Sentencia Civil 1584/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 873/2023 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Recurso de apelación.

Contra la sentencia cuyo fallo se ha transcrito, y que desestima la pretensión modificativa de la parte actora respecto a la modificación de las medidas fijadas en la sentencia de divorcio de fecha 10-11-2011, se alzan ambas partes, demandante y demandada en la instancia, ahora recurrentes, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamentan en los siguientes motivos:

1.1.1. Recurso de la parte demandante.

Primer motivo: Error de interpretación del art. 96 del Código civil, al considerar que la vivienda cedida en convenio por mi representado (estipulación iv) del Convenio regulador de divorcio tiene la consideración de vivienda familiar.

Segundo motivo: Inaplicación de los Arts. 142, 143, 145, 146 y 147 del Código civil, por lo que la sentencia recurrida no tiene en consideración el justo equilibrio en el reparto de las obligaciones que tienen quienes ostentan la patria potestad de prestar alimentos a los hijos.

Tercer motivo: Error de interpretación del documento transaccional de fecha 22 de junio de 2018 por el que las partes ponen fin al procedimiento ejecutivo sobre reclamación de alimentos, por no ser de aplicación al presente caso la doctrina de cosa juzgado prevista en el Art. 222 de la LEC.

Cuarto motivo: No aplicación de la doctrina jurisprudencial más reciente desde la Sentencia del Tribunal Supremo 250/2013, de 30 de abril, que reproducen las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre de 2016, y 17 de diciembre de 2017.

1.1.2. Recurso de la parte demandada.

Motivo único: Discrepancia con el pronunciamiento relativo a la no imposición de costas al actor, las cuales, a pesar de la total desestimación de la demanda formulada de contrario, no se imponen al mismo.

1.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opusieron las respectivas partes recurridas, cuyas alegaciones resumidas son:

1.2.1. Al recurso de la parte demandante.

- Respecto al primer motivo (vivienda familiar) se alega que "...en modo alguno resulta asumible, pretendiendo calificar la atribución del uso de la vivienda que, en sustitución de la que, originalmente, había venido siendo domicilio familiar en Málaga, el entonces esposo disponía en DIRECCION000, como mera "cesión" (término que en ningún momento aparece) de una vivienda privativa, cuando la realidad (y basta para ello acudir al propio convenio) era, y es, que se le daba a la vivienda de DIRECCION000, como no podía ser de otra manera -dado que de lo contrario dicha cláusula no hubiera sido homologada por no proteger debidamente el interés de los menores conforme al art. 96 del reiterado código-, la consideración de vivienda familiar y se confería el derecho de uso a los menores y a la progenitora en cuya compañía quedaban, interpretación que, como señala la propia sentencia, no hace sino consolidarse con el tiempo".

- Sobre el segundo motivo (proporcionalidad de la pensión de alimentos para los hijos) "... resulta contradictorio que el hoy recurrente hable de cambio de circunstancias cuando reconoce (Vid. hecho QUINTO de su demanda) que desde al menos 2015 es conocedor de que mi mandante trabaja así como de los ingresos que venía percibiendo, sin que no solo en aquel momento accionara al respecto, sino que, contradiciéndose una vez más, reconoció en 2018 de forma fehaciente (ex art. 1218 del reiterado Código) dicha situación de precariedad lo que determinó la continuación en dicho uso y en definitiva, tomando el término que acertadamente utiliza la propia Sentencia, el statu quo previo, que no ha sufrido modificación alguna desde entonces hasta ahora como lo evidencia el acervo probatorio obrante en la causa (al menos en lo que a mi mandante, la ex esposa, respecta).

- En relación al tercer motivo (Error de interpretación del documento transaccional de fecha 22 de junio de 2018) se reiteran los motivos de oposición ya manifestados.

