Sentencia Civil 1585/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 951/2023 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la determinación del objeto del recurso de apelación sometido a esta Sala.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda inicial y reconvencional, fijando las medidas que se han detallado más arriba, fundamentando dicho fallo, en síntesis y en lo que es de interés para el recurso que nos ocupa (procedencia, cuantía y plazo de la pensión compensatoria con cargo al recurrente y en favor de la demandante en reconvención), en las siguientes consideraciones (Fundamento de Derecho Quinto): "En el acto de la vista, se le pregunta sobre este particular a la parte actora, manifestando haber sido cierto que dejo de trabajar o trabajado menos. Por tanto, parece que dicha manifestación viene a ser un reconocimiento sobre la circunstancia de que la esposa se haya dedicado al cuidado de los hijos, habiendo visto minorada su jornada de trabajo, circunstancia que puede observarse que respecto de la nómina, en el sentido de constatar que la misma tiene una antigüedad desde el 22 de junio de 2012, lo que implica que comenzó a trabajar cinco años después de que naciera la hija menor considerando por tanto en aplicación de la doctrina anterior, que lo importante es conocer qué es lo que ha ocurrido durante el desenvolvimiento de la vida matrimonial, el régimen a que han estado sujetos los cónyuges, y valorar si la mayor debilidad económica de una de las partes es consecuencia de la dedicación a la familia, lo que así parece desprenderse de las manifestaciones de la parte demandada y de la coincidencia de la fecha de antigüedad de la nómina en relación con la edad de la hija.

Por tanto, procede la fijación de una pensión compensatoria, de 550 €, durante el plazo solicitado de cinco años, al entender que dicho período es suficiente para determinar una mejora en la situación de desequilibrio existente, motivada por la dedicación a la familia, y por el desenvolvimiento laboral a media jornada, entendido que la cantidad fijada es igualmente necesaria para igualar, en conjunción con lo que se le abona por la media jornada de desempeño, una cantidad aproximadamente equivalente a un salario mínimo interprofesional".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante inicial/demandada en reconvención, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en un único motivo: discrepancia con la fijación de una pensión compensatoria en cuantía de 550 euros por plazo de cinco años en favor de la apelada al haberse infringido el artículo 97 del C. Civil y jurisprudencia que lo interpreta y, aunque no se diga expresamente en el recurso, por error en la valoración de la prueba respecto a las circunstancias necesarias para apreciar el desequilibrio económico declarado en la sentencia, la determinación de su cuantía y el plazo de duración de la misma, interesando que no sea impuesta dicha pensión y, subsidiariamente, que lo sea en cuantía de 250 euros al mes y plazo de 2 años.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son las siguientes:

- Que la sentencia se ha dictado con una perfecta valoración de la prueba y de las circunstancias concurrentes en el caso.

- Que existe desequilibrio económico entre las partes, pues la esposa tuvo que abandonar el puesto de trabajo en el negocio de peluquería que regentaba, mientras que, por el contrario, el recurrente ascendió en su trabajo por la dedicación de la esposa a la familia.

- Que el plazo fijado y la cuantía se adaptan a la jurisprudencia sobre la pensión compensatoria cuestionada.

El M. Fiscal, entiende esta Sala que sin estar acreditado que la cuestión debatida afecte a los hijos menores, informó en su escrito de fecha 13-4-2023 que se oponía al recurso de apelación interesando su desestimación.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitado con los anteriores antecedentes y las alegaciones de las partes en sus respectivos escrito de recurso y oposición el objeto del recurso, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Sobre los pronunciamientos jurisprudenciales en relación a la pensión compensatoria.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas resoluciones (Sentencias de 30-7-2021, Ponente Sr. Alcalá Navarro, 30-7-2021 y 14-9-2021, Ponente Sra. Jurado Rodríguez, entre las más recientes), que siguen la doctrina sentada por el TS sobre la materia en sentencias de fecha 30-11-2020, 22-10-2020 y 6-7-2020 entre otras muchas, y en las que se delimitan los contornos jurídicos de la pensión compensatoria (naturaleza, requisitos para el nacimiento del derecho a percibirla, parámetros para su cuantificación etc. etc.). De dichas resoluciones se extraen los siguientes principios informadores de esta figura jurídica y que, en síntesis, serían, como más relevantes a los efectos de este recurso, los siguientes:

a) La pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de uno de los cónyuges y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

b) El artículo 97 impone al Juez valorar, entre otras circunstancias y a efectos de determinar su procedencia y cuantía, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

c) El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: 1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 del Código Civil meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; y 2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos de dicho artículo 97 para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula.

d) El TS, en relación a la pensión contemplada en el artículo 97 la ha perfilado, también, señalando:

1. Que la pensión compensatoria no es un mecanismo indemnizatorio ( Sentencias de 10 de marzo y 17 de julio de 2009).

2. Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005, 5 de noviembre de 2008 y 10 de marzo de 2009).

