando el precepto que "...podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

En relación a todo ello el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de septiembre de 2017, mantuvo que la redacción del artículo 90.3 del Código Civil venía a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia de los hijos menores, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, por ello el Alto Tribunal no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero reiterando el Alto Tribunal que siempre en interés del menor. A esta Sentencia del Alto Tribunal han seguido otras en la misma linea, Resoluciones en las que el Tribunal Supremo ha reiterado que se ha de evitar petrificar la situación del menor, así como que el régimen de guarda y custodia compartida ha sufrido una evolución en la doctrina de la Sala, y de la sociedad, sin que sea óbice al cambio de régimen, el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, funcionase correctamente ( S.S.T.S de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016), expresando que si el interés del menor lo impone, debe establecerse tal opción de custodia, como medida normal y deseable.

En definitiva, el Tribunal Supremo tiene reiterado ya, que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la Sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda, reiterando que se establecerá esta opción de custodia siempre que sea posible, y cuando lo sea, en interés del menor, precisado el Alto Tribunal las exigencias de la modificación en la Sentencia de 5 de abril de 2019, que se remite a la Sentencia N.º 124/2019, de 26 de febrero señalando que "... no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor"; ello significa que la normal exigencia de una alteración cierta de las circunstancias tomadas en consideración, ha de ser matizada en aquellos casos que, como en los de régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en estos supuestos, en todo momento, ha de partirse del interés prevalente de los hijos menores que, en desarrollo del artículo 39 de la Constitución, subyace en toda regulación legal de las relaciones paterno-filiales, de modo que cuando lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos, las decisiones judiciales en esta materia han de venir referidas a primar este interés del menor, que es prioritario sobre cualquier interés legítimo que puede concurrir con el mismo, y de hecho ya la Sentencia del Alto Tribunal de 13 de diciembre de 2017 expresaba que la modificación del sistema de custodia de los menores (en ese caso era de la monoparental a la custodia compartida, como en el que nos ocupa), no está sometido a la acreditación de una alteración sustancial de circunstancias, sino al interés del menor. Concepto el del interés del menor que ha sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la familia y a la adolescencia, en el sentido de que se "preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares" "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten ..." y a que " la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Así las cosas, aplicando al caso de autos los preceptos legales citados, y la doctrina jurisprudencial y doctrinal expuesta, podemos adelantar desde ya que el motivo de apelación examinado, y por ende la principal pretensión revocatoria deducida en el recurso, está abocado al fracaso toda vez que revisado por la Sala todo lo actuado, en función propia de esta alzada, no podemos concluir que la Juzgadora de instancia haya incurrido en infracción legal alguna, como tampoco en apreciaciones probatorias que por arbitrarias, ilógicas, irracionales o contrarias a las reglas de la sana crítica o a las máximas de la experiencia sean susceptibles de ser corregidas en esta alzada, ni mucho menos, podemos concluir que haya resuelto de forma contraria al interés de la menor.

En efecto, por mucho que no ignoremos que la custodia compartida es el sistema de custodia que el sentir jurisprudencial considera como medida normal y deseable de custodia, como tampoco ignoramos las bondades que en abstracto e in genere pueda comportar tal opción de custodia, tampoco se puede obviar e ignorar que es el propio Tribunal Supremo el que tiene también declarado que será establecido tal sistema de custodia cuando sea posible y siempre que lo sea en interés del menor, de modo que, en palabras del propio Alto Tribunal, la manifestación general a favor de la custodia compartida no implica que siempre deba establecerse tal régimen, siendo preciso atender al caso concreto ( S.T.S de 19 de abril de 2022), y es aquí donde quiebra el planteamiento del apelante, pues amén de que no se han justificado más modificaciones ciertas desde que se dictase la anterior Sentencia, que la del mero transcurso del tiempo, y que pudiera tener trascendencia en orden a un eventual cambio de custodia, que la del ascenso del padre en su empresa con posibilidad de organizar su agenda laboral, la decisión desestimatoria del cambio de custodia tutela adecuadamente el interés de la menor, que es el prioritario, por muy legítimos que puedan ser otros intereses concurrentes, como sin duda lo es el de los progenitores, pero siempre subordinado al interés de la hija menor común.

Ciertamente el que el padre resida en DIRECCION000 y madre de hija lo hagan en Málaga, como ya acaecía al tiempo del divorcio, a priori, no supone ello obstáculo serio y justificado que impida la custodia compartida de la hija, puesto que como es notorio DIRECCION001 está comunicado por autovía con DIRECCION000, y el desplazamiento entre la indicada barriada de Málaga y aquella localidad, no implica tener que someter a la menor a grandes desplazamientos o a tener que madrugar por ejemplo, para acudir al colegio o al Centro de Atención Temprana, durante los periodos de custodia paterna, y es verdad que como dice el apelante, puede tardarse más en un desplazamiento desde un barrio de Málaga a otro, que en desplazarse desde la zona de DIRECCION001 a DIRECCION000, por lo cual esto no es circunstancia a considerar a los efectos debatidos.

Sí lo es por el contrario, la mala relación y falta de comunicación que existe entre los progenitores, que en caso de custodia compartida podría acabar perjudicando a la hija, mala relación y falta de comunicación que no se infiere meramente por lo que ha alegado al respecto por la demandada, como parece insinuar el recurrente, sino que así se desprende de todo lo actuado, proceso penal incluido, y expresamente así lo reconoce el propio recurrente al Equipo Técnico, dado que en la entrevista mantenida en junio de 2022 con la psicóloga adscrita al IMLCCFF de Málaga, aquél refirió a la perito que había existido poca comunicación con la madre de su hija, precisando que siempre ha estado marcada por los desacuerdos, malentendidos y discusiones, situación que afirma se mantiene en la actualidad, y expresa la perito en el informe que el Señor Jose Enrique culpabiliza de ello siempre a doña Delfina,y que el mismo le hace saber que no quiera saber nada de doña Delfina, pero que cuando ella le hace saber que uno de los principios básicos para ejercer la custodia compartida de forma adecuada es la comunicación entre los progenitores, es sólo entonces cuando dice que hay buena relación entre ellos. Y es más, en el recurso el Señor Jose Enrique vuelve a poner de manifiesta la falta de comunicación y mala relación que existe con la madre de su hija, reconociendo incluso que como explicó en su interrogatorio no iba siempre al centro de DIRECCION002 en el que se le presta Atención Temprana a su hija para no coincidir con la madre por los problemas personales que tiene con ella. Y así, si en general en orden al establecimiento de la custodia se requiere que entre los progenitores exista una comunicación fluida, o cuando menos mínimamente razonable, ello es más necesario y exigible en este caso, en el que la menor tiene un DIRECCION003, y está sometida a una terapia de Atención Temprana, terapia que ciertamente importante trascendental para su desarrollo, y requiere de una coordinación constante entre los progenitores, de estos con el centro que presta la terapia, así como con el centro escolar al que asiste la menor, y lo cierto es que no existe esa comunicación entre los progenitores litigantes, ni siquiera mínima, y esto a la postre, a quien perjudica es a la niña, que está precisada de una serie de pautas y orientaciones que deben seguirse no sólo en el centro de Atención Temprana, sino también en el ámbito familiar, como es lógico, y así lo explicó en el juicio doña Delfina, de forma tal que lo trabajado con la menor en el centro de Atención Temprana sea desarrollado y trabajado también a posteriori en el ámbito familiar y en el centro escolar, pautas y orientaciones en las que el padre ha decidido no tener intervención activa y constante (documental aportada en el acto de la vista por la madre), no acudiendo siempre al centro de Atención Temprana (sólo lo ha hecho en cinco ocasiones de las cuarenta posibles), por el mero hecho, según reconoce y admite, de la mala relación que existe entre él y la madre de la menor, figura parental esta que por el contrario sí está participando activamente en la terapia de su hija, y en el seguimiento de la misma.

Como decimos la menor presenta un retraso madurativo del que está siendo tratada, terapia en la que la madre está totalmente implicada, y aunque por Ley, como afirma el apelante, al cumplir los séis años de edad, no pueda serle prestada a terapia en el centro que ha venido siéndole prestada, ello no significa que la hija no requiera continuar el tratamiento en el centro que en su momento se determine; es decir, el mero hecho de que Flor cumpla 6 años, no quiere decir que automáticamente esté superado el DIRECCION003 que tiene diagnosticado, ni que de forma automática desaparezca la necesidad de terapia para superar su retraso madurativo, sino que ya no será tratada en Atención Temprana, sino en otro centro, y obviamente persistirá la necesidad de un mínimo grado de entendimiento y comunicación entre ambos progenitores que hoy por hoy es inexistente.

En otro orden de cosas, lo que no cabe obviar es que en estos autos de ha emitido informe pericial por el Equipo Técnico del IML de Málaga, prueba esta que constituye un valioso instrumento para Jueces y Tribunales a la hora de resolver cuestiones como la que nos ocupa, y de indudable valor probatorio, en la cual, tras examinar la perito que emite el dictamen sin duda de forma profesional y objetiva, el Expediente judicial, mantener entrevistas con ambos progenitores y observar a la menor, realiza una análisis pormenorizado de la situación existente, y si bien es verdad que no se excluye por la Técnico la idoneidad parental de ambos progenitores y se expresa por la misma que la niña mantiene buena relación con ambos sin denotar rechazo hacia ninguno, no es menos cierto que la perito también expresa que constata que la niña está bien integrada en el ámbito materno actual que le proporciona la seguridad y estabilidad necesaria para conformar su desarrollo psioafectivo y emocional, detectando la existencia de un fuerte vínculo afectivo y de dependencia de la figura materna, y lo que es más importante, concluye, considerada por un lado la edad de la niña, el periodo de desarrollo evolutivo en que se encuentra, que está necesitada de apoyos específicos en determinadas áreas evolutivas donde la madre participa activamente en su diseño y aplicación colaborando con los profesionales, siguiendo las mismas rutinas y pautas para contribuir a la estabilidad emocional de la menor, reforzando a su vez su autonomía y autconcepto, así como los lazos afectivos que unen a la menor con ambos progenitores, y que la madre ha sido la máxima responsable de su crianza, mostrándose la menor bien adaptada a su entrono familiar materno actual, y considerando por otro lado a situación actual de incomunicación efectiva detectada entre los progenitores que les impide intercambiar información sobre la menor, unificar pautas educativas y criterios de intervención con su hija, ante la necesidad de no someter a la niña a riesgos innecesarios, estima que no es conveniente ni necesario un cambio en la situación actual, por lo que no considera adecuada la opción de guarda y custodia compartida, recomendando la custodia materna.

En resumen lo que constamos y resulta de todo lo actuado es que es de todo punto contrario al interés de la menor modificar la custodia materna en su día establecida para establecer la custodia materna, y en ausencia de toda otra razón justificada que imponga el cambio de custodia en interés de la menor, por mucho que puedan concurrir otras circunstancias fácticas que podrían o pudieren resultar favorables para la custodia compartida, precisamente la adecuada tutela de este interés prioritario impone que sea desaconsejable modificar un régimen de custodia materna que viene establecido, como resuelve la Juez a quo, que en nuestro parecer no ha decidido la cuestión litigiosa planteada por el demandante, ahora recurrente, contrariando el interés prioritario de la niña, sino todo lo contrario; y no es que la decisión desestimatoria de la custodia compartida petrifique la situación de la menor, si no que atiende a procurar el régimen de vida que responde de forma más satisfactoria e idónea a sus necesidades actuales; razones por las cuales confirmamos la decisión desestimatoria del cambio de custodia pretendido en la demanda rectora de esta litis.

TERCERO.- Se alza también el Señor Jose Enrique frente al pronunciamiento relativo a las costas procesales, que considera de improcedente imposición, por estimar que no ha existido temeridad ni mala al litigar, y dada la naturaleza de los intereses en juego, y especialidad de la materia litigiosa.

Pues bien, tiene esta Sala reiteradamente declarado que a través de la condena en costas a que se refiere el artículo 394 de la L.E.C, precepto este cuya aplicación no es ajena a los procesos matrimoniales y de menores, se cumple la finalidad tanto de resarcir a la parte a cuyo favor se ha resuelto judicialmente, no teniendo que sufrir perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los Tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad, el de reconocer a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso, teniendo declarado el Tribunal Constitucional que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación "total" de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o el recurso, por lo que en consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas de una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones, viniendo a actuar, en cierto sentido, como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas ( S.S.T.C 84/1.991, de 22 de abril, y S.T.S de 15 de octubre de 1992), encontrando su razonabilidad o justificación en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( S.T.C. 146/1.991, de 1 de julio), existiendo dos criterios para la imposición a las partes litigantes en un proceso de las costas que se han producido por la tramitación o sustanciación de éste, el objetivo del vencimiento y el subjetivo de la temeridad o mala fe, reconociéndose por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la admisibilidad compatible de ambos criterios de imposición, sin que afecte ninguno de ellos a la Tutela Judicial Efectiva ( S.S.T.C 13/1.986, de 29 de octubre, y 147/1.989, de 21 de septiembre), siendo en este sentido que el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en un deseo el legislador de poner en su más directa relación la regulación de la condena en costas con el resultado del litigio, determina que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, instituyendo así como regla general el principio de la condena fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, esto es, del principio "victus victoris", sistema cuyo fundamento se encuentra a la vez que persigue una doble finalidad, que el proceso no sirva para conllevar o que no implique, un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos hayan sido reconocidos, y, de otro, el interés del propio legislador, del juzgador e, incluso, del propio Estado, de que el hecho de acudir a la vía procesal quienes se estimen perjudicados y no obstante haber obtenido el reconocimiento de sus derechos, no puedan verse perjudicados con la carga de las costas, aun cuando sólo fuera en parte ( S.S.T.S de 22 junio 1.993 y 21 marzo 2000); criterio el del vencimiento objetivo que, como veremos, queda matizado por una excepción, inspirada en criterio subjetivo, por el que puede llevarse a cabo la exoneración al vencido de su condena en razón a que el caso objeto de enjuiciamiento presentara dudas serias de "hecho" o de "derecho", concediéndose así un margen de discrecionalidad al órgano judicial. El artículo 394.1 no contempla la buena o mala fe en la conducta de la parte para justificar la condena o la no imposición de las costas procesales, sino que viene a recoger, como regla general, el tradicional criterio del vencimiento objetivo, representado en la fórmula latina "victus victoris" ( S.S.T.S de 29 octubre 1.992, 15 marzo 1.997 y 28 febrero 2002). En el caso de la estimación o desestimación íntegra de la demanda, no se atiende a más criterio que al del vencimiento objetivo, con la única pauta limitativa consistente en la posibilidad de excluir la condena al litigante vencido cuando concurran dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición ( S.S.T.S de 30 de enero de 2008), lo que supone que las costas deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que se aprecie la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, válvula de escape a la rigidez con la que se hubiera presentado el sistema objetivo del vencimiento en su manifestación más pura.

Aplicada al caso la anterior doctrina, es indudable que desestimada íntegramente la demanda, el pronunciamiento a emitir con relación a las costas, en aplicación del artículo 394.1 de la L.E.C, es el de su imposición al litigante vencido, que en el caso es el demandante, como resuelve la Juez a quo, y aunque el citado precepto posibilita una excepción a la regla general del vencimiento objetivo a efectos de eximir de la imposición de costas al litigante vencido, no lo es en base de criterios de buena o mala fe ni especialidad de la materia, sino cuando el supuesto presente dudas de hecho o derecho, que habrán de ser judicialmente razonadas, y no es este el caso, pues ni a la Juez a quo le ha suscitado duda alguna la resolución de la cuestión litigiosa debatida, pues de otro modo así lo habría razonado a fin de no imponer las costas al actor, como tampoco le han sido suscitadas a este Tribunal de apelación, siendo de recordar al apelante que las dudas que pudieren llevar a aplicar la excepción frente a la regla general, a quien deben serle suscitadas es al Tribunal sentenciador, no a las partes, bastando ya una mera lectura de la demanda para inferir que las pretensiones deducidas se sustentaban más en un deseo del demandante, que en verdadero cambio de circunstancias que en interés de la menor hiciese aconsejable el cambio de custodia, cuando lo cierto es que tan siquiera había transcurrido el tiempo suficiente para ello, e incluso una de las alteraciones que se han pretendido hacer valer en apoyo de la modificación instada, cual es el ascenso laboral del padre, acaeció una vez presentada la demanda, en cuyo momento la situación y destino laboral paterno era exactamente el mismo que el existente al tiempo en que se dictó la precedente Sentencia de Divorcio.

Consideraciones todas las expuestas que nos lleva desestimar, como anteriormente adelantábamos, el motivo de apelación examinado, y en definitiva a confirmar la Sentencia apelada en su integridad.

CUARTO.- Desestimado el recuso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,