- Finalmente, y sobre el último motivo (nacimiento de nuevos hijos como causa de disminución de sus obligaciones alimenticias) se manifiesta que "... procede traer a colación, una vez más, el contenido de la Sentencia y, en particular, su FD Segundo, al que nos remitimos en su integridad y en el que se pone de manifiesto el hecho de que el actor hoy recurrente asumió el nacimiento de sus nuevos dos hijos de manera consciente por su propia y libre decisión; argumentos frente a los que el recurso no hace ninguna consideración en aras de desvirtuarlos".

1.2.2. Oposición al recurso de la parte demandada.

El demandante se opone al recurso de la parte demandada (no imposición de costas) alegando que "... esta parte entiende que cuando la Juzgadora de Instancia fundamenta su decisión de no imposición de costas (pese a la desestimación de la demanda), "Vista la materia objeto de enjuiciamiento" no se está refiriendo a la naturaleza del proceso (modificación de medidas), como lo interpreta la parte recurrente, sino a las circunstancias sobrevenidas que fueron el fundamento de la demanda y que tras su valoración no consideró suficientemente fundadas, pese a la existencia de sería dudas de hecho y de derecho en lo que fue la materia objeto de enjuiciamiento".

1.3. Oposición del M. Fiscal.

El M. Fiscal en su escrito de fecha 11-5-2023 se opone al recurso de la parte demandante al estimar que no ha existido error en la valoración de la prueba sobre la que se sustenta la sentencia.

SEGUNDO.- Decisión del recurso de la parte demandante.

2.1. Primer motivo: Error de interpretación del art. 96 del Código civil, al considerar que la vivienda cedida en convenio por mi representado (estipulación iv) del Convenio regulador de divorcio tiene la consideración de vivienda familiar.

Sustenta este primer motivo la parte recurrente en que la sentencia yerra al calificar la vivienda sita en CALLE000 de DIRECCION000 de vivienda familiar, por lo que se vulnera el contenido del artículo 96 del C. Civil que solo es aplicable a dicho tipo de viviendas.

El primer motivo alegado ha de ser rechazado por este Tribunal a la vista de dos tipos de argumentos:

a) En primer lugar porque ha de recordarse que el concepto de vivienda familiar ha sido acuñado por el TS en sentencias de 31-5-2012, 23-1-2017, 22-9-2017 y 24-5-2021 entre otras, señalando que requiere que el inmueble en cuestión constituya la residencia habitual de la unidad familiar, "... en el sentido de que debe formar el lugar en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia". Y no cabe duda que el grupo familiar constituido por la madre y los hijos ha residido de forma permanente en la susodicha vivienda desde la ruptura familiar en 2011, por lo que resulta incuestionable su consideración como vivienda familiar atribuido por las propias partes.

b) En segundo lugar, porque como tiene declarado el TS en sentencia de Pleno de 3 de marzo de 2016 en los procesos matrimoniales solo puede realizarse atribución de uso de los inmuebles que constituyan viviendas familiares, y no de otros, cuya adjudicación deberá realizarse en la liquidación del régimen económico matrimonial.

Por tanto, el argumento de que la referida vivienda no es vivienda familiar a los efectos de regirse su uso por el artículo 96 del C. Civil no es compartido por esta Sala, y la sentencia de instancia no incurre en indebida aplicación de dicho precepto.

Y respecto al segundo argumento de que el acceso al mercado laboral de la exesposa sería causa de cese de dicha atribución, la sentencia apelada también es correcta, pues, en primer lugar, dada su condición de familiar de la vivienda el uso de la misma debe prolongarse hasta la mayoría d edad de los hijos (lo que aquí no ha acontecido), y, en segundo lugar, tampoco se habría cumplido la condición resolutoria de dicha "cesión", en terminología del apelante, pues, como bien se sostiene en el escrito de oposición al recurso, en el convenio se requería la doble condición respecto a la progenitora de acceso al mercado laboral y que ello supusiese obtener unos ingresos por esta que le permitiesen acceder a otra vivienda, requisito este último no cumplido dada la cuantía de los que obtiene la apelada que no superan los mil euros mensuales.

2.2. Segundo motivo: Inaplicación de los Arts. 142, 143, 145, 146 y 147 del Código civil, por lo que la sentencia recurrida no tiene en consideración el justo equilibrio en el reparto de las obligaciones que tienen quienes ostentan la patria potestad de prestar alimentos a los hijos.