3. Que, a efectos de determinar su carácter temporal o indefinido, se debe realizar un juicio prospectivo sobre la posibilidad de que el acreedor de la misma supere o no, y en qué plazo, el desequilibrio que genera el nacimiento de la pensión.

e) Desde la perspectiva procesal, ha de tenerse presente que la pensión basada en el artículo 97 del Código Civil, aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que el juez pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad.

2.2. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2.3. El juicio prospectivo sobre la duración de la pensión compensatoria.

Conforme a la jurisprudencia del TS (Sentencias 12-2-2020, 6-7-2020, 22-10-2020 y 30-11-2020 entre las más recientes) a la hora de determinar el carácter definitivo o temporal de la pensión compensatoria, y dentro de la segunda de dichas hipótesis su duración, resulta determinante el denominado "juicio prospectivo" o juicio de futuro respecto a si la persona beneficiaria está en condiciones de superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto. Sobre dicho juicio prospectivo el TS ha sentado los siguientes criterios:

a) El juicio de futuro ha de realizarse con prudencia y ponderación y, sobre todo, con criterios de certidumbre o potencialidad real, esto es, con altos índices de probabilidad, huyendo de ejercicios de futurismo y adivinación.

b) Los parámetros que deben ponderarse para determinar si existen posibilidades reales de superar de forma inmediata o mediata el desequilibrio han de referirse a circunstancias que concurran en el caso concreto, y no sobre la base de premisas o criterios genéricos. Entre tales circunstancias deben considerarse como relevantes: edad, formación, profesión, posibilidades reales de inserción en el mercado laboral, estado de salud y recuperabilidad, potencialidad económica efectiva de ambos cónyuges considerando ingresos actuales y futuros conocidos, si se ha cotizado o no, posibilidades reales de percibir alguna prestación, duración del matrimonio (en cuanto pueda afectar al desarrollo profesional futuro) y dedicación a la familia, en particular si existe alguna circunstancia especifica acreditada a futuro, como pudiera ser la atención a hijos con discapacidad, la realidad social, económica y laboral que se viva en el momento en que debe tomarse la decisión, pues dicha realidad nos permitirá saber qué probabilidades reales existen de incorporación al mercado laboral y/o de obtener ingresos propios por trabajo o actividad empresarial/profesional.

TERCERO.- Decisión del recurso.

El recurrente fundamenta su impugnación de la sentencia en la alegación de que se ha producido en esta un error en la valoración de la prueba, dado que, en el supuesto de autos, no concurren los requisitos exigidos por el artículo 97 del C. Civil para fijar la pensión compensatoria acordada en la sentencia, concretamente, al no darse el desequilibrio económico en perjuicio de la esposa señalado en dicho precepto como presupuesto de la compensación establecida.

Una ordenada respuesta al argumento plasmado en el motivo requiere de un cuádruple pronunciamiento por esta Sala a fin de determinar si el juicio de pertinencia de la pensión compensatoria fijada en la sentencia es o no correcto y conforme con el artículo 97 del C. Civil. Esa metodología resolutiva requiere discernir las siguientes disyuntivas:

1.- Si ha existido error en la valoración de la prueba sobre los parámetros que señala el artículo 97 del C. Civil para determinar si el divorcio genera o no desequilibrio económico entre los excónyuges.

2.- Si, una vez fijados tales parámetros, su ponderación lleva a la conclusión de que, efectivamente, existe el referido desequilibrio en relación a la situación anterior en el matrimonio.

3.- Si la cuantía de la pensión establecida es la adecuada para hacer desaparecer dicho desequilibrio conforme a lo previsto en el artículo 97 del C. Civil.

4.- Corrección o no del juicio prospectivo en relación a la duración, indefinida o temporal, de la pensión fijada.

Veamos cada uno de esos apartados referidos al caso que nos ocupa:

3.1. Error en la valoración de la prueba sobre los parámetros que señala el artículo 97 del C. Civil para determinar si el divorcio genera o no desequilibrio económico entre los excónyuges.

Aplicando las consideraciones sobre el error en la valoración de la prueba realizadas en el apartado 2.2. al recurso que nos ocupa, la parte apelante no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por el Juez de Instancia en la valoración de la prueba referida a las circunstancias que determinarían la existencia de un desequilibrio en perjuicio de la esposa tras el divorcio, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el juzgador en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que el Juez a quo ha ponderado razonablemente los distintos medios probatorios admitidos, concretamente la documental y el interrogatorio de las partes, para llegar a la conclusión de que, respecto a las circunstancias relevantes tenidas en cuenta por el Juzgador de Instancia de entre las enumeradas en el artículo 97 del C. Civil para dictaminar que existe desequilibrio económico entre las partes, la fundamental ha sido la mayor dedicación de la esposa a la familia, pues "dejó de trabajar o ha trabajado menos", dedicándose al cuidado de los hijos y teniendo para ello que reducir su jornada laboral. Y sobre tal extremo la valoración probatoria recogida en la sentencia es correcta, pues llega a tal conclusión del propio reconocimiento del excónyuge realizado en su interrogatorio y de la prueba documental (nómina) de la que se deduce que tiene una antigüedad de 2012, es decir, que comenzó a trabajar a los cinco años de que naciera la hija menor. Igualmente, resulta dato relevante a la hora de apreciar dicho desequilibrio, a juicio de esta Sala, el distinto nivel salarial y laboral de los excónyuges, pues mientras el Sr. Desiderio tiene ingresos de 39.050 euros anuales, los de la Sra. Clemencia ascenderían a unos 7.252 euros, sin que exista prueba alguna de que tiene otros ingresos provenientes de la economía sumergida, además de que el primero trabaja para una entidad pública (Ayuntamiento de DIRECCION000) y la segunda para una pequeña empresa privada, lo que supone una clara disparidad en la estabilidad y expectativas laborales de ambos excónyuges.

Y frente a las anteriores consideraciones no pueden prevalecer las alegaciones que se realizan en el escrito de recurso, pues la referencia de que el recurrente también se ha dedicado a la familia, sin que se niegue tal dedicación, no es equiparable a la de la parte apelada que le llevó a estar fuera del mercado laboral hasta que el hijo más pequeño tuvo cinco años, lo que no hizo el padre, siendo ello prueba indudable del distinto grado de afectación de la vida laboral de uno y otro por la atención a la crianza de los hijos.

Por todo ello, ha de concluirse que no se aprecia error en la valoración de la prueba sobre los parámetros establecidos en el artículo 97 del C. Civil que han de ponderarse para determinar si existe o no desequilibrio como consecuencia del divorcio enjuiciado.

3.2. Existencia de desequilibrio económico entre los excónyuges como consecuencia del divorcioy en relación a la situación anterior en el matrimonio.

Y sentada esa premisa, es decir, la diferencia sustancial de ingresos y situaciones laborales entre ambos cónyuges y la mayor dedicación a la familia de la esposa, ha de deducirse de ellas, junto con otros datos periféricos como la duración del matrimonio (21 años) y el nivel de vida que ha disfrutado la familia durante la convivencia (reconocido por la parte recurrente), que no es equiparable la situación económica de ambos excónyuges y que existe el desequilibrio económico en perjuicio de la esposa y en relación a la situación anterior en el matrimonio exigido por el artículo 97 del C. Civil y, de ahí que la procedencia de la pensión fijada resulte incuestionable a juicio de esta Sala, como igualmente parece reconocer el propio recurrente al interesar, por vía subsidiaria, la reducción de su cuantía y plazo, no apreciándose vulneración alguna del artículo 97 del C. Civil a la hora de fijar una compensación en forma de pensión en favor de la esposa como hace la sentencia.

3.3. Adecuación de la cuantía para hacer desaparecer el desequilibrio apreciado.

La determinación del importe de la pensión compensatoria no es cuestión sencilla, pues, a diferencia de lo que ocurre con la pensión alimenticia en favor de los hijos en que se ponderan, básicamente, dos parámetros (caudal y medios del alimentante y necesidades del alimentista), en la pensión compensatoria, y conforme permite el artículo 97 del C. Civil, son múltiples los factores y circunstancias que deben valorarse. En efecto, dicho precepto enumera hasta 8 circunstancias, algunas de ellas dobles y triples, además de finalizar con una cláusula abierta, la 9ª "Cualquier otra circunstancia relevante", que amplía las anteriormente mencionadas, y que otorga un margen de discrecionalidad muy amplio a los jueces y tribunales, hasta tal punto que pueden existir resoluciones discrepantes ante situaciones similares o muy parecidas, lo que genera inseguridad jurídica, que se ve aumentada por la inexistencia de estudios estadísticos o aplicaciones informáticas con bases objetivas que orienten en este campo, a diferencia de lo que ocurre con las pensiones alimenticias en procesos de familia en las se cuenta con las denominadas "Tablas Orientadores" elaboradas por el CGPJ.

Partiendo de esa dificultad, la jurisprudencia se viene moviendo en este campo fijando la cuantía de la pensión en torno a determinados porcentajes sobre los ingresos del obligado al pago, excluyendo algunos porcentajes por excesivos y considerando otros como adecuados. Así, por citar algunos ejemplos:

a) Se considera porcentaje excesivo.

El TSJ de Cataluña en sentencia de 8-1-2018 considera excesivo el porcentaje del 50% de los ingresos del obligado al pago, y lo fija en el 30%; igualmente excluye el 50% por excesivo la AP Zaragoza, Sec. 2ª, Sentencia de 11-3-2009, la AP Las Palmas, Sec. 3ª, Sentencia de 31-1-2008 y la AP Burgos, Sec. 2ª, Sentencia de 20-6-2007.

b) Se estiman porcentajes adecuados.

La AP Madrid Sec. 24, Sentencia de 28-10-2009 lo fija en el 37,5%, la Sec. 22 en Sentencia de 10-1-20 en el 35%, la AP Cantabria, Sec. 2ª, en Sentencia de 27-10-2009 en el 30%, la AP Asturias, Sec. 4ª, Sentencia de 1- 10-2009, en el 23%, la AP Valladolid, Sec. 1ª, Sentencia de 21-9-2009, en el 25%, la AP Huelva, Sec. 1ª, Sentencia de 18 de febrero de 2008, en el 25%, la AP Vizcaya, Sec. 4ª, Auto de 26-9-2005, en el 25% y la AP Sevilla, Sec. 2ª, Sentencia de 14-2-2018, en el 20%.

Otras AP señalan una horquilla de porcentajes de tales ingresos, que oscila entre el 35-40% ( AP Asturias, Sec. 1ª, Sentencia de 19-7-2007) 10-20% ( AP Málaga, Sec. 7ª, Sentencia de 11-1-2006).

A la vista de tales pronunciamientos esta Sala, coincidiendo con lo resuelto por la mayoría de las Audiencias Provinciales, considera que el porcentaje del 30% sobre los ingresos diferenciales (si ambos cónyuges los perciben) y disponibles del obligado al pago, esto es, descontados pagos a terceros insoslayables como alquiler o hipoteca de la vivienda que se ocupa, puede servir como criterio orientador para cuantificar la pensión compensatoria, sin que ello suponga un automatismo en su fijación que deje sin valorar los parámetros mencionados en el artículo 97 del C. Civil que pueden alterar, al alza o a la baja, la cantidad resultante.

Sentada esa premisa, la cantidad fijada en la sentencia de 550 euros al mes entraría en esa horquilla, vistos los ingresos respectivos y las cantidades que tiene que abonar el recurrente por alquiler de vivienda (600 euros al mes) y pensión de alimentos a los hijos (500 euros al mes).

Por todo ello, la cuantía de la pensión se estima correcta.

3.4. Juicio prospectivo sobre la temporalización de la pensión.

Y, finalmente, en relación a la duración de la pensión, fijada en la sentencia, "... durante un periodo máximo de cinco años...", aplicando las consideraciones realizadas en el apartado 2.3., el juicio prospectivo efectuado en la instancia para establecer ese plazo de duración también se estima acertado, pues tiene en cuenta, básicamente que durante ese plazo la exesposa podrá mejorar su situación laboral, perjudicada inicialmente por su dedicación a la familia, además de ser incluso un plazo inferior al que este Tribunal viene aplicando en razón de la duración del matrimonio que, en este caso, ha sido de 21 años.

Por todo ello, se estima que la temporalización de la pensión, fijándose un plazo de cinco años, es una decisión correcta y debe ser mantenida en esta alzada, pues se adecúa a las circunstancias concurrente y a las perspectivas razonables respecto a la posibilidad que en ese plazo la apelada haga desaparecer el desequilibrio generador de la pensión.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Desiderio.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación