PRIMERO .- El presente recurso de apelación se formula por la parte actora DON Urbano contra la sentencia que ,por apreciar la excepción de cosa juzgada y con imposición de costas a la misma ,desestimó la demanda de juicio ordinario por ella interpuesta contra LA ENTIDAD BANCO SANTANDER SA en cuyo suplico interesa: 1.- Se declare la Nulidad del CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO concretado en abril del 2004, BOX GOLD con n.º NUM000, por establecer un interés remuneratorio usurario del 26,82%, mientras que el interés para los créditos al consumo era 8,77% en la fecha de contratación y el interés legal del dinero era un 4%,siguiendo el criterio del Tribunal Supremo.-Subsidiariamente, se declare la NULIDAD del CONTRATO DE TARJETA por falta de transparencia e información en la formalización del contrato por establecer un tipo de interés aplicado del 26,82%, por: -Ser una clausula contraria a las exigencias de la buena fe y del código de buenas prácticas frente al consumidor. -Por ser una condición general de contratación, abusiva y desproporcionada.
Fue apreciada esta excepción por considerar la indicada sentencia que, el citado contrato ya fue declarado nulo por la sentencia número 226/19 de fecha 1 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de primera instancia número 23 de Valencia, que fue confirmada por la sección 11ª de la Audiencia Provincial de esta capital por sentencia de fecha 30 de septiembre de 2020, porque, si bien el contrato objeto de este primer proceso es el de tarjeta CLÁSICA con número NUM001, el actor aceptó la liquidación de intereses propuesta en él por la entidad bancaria demandada, que retrotraía las operaciones de liquidación a 2013 efectuadas con la tarjeta BOX GOLD con n.º NUM000, objeto del presente, y que a partir de abril de 2016 incluía las de la citada tarjeta CLÁSICA, como acto propio de dicho demandante quien, debidamente asesorado, aceptó que ésta se correspondía con la anterior TARJETA BOX GOLD y su mero cambio de denominación y de numeración.
El recurso de la parte actora se funda en lo siguiente: 1) Vulneración del art. 222 de la LEC porque no procede declarar la existencia de cosa juzgada ya que, en los autos nº 226/2019, seguidos ante el JPI nº 23 de Valencia, se está solicitando la nulidad de la TARJETA CLÁSICA, con nº NUM001, el tipo de interés aplicado fue de un 28,99% TAE y el año de formalización de dicha tarjeta fue 2016 y, por el contrario, en los presentes autos se está solicitando la nulidad de la TARJETA BOX BOLD con nº NUM000,el tipo de interés aplicado es de un 26,82% TAE y el año de formalización de dicha tarjeta fue en 2004; sin que la aceptación de la liquidación de intereses se hiciera respecto a ésta ni quepa aplicar la doctrina de los actos propios al ser esta nulidad absoluta; 2) Se ha de decretar la nulidad del último contrato por ser usurario; 3) Procede imponer las costas a la parte demandada por la estimación total de la demanda que devendría de la anterior reclamación o, subsidiariamente, de desestimarla porque el demandante ostenta la condición de consumidor y , según la doctrina del TS y del TJUE, no procede hacer expresa imposición de las mismas.
La parte demandanda se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.
SEGUNDO.- Esta Sala acepta la fundamentación jurídica del auto apelado, en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación en relación con los motivos el recurso, con revisión de las normas y doctrina aplicables, de las pruebas y de su valoración en relación con los mismos, primero en lo afecta al que alega la inexistencia de cosa juzgada, de cuya suerte depende la de los demás.
1) Como normas y doctrinas aplicables citamos:
- El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el ámbito del presente dice en su número 4 <>.
El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco, nos dice: <
Por su parte en lo que se refiere a esta tema en la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual: "... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de maryo de 1984, 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).
- El art. 217.1 de la LEC dice que, cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y su apartado 2 impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.
Por su parte también prevé el apartado 6 de dicho Art. 217, que la regla general de su nº 1 no impide que el Tribunal, tenga en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio. Es reiterada Jurisprudencia del TS la de que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (entre otras, SSTS de 9 de febrero de 1994 EDJ 1994/1077, 30 de julio de 1999 EDJ 1999/18417 y 17 de octubre de 2002); y el Tribunal Constitucional, en sentencia número 227/1991 EDJ 1991/11318, ha declarado que, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( artículo 118 de la CE EDL 1978/3879) conlleva a que dicha parte es quién debe aportar los datos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad; igualmente, en SSTC números 98/1987 EDJ 1987/97 y 14/1992 EDJ 1992/1213, afirma que los Tribunales no pueden exigir a ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al artículo 24.1 de la CC EDL 1978/3879, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa; y, finalmente, aparte de otras, en SSTC de 17 de enero de 1994 EDJ 1994/152, 17 de julio de 1995 EDJ 1995/3564, 28 de febrero de 1997 y 26 de julio de 1999, ha sentado que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, no pueden repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza.
- Por su parte es reiterada la jurisprudencia sobre la valoración de esas pruebas en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del organo de la primera. Es tambien doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes,pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994, 20 julio de 1995).
De estas pruebas a valorar, la documental en lo que aquí afecta el art. 326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privados y dice : "1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica".
Como otro criterio de valoración y como aplicada en el caso, cabe citar la doctrina de los actos propios, que son definidos en STS de 15-2-88, 9-10-81, 25-1-83 y 16-6-84 como expresión inequívoca del consentimiento, que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que además causan estado frente a terceros ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1997). Asimismo, abunda la jurisprudencia ( sentencias de 5 de octubre de 1987, 16 de febrero y 10 de octubre de 1988, 10 de mayo y 15 de junio de 1989, 18 de enero de 1990, 5 de marzo de 1991, 4 de junio y 30 de diciembre de 1992, y 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993, entre otras muchas), la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En igual sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1999, 16 de febrero de 1998 y 7-5-2001
-Ya en relación con la cosa juzgada el art.222 de la vigente LEC, señala sobre la cosa juzgada material: "1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley . Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. 3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley . En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil. Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado. 4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".
Por su parte el art. 400 de la misma LEC dice: " Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos 1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación. 2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".
Según la doctrina artículo 1.252 del Código Civil derogado por la LEC 1/00 exigía para que la presunción de cosa juzgada surtiese efecto en otro Juicio, que entre el caso resuelto por la Sentencia y aquél en que ésta sea invocada, concurriese la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron, lo que fue interpretado jurisprudencialmente, en cuanto a la "causa petendi" y "petitum" ( STS de 21 de marzo de 1996) en el sentido de que existiría cosa juzgada material cuando las pretensiones que se ejerciesen en los procesos, tuviesen el "mismo petitum" e igual causa "petendi", o lo que es lo mismo, estableciéndose un juicio comparativo entre la Sentencia anterior y las pretensiones del ulterior proceso, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo ( STS de 30 de julio de 1996), permitiéndose por tanto la posibilidad de pretensiones diferentes, de forma sucesiva, pues no habían sido objeto de estudio en proceso anterior. Se matizaba lo último por la doctrina en el sentido de que, la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96). Estos postulados en gran medida han sido incorporados explícitamente ahora al transcrito Art. 400 de la LEC, 1 /2000.
Así abundado en lo anterior el art. 222 de la LEC no viene exigiendo con la misma intensidad las tres identidades que exigía el antiguo Art.1252 del CC vigente con la LEC anterior, para que la cosa juzgada opere en su sentido negativo y excluyente del juicio anterior y no el positivo o prejudicial que también regula, total identidad que se constriñe a la del objeto para conseguir ese fin de evitar multiplicidad de procesos cuando sería posible, más racional y mas justo, solventar un litigio en su solo proceso. Este objeto no viene si no integrado por la causa de pedir, la cual no se debe identificar con las acciones de las que se vale el actor en defensa de sus derechos ( STS de 31 de marzo de 1992 que citas las de 9-3 y 20-4 1948, 30-6-1976 y 9-5-1980, así como las de 18-4-1969, 17-2-1984, 5-11-1992 y 11-10-1993), sino que propiamente lo que conforma la "causa petendi", son los hechos decisivos y concretos -también cabe reputarlos relevantes- o los títulos que conforman el derecho reclamado y avalan la tutela judicial que postula, integrando la razón de pedir, dicho de otro modo, es el fundamento jurídico, diferente de la acción, en cuanto modalidad procesal que es necesario ejercitar, para hacer valer pretensiones determinadas, lo que conlleva que la "eadem causa", no se desnaturaliza por la distinta denominación de la acción ejercitada, cuando una y otra acción, son de la misma naturaleza y envuelven la misma pretensión, deducida en los dos procesos, que dimanan del mismo hecho. En otro sentido, respecto a la causa, para su justa apreciación hay que atender, más que al nombre que se da a las acciones, a la finalidad que con ellas se persigue, de modo que, en definitiva, resulte una contradicción manifiesta entre lo que ya se resolvió y lo que se pretende, que si se accede a ello, no puedan coexistir ambos fallos". ( STS 1 de diciembre de 1997 EDJ1997/9015).
En definitiva, ni este precepto ni tampoco la doctrina jurisprudencial, anterior o posterior a la LEC 1/2000 obligan al demandante a ejercitar todas las acciones que le asistan contra el demandado, basadas en cualesquiera hechos jurídicamente relevantes para lograr cualesquiera consecuencias jurídicas, sino a alegar todos los hechos y fundamentos de derecho que sirvan para sostener la pretensión que ha ejercitado. Obviamente, si la pretensión ejercitada en el proceso posterior es distinta de la deducida en el anterior, en la medida en que se fundamenta en hechos diferentes y persigue consecuencias jurídicas distintas, la norma no opera, porque no establece la preclusión de las acciones o pretensiones que pudieron ser ejercitadas, como una suerte de prescripción o caducidad, sino de los hechos y fundamentos que les pueden servir de apoyo.
2) Revisadas las pruebas y su valoración a la luz de lo precedente, cabe llegar a las siguientes consideraciones, que llevan a la adelantada desestimación del motivo de recurso analizado:
- De tales pruebas resulta que en la sentencia número 226/19 de fecha 1 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de primera instancia número 23 de Valencia, que fue confirmada por la sección 11ª de la Audiencia Provincial de esta capital por sentencia de fecha 30 de septiembre de 2020 ,en lo que aquí afecta, fundamentóo "SEGUNDO: La parquedad de la prueba documental tan solo permite concluir que con anterioridad al mes de abril de 2018 -la demandada apunta al 16 de abril de 2016 pero nada acredita- actor y demandada suscribieron un contrato de tarjeta de débito, denominada "Día a Día", de duración indefinida, identificada con el nº NUM001 y con límite de 4.100 euros. Tarjeta que, según los extractos mensuales remitidos por el Banco, a fecha 20 de agosto de 2018 tenía un saldo deudor por importe de 1.690'13 euros, siendo el interés ordinario aplicado el 28'99% anual. Sentado ello, denuncia en primer término el Sr. Urbano la falta de transparencia e información en la suscripción del contrato, destacando que se le ofertó la tarjeta diciendo que era gratuita y con un interés del 2% cuando en realidad el TAE, según pudo comprobar después, era del 28'99%. Afirmaciones que la demandada rebate con el argumento de que las condiciones de este tipo de tarjetas se encuentran expuestas en la página web de la entidad bancaria... CUARTO: En el caso de autos es evidente que el contrato suscrito entre las partes adolece de falta de transparencia, desde el momento en que, afirmada tal circunstancia por el actor, la parte demandada reconoce que no tiene el contrato en su poder ("no ha sido posible localizar el contrato", dice en el folio 3 de su contestación) y por tanto, no lo puede presentar, y ello pese a tratarse de un documento suscrito por la propia entidad -no estamos en el supuesto de fusiones y absorciones bancarias que tantos problemas han generado en este punto- y que la demandada retrotrae su firma a dos años antes de la presentación de la demanda. Por tanto, no es posible determinar si cuando el contrato se le ofertó al actor, se le informó del contenido del mismo, del tipo de interés, de la posibilidad de su variación, del coste de prefijar un pago aplazado con cuota mínima, de los posibles gastos que su uso conllevaba y finalmente, de las consecuencias jurídicas y económicas que podía acarrear la falta de atención del pago de las cuotas. De ahí que si la demandada no ha podido acreditar la corrección del condicionado deba concluirse que el contrato no supera el control de transparencia. Afirmación que desde luego no quedará desvirtuada por los asertos de la demandada atinentes a que en la página web de la entidad constan descritas las cláusulas de este pacto desde el momento en que tales cláusulas han de serle expuestas a quien se va a obligar conforme a las mismas y sobre la base de su comprensión, ha de aceptarlas y suscribirlas, lo que desde luego no ocurre si se remite al hipotético contenido de una página web que el prestatario no tiene por qué conocer. Por todo ello, procede estimar la primera de las acciones deducidas por el actor, lo que conllevará, en primer lugar, que, siendo nulo el contrato, el demandante tan solo tendrá obligación de abonar a la demandada el capital efectivamente dispuesto y la demandada deberá reintegrar al actor cualesquiera intereses que le haya cobrado, compensándose uno y otro concepto. Y en segundo lugar, que no constando la existencia de la cláusula relativa a la comisión por impago de cuota, carecerá de validez cualquier cobro que la demandada haya podido realizar con fundamento en este epígrafe. Finalmente, siendo así que ninguna de las partes ha presentado un histórico completo del movimiento de la tarjeta desde su inicio, la cuantificación deberá dejarse para la fase de ejecución de sentencia, siendo a partir del momento en que se cifre la deuda cuando se inicie el devengo de intereses, a favor de uno u otro contratante, dejando constancia, por último, de que si bien la falta de aportación se estima es una conducta mucho más reprochable en el caso de la demandada, atendido el principio de facilidad probatoria, también es predicable de la parte actora, puesto que ni siquiera ha intentado justificar mínimamente el quantum y tampoco ha solicitado nada a tal fin en el acto de la Audiencia Previa, limitándose a reproducir la documental ya incorporada...".
El demandante, a través de la misma representación procesal y dirección letrada que la presente en ejecución de esta sentencia y con la misma defensa y debidamente asesorado, aceptó expresamente el resultado de la liquidación de la tarjeta declarada nula (documento n.º 7 de la contestación) y cobró el importe total que arroja el cálculo de esa liquidación , que ascendió a un total de 4.296,43.-euros, que se justificó mediante la aportación de los extractos informativos de las liquidaciones mensuales practicadas, y el detalle de movimientos en tabla de datos (documento número 6 y 6 bis de la contestación), en el que como se verá seguidamente se observa como tal contrato de tarjeta cambia su identificación numérica:
"Entidad Contrato NIF Mes Año Cuota pagada Interés pagado Comisiones
NUM000 NUM002 4 2013 159,04 60,14 8,60
NUM000 NUM002 5 2013 200,97 65,38 26,40
NUM000 NUM002 6 2013 201,51 77,90 9,60
NUM000 NUM002 7 2013 182,47 71,88 0,00
NUM000 NUM002 8 2013 186,54 77,66 0,00
NUM000 NUM002 9 2013 190,79 75,30 3,00
NUM000 NUM002 10 2013 190,47 71,16 4,80
NUM000 NUM002 11 2013 227,47 87,99 16,70
NUM000 NUM002 12 2013 199,47 80,38 0,00
NUM000 NUM002 1 2014 202,47 80,95 3,00
NUM000 NUM002 2 2014 200,51 80,54 3,50
NUM000 NUM002 3 2014 192,58 71,61 5,00
NUM000 NUM002 4 2014 194,91 70,42 7,50
NUM000 NUM002 5 2014 216,24 88,96 9,00
NUM000 NUM002 6 2014 212,01 82,68 8,30
NUM000 NUM002 7 2014 197,82 74,67 3,50
NUM000 NUM002 8 2014 208,33 87,05 3,00
NUM000 NUM002 9 2014 204,70 78,74 6,30
NUM000 NUM002 10 2014 201,84 81,15 3,00
NUM000 NUM002 11 2014 206,85 82,29 6,50
NUM000 NUM002 12 2014 206,51 77,00 7,50
NUM000 NUM002 1 2015 203,65 85,30 0,00
NUM000 NUM002 2 2015 194,91 80,11 0,00
NUM000 NUM002 3 2015 201,07 72,34 7,50
NUM000 NUM002 4 2015 199,57 81,98 0,00
NUM000 NUM002 5 2015 191,21 77,14 0,00
NUM000 NUM002 6 2015 185,31 74,67 0,00
NUM000 NUM002 7 2015 196,76 75,94 7,20
NUM000 NUM002 8 2015 192,58 79,00 0,00
NUM000 NUM002 9 2015 182,08 71,91 0,00
NUM000 NUM002 10 2015 196,19 79,23 6,50
NUM000 NUM002 11 2015 181,92 74,77 0,00
NUM000 NUM002 12 2015 169,40 65,46 0,00
NUM000 NUM002 1 2016 175,93 75,11 0,00
NUM000 NUM002 2 2016 163,79 66,00 0,00
NUM000 NUM002 3 2016 172,10 61,17 0,00
NUM001 NUM002 4 2016 203,83 78,23 0,00
NUM001 NUM002 5 2016 190,85 77,75 0,00
NUM001 NUM002 6 2016 184,05 74,34 0,00
NUM001 NUM002 7 2016 176,17 69,75 0,00
NUM001 NUM002 8 2016 170,80 67,58 0,00
NUM001 NUM002 9 2016 170,22 70,09 0,00
NUM001 NUM002 10 2016 160,78 63,66 0,00
NUM001 NUM002 11 2016 160,09 65,88 0,00
NUM001 NUM002 12 2016 149,23 57,85 0,00
NUM001 NUM002 1 2017 146,74 58,10 0,00
NUM001 NUM002 2 2017 146,17 60,19 0,00
NUM001 NUM002 3 2017 128,94 45,54 0,00
NUM001 NUM002 4 2017 141,30 60,40 0,00
NUM001 NUM002 5 2017 133,45 54,98 0,00
NUM001 NUM002 6 2017 124,31 48,19 0,00
NUM001 NUM002 7 2017 122,23 48,39 0,00
NUM001 NUM002 8 2017 117,06 45,44 0,00
NUM001 NUM002 9 2017 119,65 50,18 0,00
NUM001 NUM002 10 2017 115,88 48,49 0,00
NUM001 NUM002 11 2017 105,30 39,93 0,00
NUM001 NUM002 12 2017 104,97 41,56 0,00
NUM001 NUM002 1 2018 105,76 44,26 0,00
NUM001 NUM002 2 2018 97,43 37,77 0,00
NUM001 NUM002 3 2018 93,22 35,35 0,00
NUM001 NUM002 4 2018 97,89 41,76 0,00
NUM001 NUM002 5 2018 87,67 33,22 0,00
NUM001 NUM002 6 2018 87,44 34,62 0,00
NUM001 NUM002 7 2018 84,88 33,65 0,00
NUM001 NUM002 8 2018 83,36 33,67 0,00
NUM001 NUM002 9 2018 31,63 31,63 0,00
NUM001 NUM002 10 2018 0,00 0,00 0,00
TOTALES 10.831,27 4.296,43 156,40
Cuota pagada Intereses pagados Comisiones".
Por otro lado, con la demanda actual se aportan las Condiciones del contrato "Dia a Día" ,pese a que en ella se habla de la repetida tarjeta Box Gold, también aportadas en el primer proceso (documento 3 de la contestación) como único extracto mensual de la última, contrato número NUM000 que contiene solo las liquidaciones de fecha noviembre - diciembre de 2014 (documento nº 2 de la demanda).
-Valorando esta resultancia, se considera que, como aprecia debidamente la juez de instancia y en en virtud de lo que añadimos, en ninguno de los procesos comparados, se distingue con claridad los contratos que son su objeto, salvo por su numeración, ni sus concretas fechas pues, en esta demanda se dice que se refiere al número NUM000 que se suscribiría en el año 2004 y en la previa que lo era el número NUM001, que se formalizó en 2016 aportando con la primera las condiciones que denominan al último, por lo cual no cabe dar como probada con certeza ni estas fechas ni la diferencia de intereses remuneratorios que se alega en la demanda y en el recurso.
Si bien este déficit probatorio también es imputable por la facilidad al efecto a la entidad demandada por lo que en el primer pleito se falló en su contra, la parte aquí actora apelante, con sus actos propios realizados en él según la doctrina expuesta valorados en conjunto con la concreta documental que aporta en la presente, enerva esta confusión a favor de la primera dado que aceptó expresamente el resultado de la liquidación de la tarjeta declarada nula en aquel y cobró el importe total que arrojaba ésta, según los citados extractos informativos en los que se ve que, tal contrato de tarjeta cambia su identificación numérica pero es el mismo, con lo que la aplicación del art. 222 de la LEC en la instancia es correcta al haber sido ya juzgada la nulidad instada en esta litis, con la consecuente desestimación de este motivo de recurso.
TERCERO . - Desestimado el motivo principal del recurso, cabe analizar el relativo a que procede imponer las costas a la parte demandada por la estimación total de la demanda que devendría de la anterior reclamación o, subsidiariamente, de desestimarla ,porque el demandante ostenta la condición de consumidor y , según la doctrina del TS y del TJUE, no procede hacer expresa imposición de las mismas, lo que nos lleva a hacer a nueva revisión jurídica y fáctica al respecto
1) Como normas y doctrina citamos:
- El Artículo 394 de la LEC que dice: " Condena en las costas de la primera instancia.1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares...".
La importante Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006 ha venido a desarrollar la cuestión sobre esta norma que nos ocupa estableciendo que : "El sistema general, que se recoge en el artículo 523, introducido en aquel Texto Legal de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento civil, que con ligeras variantes pasó al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 , se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El primero, representado en la fórmula latina "victus victori" ( SS. 29 de octubre 1992 , 15 de marzo de 1997 y 28 de febrero de 2002 ), se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica "ratio" de la norma legal, de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón", y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). En cuanto a las "serias dudas de hecho o de derecho" acogidas por el juzgador de Instancia en este caso, que excluyen la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394, los requisitos para su apreciación son los dos siguientes: 1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares. 2º) Ha de concurrir la "seriedad" de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico".
- Por otro lado, en materia de consumidores, hemos de citar la STS, Nº de Recurso: 2200/2019, Nº de Resolución: 239/2022 de 28/03/2022, Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS que fundamenta: " PRIMERO.- Decisión conjunta de los tres motivos de casación admitidos. Se estiman los motivos. Al revocar el pronunciamiento condenatorio en costas de la sentencia primera instancia que estimaba íntegramente la demanda, la resolución recurrida no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias 419/2017, de 4 de julio y 35/2021 de 27 de enero , y por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y confirmar la condena a la entidad financiera demandada al pago de tales costas procesales que se hizo en la sentencia dictada en primera instancia".
Desarrollando este criterio, citamos la sentencia del mismo TS que reseña la anterior n.º 419/17, Nº de Recurso: 2425/2015, de 04/07/2017, Ponente: FRANCISCO MARÍN que dice en sus Fundamento s: "TERCERO.- La inaplicación del principio de vencimiento objetivo en caso de cambio sobrevenido de jurisprudencia 1.- Cuando la parte demandante formuló la presente demanda y la sentencia de primera instancia decidió sobre la denominada "irretroactividad", esto es, sobre el alcance de la ineficacia de la cláusula suelo, reconoció las discrepancias surgidas en atención a los términos en los que el Tribunal Supremo se expresa en la sentencia de 9 de mayo de 2013 . En esta sentencia se decidió sobre una acción colectiva y no individual y esa distinción fue foco de discrepancias por los tribunales a la hora de resolver sobre la cuestión, esto es, cuando la acción ejercitada sea individual y no colectiva. Decidió sobre tales discrepancias la sentencia de Pleno de 25 de marzo de 2015. Pero tanto cuando la parte demandada contestó a la demanda formulada en su contra, como cuando interpuso el recurso de apelación, no se había dictado la sentencia de Pleno antes citada. Por tanto, existían serias dudas de derecho respecto a la cuestión controvertida. 2.- La sentencia de 10 de diciembre de 2010 afirma que: "El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 ). Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009 ; 10 de febrero de 2010 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes".La referencia contenida en párrafo segundo del art. 394.1 LEC a la jurisprudencia, puede alcanzar también al criterio seguido por las Audiencias Provinciales en aquellos asuntos en los que no existe propiamente jurisprudencia del Tribunal Supremo. 3. - En otras ocasiones en que concurrían circunstancias como las expuestas, la sala ha decidido no hacer expresa condena en costas y usar la facultad que concede al tribunal el art. 394.1 LEC ( sentencias 652/2016, de 4 de noviembre ; 180/2017, de 13 de marzo ; 190/2017, de 15 de marzo ; y 227/2017 de 6 de abril ). La sala se ha acogido a esta excepción del principio de vencimiento objetivo, cuando acababa de resolver dudas sobre la interpretación de normas o de reglas jurídicas ( sentencia 435/2015 de 10 de septiembre , 543/2015 de 20 de octubre ). También cuando no existía jurisprudencia (sobre si lo decidido en el enjuiciamiento de una acción colectiva era de aplicación al decidir sobre una acción individual), y como consecuencia había discrepancia entre audiencias provinciales (sentencia 720/2016 de 1 de diciembre, y 198/2017 de 23 de marzo). En este sentido, la sentencia 329/2015, de 8 de junio , razona para no imponer las costas a ninguna de las partes, que se habían interpuesto los recursos antes de que esta sala fijara doctrina sobre la materia, que sería el caso presente en los términos cronológicos que hemos relatado, pues la sentencia de Pleno de 25 de marzo de 2015 fue posterior. Por otra parte, hemos de tener en cuenta que la decisión del recurso y sus consecuencias sobre las sentencias dictadas en las instancias, viene propiciada por una doctrina jurisprudencial sobrevenida, que es la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, lo que indudablemente ha de tomarse en consideración para resolver sobre las costas por concurrir serias dudas de derecho. 4.- Constituye una exigencia derivada de la seguridad jurídica, principio amparado por el art. 9 CE , que las resoluciones judiciales sean predecibles. De ahí la necesidad de unificar doctrina para que, tanto los justiciables como los profesionales del derecho, sepan a qué atenerse, sin perjuicio de la legítima crítica que pueda hacerse de las decisiones de los tribunales y de la doctrina unificada. A esta exigencia se acomodó, en el presente supuesto, la Audiencia que dictó la sentencia recurrida. Conocedora de la sentencia de Pleno de 25 de marzo de 2015, que zanjaba las discrepancias entre audiencias provinciales sobre la aplicación retroactiva de la ineficacia de una cláusula suelo como consecuencia de no pasar el control de transparencia, la aplicó, a fin de ser predecible en su decisión y ofrecer seguridad jurídica. CUARTO.- No afectación del principio de efectividad 1.- La particularidad del supuesto enjuiciado recae en que la parte demandante es un consumidor, y la tesis que sostenemos conlleva que debería soportar los gastos judiciales ocasionados en la defensa de su derecho. Aunque pudiera parecer que este criterio contraría el principio de efectividad, por el que no se puede hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la UE, no es así. Conforme a la jurisprudencia del TJUE recogida en la sentencia de 27 de junio de 2013 (asunto ET Agrokonsulting-04, C-93/12 ), "la cuestión de si una disposición procesal nacional hace prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los particulares debe apreciarse teniendo en cuenta, en su caso, los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional de que se trate, como pueden ser la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento". La propia sentencia Gutiérrez Naranjo reconoce la prevalencia a la seguridad jurídica, al advertir que la protección del consumidor no es absoluta, tiene ciertos límites, entre los que resalta la cosa juzgada. 2.- La regulación que en nuestro derecho procesal se hace respecto de la imposición de costas, en concreto el art. 394.1 LEC , no contradice el principio de efectividad, pues el criterio que sienta es el del vencimiento objetivo. Solo prevé, como excepción, la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho. Según la interpretación de la sala, ya citada, esa excepción se configura como una facultad discrecional del tribunal, que ha de estar suficientemente motivada. En su caso, la contradicción del principio de efectividad podría recaer en atención a la motivación empleada (las razones de la justificación) para la no imposición de las costas, pero no en esta posibilidad. Cuando está en juego la tutela de los consumidores es lógico que se haga un uso más restrictivo de esta excepción al vencimiento objetivo, y la motivación que emplee para justificarlo debería de ser más reforzada respecto de otros supuestos en que no sean consumidores los afectados por tal decisión. Lo que exige, pues, el principio de efectividad del Derecho de la Unión, por verse afectados consumidores, es una aplicación más restrictiva de la facultad prevista en el inciso segundo del art. 394.1 LEC , y una motivación más exigente y rigurosa. 3.- En el supuesto ahora enjuiciado, no se considera infringido el citado principio de efectividad, si se tienen en cuenta las circunstancias acaecidas en el iter procesal, que cronológicamente hemos relatado. Esas circunstancias son, a nuestro juicio, sustanciales y relevantes, porque tanto el tribunal de apelación como la parte demandada han confiado en la doctrina de la sala. La decisión de aquel y la defensa de esta se han guiado por la seguridad jurídica que ofrecía dicha doctrina y, por ende, lo predecible de la resolución final. 4.- Tampoco cabe reprochar desidia a la parte demandada, por no hacer frente a sus obligaciones a raíz de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 . En primer lugar, porque la demandada era parte recurrida en casación, y tras la reseñada STJUE, esta sala le dio audiencia para que informara lo que estimara oportuno, y fue al contestar a este trámite cuando manifestó que no se oponía al recurso, pero pedía que no se le impusieran las costas. Es lógico que esperara a la resolución de la sala estimatoria del recurso, que dejaría sin efecto la sentencia de instancia, para dar inmediato cumplimiento y devolver las cantidades correspondientes. En segundo lugar, porque la sala acomodó su doctrina a esa sentencia del TJUE el día 24 de febrero de 2017 (sentencia de Pleno 123/2017), que coincide con el mismo día en que Caixabank presentó sus alegaciones, y por eso sin conocer todavía lo decidido por la sala, aunque fuera predecible".
2) Aplicadas estas normas y doctrina al caso, el motivo de acoge en parte por lo que razonamos.
- La petición principal del motivo no procede porque va vinculada a un estimación total de la demanda.
- Sin embargo, si procede su petición subsidiaria, lo que implica el acogimiento en parte del recurso, de que no se haga expresa imposición de costas pese a confirmarse la desestimación de la demanda, primero por las dudas de hecho concurrentes en el caso, como hemos dicho imputables en principio a la propia entidad demandada que tenía la facilidad probatoria sobre los términos concretos de la contratación en una y otra litis y, segundo e incluso al margen de lo anterior ,por la citada doctrina que interpreta el criterio de vencimiento en materia de consumidores poderando que, en el caso, aquella facilidad probatoria inicial, como se ha dicho , ha sido enervada por los propios actos del actor.
CUARTO. - Estimado en parte el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC.
QUINTO.-Recursos. Art. 477 de la LEC, según la redacción establecida por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que entró en vigor el 29 de julio de 2023:
<<1. Serán recurribles en casación las sentencias que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales cuando, conforme a la ley, deban actuar como órgano colegiado y los autos y sentencias dictados en apelación en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil al amparo de los tratados y convenios internacionales, así como de Reglamentos de la Unión Europea u otras normas internacionales, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el correspondiente instrumento.
2. El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional.
3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o no exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
4. La Sala Primera o, en su caso, las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, podrán apreciar que existe interés casacional notorio cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica. Se entenderá que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.
5. La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones.
6. Cuando el recurso se funde en infracción de normas procesales será imprescindible acreditar que, de haber sido posible, previamente al recurso de casación la infracción se ha denunciado en la instancia y que, de haberse producido en la primera, la denuncia se ha reproducido en la segunda instancia. Si la infracción procesal hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.>>
En su virtud,
Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,