En esencia, sustenta este motivo la parte recurrente en que el acceso al mercado laboral de la madre y la obtención de ingresos en cuantía de 959 euros mensuales supone una alteración de circunstancias que debería llevar a rebajar la cuantía de la pensión de alimentos en favor de los hijos, pues de no hacerse así se estaría vulnerando el principio de proporcionalidad de la pensión recogido en los artículos 146 y 147 del C. Civil.

El motivo ha de ser rechazado, pues ha de recordarse que la alteración de los ingresos del progenitor con el que conviven los hijos es escasamente relevante a la hora de resolver los procesos de modificación de pensiones ( artículo 147 del C. Civil), pues en este caso solo se pondera la alteración de la fortuna del obligado al pago. Salvo supuestos excepcionales, en pensiones alimenticias de hijos menores con custodia exclusiva, cual es el caso de autos, los ingresos del progenitor custodio son secundarios a la hora de cuantificar las pensiones y, por tanto, también su oscilación a la hora de revisarlas. Así vemos que el artículo 146 del Código Civil habla del caudal de o medios de quien abona la pensión y las necesidades de quien la recibe como parámetros determinantes de la cuantía de la pensión. Por su parte el artículo 103-3ª considera que la contribución a las cargas del matrimonio (en el caso de rupturas familiares, el sustento de los hijos) del progenitor custodio es el trabajo que supone la atención de los hijos menores comunes, y, cuando los hijos son mayores de edad, el progenitor con el que conviven les presta los alimentos manteniéndoles en su compañía ( artículo 149 del C. Civil). De tales preceptos se deduce que lo determinante a la hora de cuantificar las pensiones son los ingresos del progenitor no custodio, y, en el caso de autos, dichos ingresos no se han modificado de manera relevante.

Por tanto, no acreditada una alteración sustancial en la situación económica de la parte apelante, y, en todo caso, siendo la de la parte apelada irrelevante a efectos modificativos, el motivo analizado ha de ser rechazado.

2.3. Tercer motivo: Error de interpretación del documento transaccional de fecha 22 de junio de 2018 por el que las partes ponen fin al procedimiento ejecutivo sobre reclamación de alimentos, por no ser de aplicación al presente caso la doctrina de cosa juzgado prevista en el Art. 222 de la LEC.

Alega el recurrente para apoyar este motivo del recurso que "En el párrafo penúltimo del FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO de la sentencia recurrida, se interpreta por el Juzgador que la inclusión en el 5 acuerdo de que las partes abonarían de por mitad el importe del IBI, ello conlleva la voluntad de querer mantener a sus hijos en el uso de la vivienda. Dicha interpretación es contraria a la naturaleza del contrato (acuerdo transaccional por impago de atrasos en la pensión alimenticia) y procedimiento (juicio ejecutivo sobre reclamación de cantidad), por lo que el alcance y contenido de lo pactado no puede extenderse a cuestiones que no eran objeto de dicho procedimiento ( Art. 1283 del c.c .), como tampoco, en consecuencia, es de aplicación al presente caso la sanción de cosa juzgada prevista en el Art. 222 de la LEC ".

El motivo no puede prosperar, pues declarado el carácter familiar de la vivienda en cuestión (apartado 2.1) y, por tanto, siendo de aplicación el artículo 96 del C. Civil respecto a su atribución en uso, duración y causas de extinción de dicho uso, resulta irrelevante la interpretación que se haga del acuerdo transaccional firmado el 22 de junio de 2018 entre los excónyuges, pues el mantenimiento en el uso de dicho inmueble de la madre y los hijos mientras alguno sea menor de edad, como es el caso de autos, viene impuesto "ex lege" por dicho precepto, debiendo considerarse las reflexiones que hace la Jueza de Instancia en la sentencia sobre dicho documento un mero "obiter dicta" sin trascendencia resolutiva y, por tanto, careciendo de eficacia práctica su impugnación.

2.4. Cuarto motivo: No aplicación de la doctrina jurisprudencial más reciente desde la Sentencia del Tribunal Supremo 250/2013, de 30 de abril, que reproducen las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre de 2016, y 17 de diciembre de 2017.

En este último motivo, el recurrente, si bien de manera confusa, pues ni en el suplico de la demanda ni en su escrito de conclusiones liga la reducción de la pensión a esta nueva circunstancia, alega el nacimiento de nuevos hijos como causa de minoración de la pensión de alimentos ya fijada, con base en la jurisprudencia que se cita en su encabezamiento.

La sentencia se pronuncia sobre esta cuestión en los siguientes términos (Fundamento de Derecho Segundo): " La opción del actor de tener dos hijos más en 2013 y 2015 no es circunstancia sobrevenida ajena a la voluntad del mismo, sino que es modificación debida a su propia decisión libre y legítima de asumir más cargas, pero modificación que debida a la voluntad del propio actor no puede ser tenida en cuenta para reducir los derechos económicos de los hijos mayores, conforme a reiterada jurisprudencia, pues se entiende que conociendo como conocía el demandado su obligación económica con sus dos hijos mayores, pudo decidir libremente conforme a su capacidad económica asumir más cargas por hijos y así lo hizo, sin que quepa con posterioridad descargar tales nuevos compromisos económicos del actor en las obligaciones que ya preexistían a favor de los dos hijos mayores, sino que le corresponde asumir al actor mayor carga, lo cual sin duda debió ser previsto por él mismo en atención a su capacidad económica que así se lo iba a permitir. Y efectivamente, la capacidad económica del actor le permitió asumir voluntariamente dos préstamos a los que alude en su demanda, entendiendo que fueron concertados y son abonados precisamente de forma acorde a la capacidad económica del actor que así lo permitiera, y sin que tales nuevas cargas también concertadas voluntariamente por el actor puedan ser consideradas modificación de medidas que justifiquen minoración de pensión establecida en sentencia".

Delimitados así los términos del debate sobre el motivo analizado, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen:

2.4.1. Sobre el nacimiento de nuevos hijos y su incidencia en la reducción/modificación de las pensiones alimenticias fijadas en favor de hijos anteriores.

Conforme tiene declarada la jurisprudencia del TS (Sentencias de fecha 1-3-2017, 4-10-2017, 17-10-2017 y 27-6-2018 entre otras), el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad. En ese juicio de suficiencia/insuficiencia resulta determinante una adecuada ponderación de la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante a fin de valorar si el pago de la pensión de los nuevos hijos supone una merma relevante de sus propias necesidades y si es necesario redistribuir la capacidad económica del obligado al pago, debiendo valorarse no solo los recursos del alimentante, sino también las del otro progenitor de los nuevos hijos dada su obligación de contribuir a su sustento.

De esta jurisprudencia y de los pronunciamientos sobre la cuestión de las Audiencias Provinciales se deduce que resulta fundamental para atribuir efectos modificativos de pensiones alimenticias ya fijadas al nacimiento de nuevos hijos del alimentante:

a) Que el obligado al pago no tenga capacidad económica para atender ambas obligaciones alimenticias.

b) Que el otro progenitor/a de los nuevos hijos no cuente con ingreso o medios suficientes para cubrir dichas obligaciones alimenticias conforme al artículo 154 del C. Civil.

c) Que el nacimiento invocado sea posterior al establecimiento de la pensión originaria.

d) Que deberán ser tales parámetros, y no el carácter voluntario de la decisión procreativa, lo que determine la viabilidad o no de la pretensión modificativa.

En definitiva, que será necesario valorar las circunstancias concurrentes en el alimentante y en ambos núcleos familiares para concluir si es o no de aplicación el principio de variabilidad de las pensiones ya fijadas que recoge el artículo 147 del C. Civil.

2.4.2. Decisión del motivo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, el motivo ha de ser rechazado, pues ninguna prueba se ha practicado en autos que lleve a la conclusión de que el recurrente no puede atender ambas obligaciones familiares. En efecto, nada se sabe de la madre de los nuevos hijos, ni de sus medios económicos, solamente que, junto con el recurrente, ha podido concertar dos créditos para la adquisición de su nueva vivienda, lo que supone una valoración bancaria de la economía del nuevo núcleo familiar positiva por la entidad de crédito, lo que presupone que la nueva esposa debe tener ingresos dada la cuantía de la financiación obtenida. Igualmente, tampoco hay prueba convincente alguna de que el padre, con los ingresos que obtiene de su actividad profesional, no pueda atender ambas obligaciones alimenticias, lo que supone, en ausencia de datos acreditativos de esa imposibilidad, que el solo hecho del nacimiento de los hijos puede apreciarse como causa modificativa de la pensión, ni que, sin más, deba rebajarse la pensión anteriormente fijada, reiteramos, dada la ausencia de cualquier dato significativo sobre la real situación económica del nuevo núcleo familiar constituido entre el recurrente y su nueva esposa.

Por todo ello, el motivo analizado ha de ser desestimado.

TERCERO.- Recurso de la parte demandada.

Motivo único: Discrepancia con el pronunciamiento relativo a la no imposición de costas al actor, las cuales, a pesar de la total desestimación de la demanda formulada de contrario, no se imponen al mismo.

La sentencia se pronuncia en materia de costas en el Fundamento de Derecho Tercero señalando que "Vista la materia objeto de enjuiciamiento, no procede imponer condena en las costas".

Considera el recurrente que, en esta materia y en aplicación del artículo 394.1 LEC, rige el principio de vencimiento objetivo, y la Jueza de Instancia no lo aplica, atendiendo a la materia objeto de enjuiciamiento, parámetro justificativo de la no imposición que no es recogido por dicho precepto ni por la jurisprudencia.

Sobre la cuestión debatida esta Sala se ha pronunciado reiteradamente, como se recoge en el escrito de recurso, señalando ( Sentencia de 13-7-2020, Ponente Sra. Puente Corral, por todas) que en materia de costas en los procesos de familia la norma legal aplicable no es otra, porque no está excluida en los procesos matrimoniales y de menores, que la del artículo 394 1. de la LEC, el cual consagra el criterio objetivo del vencimiento, es decir, el de imposición de costas al litigante vencido, y ello como regla general, sin excepción en razón de la naturaleza del procedimiento de que se trate, existiendo una línea jurisprudencial mantenida por la mayor parte de las Audiencias Provinciales, entre las que se encuentra esta Sala de la de Málaga, que atiende en materia de costas en procesos matrimoniales y de menores a este precepto como criterio impositivo de costas al litigante vencido. Es verdad que esa regla general que consagra el artículo 394 1. de la LEC, tiene excepciones, pero estas excepciones vendrían dadas por la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, como el propio precepto impone, pero tal previsión legal relativa al vencimiento objetivo no se fractura por la concurrencia o no de temeridad o mala fe en las partes, conceptos estos ajenos al vencimiento objetivo que inspira la norma estudiada, ni tampoco por la especial naturaleza del procedimiento, dado que como antes hemos indicado, los procesos matrimoniales y de menores no quedan excluidos de la normativa general antes mencionada.

Respecto a las dudas de hecho o de derecho, como excepción al principio del vencimiento, ha de recordarse que el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil configura las dudas de hecho como un concepto jurídico indeterminado, cuya apreciación razonada por el tribunal faculta la no imposición de las costas procesales al litigante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. La interpretación del mencionado concepto jurídico ya ha sido realizada por esta Audiencia Provincial en numerosas resoluciones, destacando los autos de la Sec. 4ª de 9 de marzo de 2017 (recurso 314/2015) y 24 de octubre de 2017 (recurso 1.094/2016), en los que se expresan los parámetros que han de ser tenidos en cuenta para apreciar dudas de hecho, como circunstancias excepcionales frente al principio general del vencimiento objetivo en materia de costas: a) la duda ha de ser referida a unos hechos relevantes para la decisión judicial; b) la falta de certidumbre ha de afectar a la propia realidad de los hechos o a circunstancias de los mismos con repercusión en su significado o trascendencia; c) los hechos dudosos han de ser aquellos que, a través de una interpretación racional y lógica, pueden ser subsumidos en el supuesto de hecho previsto en la norma de cuya aplicación se desprenda ordinariamente el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de las partes; d) la seriedad de las dudas implica, además de la relevancia antes expresada, su carácter objetivo, en el sentido de no obedecer a una interpretación particular y sesgada de la realidad, instrumentada para basar la pretensión deducida en el proceso; y e) por último, las dudas de hecho han de ser conectadas con el proceso, en cuanto que éste se presente como cauce adecuado para introducir un elemento de certidumbre en los hechos que, previamente, se presentaban como dudosos.

Las dudas de hecho, en definitiva, han de ser apreciadas con relación al momento anterior a la promoción del proceso o a la intervención procesal de alguna de las partes en el mismo, justificándose la actuación judicial de la parte en la propia certidumbre de los hechos que constituyen el soporte de su pretensión. Una vez iniciado el proceso, cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), teniendo esas dudas sobre la certeza de hechos relevantes una dimensión y trascendencia distintas de aquellas otras serias dudas de hecho que se erigen en excepción a la regla general del principio del vencimiento como criterio para la imposición de las costas procesales.

Por lo que respecta a las dudas de derecho, el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece lo siguiente: "Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares".

Las dudas de derecho concurren, como se dice en el segundo auto citado anteriormente, cuando una misma norma, o cualquier concepto jurídico, admite varias interpretaciones o discrepancia en la jurisprudencia a la hora de resolver acerca de una cuestión jurídica concreta que, por ello, no encuentra una respuesta uniforme en los tribunales de justicia. Es así que para que un caso sea jurídicamente dudoso ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Cosa distinta a las serias dudas de derecho, no incluidas en el art. 394 LEC, es la mayor o menor complejidad del pleito ( SAP Madrid, 11 mayo 2006), o las dificultades de prueba ( SAP Murcia, 31 octubre 2006).

En el caso de autos, y aun asumiendo a título de hipótesis la tesis de la parte demandante de que la Juez de Instancia con la frese "materia objeto del enjuiciamiento" no se estaría refiriendo al tipo de procedimiento en el que nos encontramos (familia), sino a las cuestiones planteadas en la demanda por el exesposo que conllevarían serias dudas de hecho, lo que resulta claro es que la demanda ha sido íntegramente desestimada, y, a criterio de esta Sala, en el proceso tampoco existen dudas de hecho o de derecho, pues la sentencia de instancia es contundente en la apreciación de los hechos y de la normativa aplicable, y a esta Sala tampoco se le plantean dudas al respecto. En efecto, el uso de la vivienda familiar regulado conforme al artículo 96 del C. Civil ofrecía pocas dudas dada la existencia de un hijo menor, así como la ausencia de alteraciones significativas en la situación económica de los progenitores; y respeto al nacimiento de nuevos hijos, único motivo consistente de la demanda, además de su confusa articulación respecto a la posible disminución de la pensión (no se menciona en el suplico de la demanda ni en el escrito de conclusiones), ha quedado huérfano, como antes se ha apuntado, de toda prueba respecto a las circunstancias que la jurisprudencia ha señalado como relevantes para que genere un efecto modificativo, cuales son, la situación económica del nuevo núcleo familiar.

En consecuencia, concurriendo todos los requisitos (vencimiento y ausencia de dudas de hecho o de derecho), era preceptiva la imposición de las costas conforme a la previsión del artículo 394 1. de la LEC, y al no hacerse así, la sentencia ha de ser revocada en ese extremo.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación de la parte demandante en la instancia y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Juan Enrique.

Y estimado el recurso interpuesto por la parte demandada en la instancia, las costas de dicho recurso no han de ser impuestas a ninguna de las partes ( artículo 398.2 de la LEC).

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir por el demandante el destino legalmente previsto, y devolver el constituido por la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación