Sentencia Civil 488/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 949/2022 de 22 de noviembre del 2023

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada.

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DON Mauricio dicte sentencia mediante la que, estimando este recurso, se acuerde revocar la sentencia apelada dictándose otra por la que estime las pretensiones de la demanda con imposición de costas en instancia a la parte demandante, y subsidiariamente se declare la indebida aplicación 394-1º de la LEC por existir estimación parcial y existencia de dudas de hecho.

SEGUNDO.- El juzgador de instancia considero:

" TERCERO.- Las arras constituyen una figura jurídica caracterizada primordialmente por su enorme versatilidad, tanta que resulta verdaderamente difícil poder dar una definición en la que encajen todos los tipos posibles de las mismas. Tratando de lograrlo, podríamos decir que las arras son una cantidad de dinero o cosas, generalmente fungibles, que pueden entregarse ambos contratantes entre sí, o solamente uno al otro, en un contrato o precontrato, (habitualmente de compraventa, aunque también pueda ser de otro tipo, por ejemplo, permuta o arrendamiento). La función que cumplan esas arras o señal será la que los contratantes hayan querido darles en cada caso.

Un tipo de arras son las llamadas penitenciales o de desistimiento, las cuales son muestra de la celebración de un contrato o promesa de contrato, pero lo son no de un contrato firme, sino de uno claudicante, pues permiten lícitamente desistir del mismo, perdiéndolas el que las entregó y devolviéndolas duplicadas el que las recibió.

Las arras es una institución mucho menos estudiada que la cláusula penal, y, sin embargo, también plantean muchos problemas y tienen una gran vitalidad en la práctica, ya que son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que se ocupan de ellas.

Las cuestiones que suscita derivan en parte de su escasísima regulación dentro del Código Civil, un único artículo, el art. 1454. Dicha insuficiencia de regulación obliga a aplicar por analogía las disposiciones que regulan instituciones similares, como las que se ocupan de la cláusula penal.

No solamente es que la regulación de las arras en el Código sea escasa, sino que además resulta un tanto sorprendente, pues el art. 1454 del Código Civil, en contra de todos los antecedentes históricos del Derecho español, establece que: "Si hubieren mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas".

La opinión pacífica de jurisprudencia y autores de que tal precepto no implica una presunción de que las arras sean penitenciales, junto a la absoluta ambigüedad de las fórmulas normalmente utilizadas en el pacto de arras, han dado lugar a que uno de los caballos de batalla de nuestra jurisprudencia haya sido el de la interpretación de las cláusulas de arras. Obviamente el pacto de arras en el que no queda clara otra cosa, sino la de que se quisieron arras, habrá de interpretarse entendiendo que las queridas fueron arras confirmatorias. La razón estriba en que ha de partirse de que los contratos celebrados válidamente, salvo que conste otra cosa no son claudicantes, sino firmes. Además, el "plus" de carga que suponen para el deudor las arras penales induce a descartarlas si no queda claro que eran de este tipo las queridas.

La única duda que puede presentarse es la de dilucidar qué arras se quisieron si del pacto y de los actos coetáneos y posteriores de las partes se sigue que no se quisieron arras confirmatorias puras, sin que se aclare si se pactaron penales o bien penitenciales. En tal caso, ciertamente infrecuente, habrá de presumirse que se quisieron penales y dentro de éstas sustitutorias, puesto que las cumulativas, por ser más gravosas para el deudor, no deben presumirse en ningún caso.

Las arras penitenciales no deben presumirse en ningún caso de contrato, ya que resultan excepcionales, puesto que suponen la rescisión de un contrato válidamente celebrado.

CUARTO.- Dispone el art. 1124 que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe; y continúa diciendo el precepto que el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, y que el Tribunal decretará la resolución que se reclama, a no ver causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.

QUINTO.- La indemnización de daños y perjuicios requiere para su aplicación la base fáctica de la realidad de los daños y perjuicios cuya indemnización se pretende, siendo indispensable para que tal obligación de indemnizar exista y sea exigible, que esté acreditada la real existencia de aquéllos y que los mismos fueran originados por el acto ejecutado u omitido ( SSTS de 17 de febrero de 1951, 14 de junio de 1978, 28 de mayo de 1984, 5 de marzo de 1992, 23 de marzo de 1992, 13 de

abril de 1992, 12 de mayo de 1994, 28 de junio de 1995, 1 de abril de 1996, entre otras muchas). El fin de la indemnización, que es tanto como reparación o compensación, es el conseguir que el patrimonio del perjudicado quede por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o equivalente a la que tenía antes de haberlo sufrido ( SSTS de 20 de febrero de 1989, 25 de marzo de 1991, 7 de enero de 1992 y 7 de mayo de 1993); la entidad del resarcimiento según proclama el art. 1106 del Código Civil, presupuesto el evento perjudicial y la conducta sancionable, abarca a todo menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo ( SSTS de 10 de enero de 1979 y 2 de abril de 1997).

SEXTO.- Que partiendo de cuanto antecede, del examen de las actuaciones y del estudio de la prueba obrante en ellas cabe decir, que, procede desestimar la demanda, y ello al resultar dudosos como expresa el art. 217-1º de la LEC hechos relevantes para la decisión favorable a la parte actora, y en concreto, que concurran los presupuestos para declarar que los demandados han incumplido el contrato de arras suscrito en fecha 8 de agosto de 2019 y condenarles a vender el inmueble objeto del litigio por el precio de 87500 euros aludido en aquél, o en caso de imposibilidad de ello, indemnizar al demandante por daños y perjuicios, conclusiones que se alcanzan partiendo de la valoración conjunta y ponderada del resultado de la prueba y teniendo en consideración la distribución de la carga probatoria que establece el art. 217 de la LEC.

Así, hemos de partir del análisis del documento nº 2 de la demanda, de cuyo contenido deriva que en fecha 8 de agosto de 2019 D. Mauricio como futuro comprador interesado en la adquisición del inmueble, vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de Valencia suscribió con los propietarios (propiedad que consta acreditada mediante el documento nº 1 de la demanda, escritura de elevación a público de contrato privado de compraventa y adición de herencia) y futuros vendedores, D. Raimundo, D. Remigio, Dª Verónica y Dª Celestina representada por la tutora de bienes, Dª Zulima, si bien la negociación se llevó a cabo principalmente con el primero, contrato de arras, satisfaciendo D. Mauricio la suma de 10 euros en concepto de arras confirmatorias y como señal de perfección por la compra del inmueble, constituyendo dicha entrega pago a cuenta del precio total y otorgando la futura parte vendedora mediante dicho documento formal carta de pago de dicha cantidad, documento de arras en el que se contempló que el precio de la venta sería de 87500 euros, dado que el edificio donde se ubica la vivienda está afectado por aluminosis, y que la escritura pública se otorgaría ante el Notario que acordaran las partes dentro de un mes desde la fecha de suscripción del contrato de arras, y supeditada a la autorización judicial de venta dada la intervención en la transacción de la discapacitada Dª Celestina (Véase apartado Exponen Cuarto y cláusulas primera, segunda y tercera, y párrafo último tras la cláusula quinta).

Tales cláusulas son claras y no albergan duda alguna sobre la intención de las partes, por lo que conforme dispone el art. 1281-1º del Código Civil, primera norma de hermenéutica contractual, ha de estarse a su tenor literal.

Y como se desprende del documento nº 4 de la demanda (conversaciones vía whatsapp posteriores entre uno de los futuros vendedores, D. Remigio, y el demandante, futuro comprador, con posterioridad al contrato de arras mencionado) y capturas de pantallas de mensajes de whatsapps entre los mismos, y conversación completa de whatsapp entre el demandante y el codemandado D. Raimundo, aportadas en el acto de la audiencia previa, no consta que a D. Mauricio, futuro comprador, se le concediera la financiación bancaria para la compra de la vivienda ni que requiriera a los vendedores para formalizar escritura pública de compraventa, y habiendo propuesto a los futuros vendedores con posterioridad a la firma del contrato de arras, en concreto. el 19 de agosto de 2019 una compraventa con precio aplazado y condición resolutoria y el 26 de agosto de 2019, un arrendamiento con opción de compra a dos años, y la autorización judicial a la que se supeditó la formalización de la escritura de compraventa en la cláusula tercera del contrato de arras, no se obtuvo hasta el 15 de enero de 2020, fecha en que alcanzó firmeza el auto de 9 de diciembre de 2019 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de esta ciudad por el que se autorizó a la tutora de bienes de la incapacitada Dª Celestina para la venta directa de la porción indivisa del inmueble perteneciente a la referida incapaz por precio no inferior a 22000 euros tal como deriva del testimonio de dicha resolución judicial adjuntado como documento nº 5 de la contestación a la demanda, y habiendo perdido los futuros vendedores el interés en vender la vivienda por haber conocido que el precio de mercado de la misma según tasación pericial era de 95059,37 euros (Véase documento nº 6 de la contestación a la demanda, informe pericial de tasación elaborado por la API Dª Reyes en los Autos de Enajenación de bienes de menores o incapacitados nº 1290/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Valencia), es decir, era superior al contemplado en el contrato de arras, circunstancias recíprocamente imputables a ambas partes que determinaron que no se otorgara la escritura de compraventa de la vivienda mencionada.

Y además tales circunstancias concurrentes posteriores al contrato de arras, a las que ha de estarse según el art. 1282 del Código Civil para juzgar de la intención de los contratantes, evidencian que hubo un mutuo disenso al negocio jurídico de la compraventa, y ello en consonancia con la posibilidad de desvincularse del contrato que denotaba el hecho o acto coetáneo de la entrega del irrisorio importe (10 euros) entregado por el demandante como arras confirmatorias o señal (Véase cláusula segunda del contrato de arras, documento nº 2 de la demanda).Conclusiones que no quedan desvirtuadas por las manifestaciones de los litigantes que declararon en prueba de interrogatorio en el acto del juicio, D. Raimundo y

D. Mauricio.

Por consiguiente, ante esta situación en la que convergen incumplimientos mutuos de las partes, y la común voluntad de no celebrar la compraventa proyectada no cabe reputar perjudicada a una de ellas, en concreto en este caso, como se solicita al demandante, el cual no ha acreditado, como le incumbía, los supuestos daños y perjuicios sufridos, pues como certificó el ICAV a solicitud de la parte demandada según el histórico de domicilios profesionales del demandante desde su incorporación al órgano colegial como Letrado ejerciente, la dirección profesional sita en AVENIDA000 nº NUM001 de Valencia lo es sólo desde el 17 de mayo de 2021, por lo que decae el argumento de que al no celebrar el contrato de compraventa de la vivienda objeto de la litis perdió la oportunidad de comprar una vivienda habitual para uso privado cerca de donde trabaja, ya que en 2019 su domicilio profesional radicaba en la calle L'Alquería Crema 1 puerta 2 bajo de Valencia, y la necesidad del mayor desembolso económico que esgrime, que no demuestra se haya producido, aparte de que la búsqueda de inmuebles que realiza y que pretende utilizar como testigos comparativos según los documentos nº 6 y 7 que adjunta con la demanda no son significativos dado que no gozan de las mismas características que la vivienda objeto del litigio, aunque su ubicación o emplazamiento se encuentre en la zona, y tal es así que casi duplican el precio del de aquélla, por lo que resulta un criterio ineficaz y arbitrario de cuantificación de los hipotéticos perjuicios.

Y en atención a todo ello, se desestima la demanda.".

TERCERO.- La pretensión revocatoria que plantea al Tribuna la parte apelante se concreta en que se DECLARE que los demandados han incumplido el contrato de arras confirmatorias de fecha 19 de Septiembre de 2019 suscrito entre las partes y en consecuencia se les CONDENE de forma personalísima a vender a mi mandante el inmueble objeto del pleito descrito en el Hecho primero por el importe 87.500 euros establecidos en el mismo iniciando los trámites legales necesarios para llevar a cabo la compraventa, todo ello con expresa condena en costas; y en caso de imposibilidad se dejan fijados los criterios para transformar la ejecución personalísima en ejecución de cuantía por indemnización de daños y perjuicios irrogados a mi representado y que deberán ser abonados por los demandados.

Deberemos iniciar la resolución fijando la relación contractual por la que la parte demandante-apelante, en calidad de compradora de la vivienda sita en -----postula que los demandados-apelados-vendedores han incumplido el contrato y les exige el cumplimiento del mismo. Asi las partes estipularon " " en fecha de 8 de agosto de 2019 y del mismo se determinan los elementos fundamentales:

En primer lugar las partes, como parte vendedora, Don Raimundo y sus tres hermanos.

Como parte compradora, Don Mauricio.

En segundo lugar, como objeto de la compraventa la vivienda sita en Valencia, AVENIDA000 número NUM000, piso NUM002.

En tercer lugar el precio de la compraventa

En cuarto lugar en cuanto al momento del otorgamiento de la escritura publica y entrega de la posesión

En quinto lugar con fecha de 18 de septiembre de 2019, la parte vendedora representada por uno de los hermanos, Don Remigio remite un burofax al comprador,Don Mauricio en los siguientes términos:

Y en sexto lugar el comprador, Don Mauricio remite burofax a los vendedores, del siguiente tenor:

En sexto lugar consta que en fecha de 14 de enero de 2002, aclarado por Auto de fecha 28-2-2002 en proceso de seguimiento de tutela 194-2001.

Constando que por Auto de fecha 9 de diciembre de 2019, número 1300-2019 sobre autorización venta 1290/19 en cuya Parte Dispositiva consta:

QUINTO.- A partir de dichos hechos acreditados y ante la acción de cumplimiento del contrato privado de compraventa amparada en el artículo 1124 CC deberemos saber que el artículo 1089 del Código Civil nos dice: " las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos".

Y de él nace la trascendencia del contrato como fuente de las vinculaciones obligatorias que deriva directamente de su acogimiento como tal en las previsiones del ordenamiento y, en concreto, en las contenidas en el precepto aludido y reiteradas en los artículos 1254,1258 y 1278.Así,la vinculación obligatoria que el contrato supone para los contratantes sólo puede tener entre ellos una "fuerza de ley" si se atemperan al concluirlo a los límites que la verdadera ley impone a la autonomía de su voluntad, resultando sobre todo de la regla del artículo 1255 pero también, sin sobrepasar el ámbito disciplinar del mismo CC, de los artículos 6-3, 1.102, 1.116, 1256, 1271, 1272, 1275 y 1276.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que si los contratos deben cumplirse a tenor de los mismos,ello debe ir unido a las normas sobre interpretación de los contratos que implican que si los términos del contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes pero no si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de aquellos, en cuyo caso el contrato no habrá de cumplirse según su tenor sino que prevalecerá la intención de los contratantes sobre sus palabras( Sentencia Tribunal Supremo 26-enero-1981);y hay que tener en cuenta la admisión, muy cautelosa de la jurisprudencia de la modificación de la regulación contractual, ya sea por atender al hecho de la variación imprevisible de las circunstancias objetivas que alteran sustancialmente la base del negocio existente en el momento de contratar(STS23-noviembre-1962 y 2-febrero-1966), ya por considerar que debe entenderse implícitamente puesta, al margen del tenor del contrato o de la expresión de la voluntad contractual, una cláusula rebus sic stantibus que autorizaría la modificación ( STS 23-marzo-1963, 28-enero-1970, 31-marzo-1960,entre otras), o bien teniendo en cuenta ambos criterios.

Que así mismo y sobre la interpretación de los contratos la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado con reiteración, en orden a la aplicación de los artículos 1281, 1282, 1283 Y 1288 del Código Civil, que la literalidad resulta preferencial cuando el clausulado se presenta claro y preciso, por lo que no han de aplicarse las demás normas interpretativas que tienen carácter de subsidiarios, al existir una efectiva relación jerarquizada entre las mismas ( Sentencias de 23-3 [RJ 1993\2544] Y 6-9-1993 [RJ 1993\6637], 9-7-1994 [RJ 1994\5603], 29-1 [RJ 1996\739] Y 19-2-1996 [RJ 1996\1412],

entre otras muy numerosas). En ese mismo sentido, la Sentencia Tribunal Supremo de 19 noviembre 2002 recuerda que "la interpretación literal claramente constatada excluye averiguar la supuestamente encubierta, por lo que el artículo 1282 sólo puede entrar en juego como norma supletoria en relación con el artículo 1281, párrafo segundo, para juzgar de la intención de los contratantes, no cuando ésta es evidente, como ocurre en este caso, por su literal expresión ( sentencia de 27 de marzo de 1984 [RJ 1984\1439], y otras), y si el texto o documento resulta claro, el intérprete o el Juez deben abstenerse de más indagaciones, pues lo que está claro no necesita interpretación ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1984 [RJ 1984\3257], 3 de mayo de 1985 [RJ 1985\2256] Y 26 de noviembre de 1987 [RJ 1987\8693])", con ello mantenían la línea sostenida de antiguo por las Sentencias del Alto Tribunal de 19 enero 1925, 18 abril 1931 (RJ 1930\31, RJ 1930\2017) Y 30 marzo 1953 (RJ 1953\916), seguidas después por otras muchas, que tienen declarado como indiscutible la preferencia del sentido literal en caso de términos claros.

Y que al regular los efectos de las obligaciones bilaterales, concretamente la hipótesis de que habiendo cumplido, o encontrándose dispuesto a hacerlo, uno de los obligados el otro no realiza la prestación que le incumbe o su ejecución ha sido tan defectuosa que resulta frustrada la finalidad perseguida por el negocio y el consiguiente interés del acreedor, dispone el artículo 1124 del Código Civil, que éste podrá exigir que se imponga al deudor el cumplimiento o bien optar por la resolución del vínculo, del que quedarán desligados los contratantes, con el pronunciamiento pertinente respecto a la indemnización de daños y perjuicios. Es harto reiterada jurisprudencia reiterada del TS (STS15-abril-1981,19-mayo-1981 y 1-marzo-1982, entre otras)que por el artículo 1124 del Código Civil que exige al accionante de resolución el cumplimiento de la carga probatoria inequívocamente corroborante de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por parte del interpelado deudor; de bien cierto que la relación podrá ser resuelta cuando el examen de los hechos patentice la producción de un hecho obstativo, que impida el cumplimiento de manera absoluta, lo que acontecerá en la hipótesis de que al incumplimiento culposo del deudor se añada la imposibilidad de la prestación o de alcanzar el fin práctico del contrato, y es manifiesto que el incumplimiento que se atribuya no puede atañer a una actuación accesoria o complementaria, sino por el contrario, grave y sustancial.

Y cuando también sabemos por ser doctrina jurisprudencial del TS que entre otras, en sus sentencias núms. 680/2012, de 19 de noviembre, 696/2012, de 26 noviembre y 53/2013, de 22 de febrero de 2013, tiene declarado que el cumplimiento de la obligación constituye el eje central de la resolución del artículo 1124 del Código Civil y, en consecuencia, el factor clave en la legitimación activa de su respectivo ejercicio. Legitimación que no puede amparar a la parte que incumple el contrato.

A tenor de todas las anteriores consideraciones y desde lo establecido sobre la apreciación de la prueba entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª, de fecha 5-10- 2011, nº 995/2011.

* "SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano "ad quem" examinar el objeto de "litis" con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo" y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforme el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

* Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede

examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador " a quo" mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba ) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93, 5/may/97, 31/mar/98 y TC.S. 3/96 de

15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo" tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el "factum" debatido.

* Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustra ída a los litigantes, que

sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador "a quo" y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000).".

Conlleva a determinar que en la presente relación contractual a examinar ciertamente se convirtió como una condición jurídico contractual necesaria para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa que por la parte vendedora " se procediera a la obtención de autorización judicial para la venta en favor de la vendedora, incapaz Doña Laura" y quedando acreditado que no es hasta diciembre de 2019,fecha posterior a la resolución contractual extrajudicial realizada por la parte vendedora, que aconteció el 19 de septiembre de 2019 cuando manifestó la misma "por discrepancias en el precio" y "haber vencido el plazo del mismo" debemos apreciar que en dicho momento temporal y aun a pesar de haberse pactado como fecha de otorgamiento de la escritura el 8 de septiembre de 2019, existió un incumplimiento previo de la parte vendedora que les deslegitima para poder "instar la resolución contractual" cuando los mismos, haciendo abstracción de la fecha no podía proceder a otorgar la misma dado que ni consta que con anterioridad al 8 de septiembre de 2019 iniciaran la tramitación judicial de la autorización de venta respecto a la vendedora incapacitada para ello.

En consecuencia consideramos frente a la valoración de la juzgadora de instancia que no nos encontramos con "incumplimientos mutuos" sino que nos encontramos con el primero y fundamental como ha sido el imputable a la parte vendedora que no cumplió con la obligación fundamental, resultando además incierto el motivo de la resolución "por discrepancias en el precio" cuando éste quede fijado en el contrato en 87.1 euros.

Por tanto quien ha incidido en incumplimiento de sus obligaciones es la parte vendedora-apelada-demanda y por ello si carecía de legitimación para resolver el contrato, y por ende no podemos dar eficacia a la resolución realizada el 19 de septiembre de 2019. quien nada había incumplido, ni en el momento en que aquéllas presentaron la propuesta de convenio, ni a la recepción de la carta resolutoria.

Ello conlleva que la legitimación para resolver o exigir el cumplimiento se traslada a la parte actora-compradora y que no podemos hablar de aplicar la doctrina jurisprudencial del mutuo disenso, esta Sala, entre otras, en su sentencia núm. 891/1999, de 2 de noviembre, tiene declarado lo siguiente:

"[...] La Sentencia recurrida ratifica plenamente la de primera instancia, la cual disuelve el contrato de ejecución de obra por mutuo disenso. Ante el incumplimiento de las dos partes contratantes, y ante la apreciación de una voluntad resolutoria en ambas, se aplica la doctrina de la resolución por mutuo disenso por disentimientos unilaterales concurrentes, que si cabe en cualquier contrato ( SS. 5 diciembre 1940, 13 febrero 1965, 11 febrero 1982, 30 mayo 1984, con más razón es admisible en los contratos de empresa o ejecución de obra, habida cuenta los preceptos de los artículos 1.594 y 1595.3 del Código Civil ".

Cuando quedo clara la voluntad de la parte compradora al reclamar el cumplimiento extrajudicialmente y en la presente demanda judicialmente.

Que la parte compradora "no tuviera el dinero" a tenor de los wasaps y capturas de pantalla no puede tener la eficacia resolutoria por incumplimiento de la misma cuando ni ha sido requerida para ello; cuando "el pago del precio" a tenor del contrato debía ser realizado en el momento del otorgamiento de la escritura pública.

Como hemos dicho los vendedores solo podían haber instado la resolución cuando se desprendiera de sus actos que habían cumplido sus obligaciones, cumplimiento que como hemos dicho ni se había producido el día 8 de septiembre ni el 19 de septiembre del 2019.

Por otra parte que el auto de autorización de venta de fecha 9 de diciembre de 2019 que alcanzo firmeza el 15 de enero de 2020 fijara que "la porción indivisa de la incapaz no fuera menor de 22.000 euros" no puede implicar una imposibilidad de otorgamiento dado que no tendrá más que fijarse "como precio" de dicha porción indivisa cuanto menos en 22.000 euros; la aportación de un dictamen pericial de tasación por 98.000 euros en que se taso la vivienda si bien necesario para el procedimiento judicial no es menos cierto que en dicho momento los demandados habían pactado un precio de 87.000 euros con el comprador y sabían que el comprador les había requerido de cumplimiento contractual.

En consecuencia procede con revocación de la Sentencia condenar a la parte demandada de forma personalísima a vender al actor el inmueble, sito en Valencia AVENIDA000 NUM000 por el importe 87.500 euros iniciando los trámites legales necesarios para llevar a cabo la compraventa cuando consta que la vivienda no ha sido vendida.

SEXTO.- La parte apelante demandante solicito en el suplico que para el caso de imposibilidad se dejan fijados los criterios para transformar la ejecución personalísima en ejecución de cuantía por indemnización de daños y perjuicios irrogados a mi representado y que deberán ser abonados por los demandados.

La juzgadora de instancia considero:

[...]

"Por consiguiente, ante esta situación en la que convergen incumplimientos mutuos de las partes, y la común voluntad de no celebrar la compraventa proyectada no cabe reputar perjudicada a una de ellas, en concreto en este caso, como se solicita al demandante, el cual no ha acreditado, como le incumbía, los supuestos daños y perjuicios sufridos, pues como certificó el ICAV a solicitud de la parte demandada según el histórico de domicilios profesionales del demandante desde su incorporación al órgano colegial como Letrado ejerciente, la dirección profesional sita en AVENIDA000 nº NUM001 de Valencia lo es sólo desde el 17 de mayo de 2021, por lo que decae el argumento de que al no celebrar el contrato de compraventa de la vivienda objeto de la litis perdió la oportunidad de comprar una vivienda habitual para uso privado cerca de donde trabaja, ya que en 2019 su domicilio profesional radicaba en la calle L'Alquería Crema 1 puerta 2 bajo de Valencia, y la necesidad del mayor desembolso económico que esgrime, que no demuestra se haya producido, aparte de que la búsqueda de inmuebles que realiza y que pretende utilizar como testigos comparativos según los documentos nº 6 y 7 que adjunta con la demanda no son significativos dado que no gozan de las mismas características que la vivienda objeto del litigio, aunque su ubicación o emplazamiento se encuentre en la zona, y tal es así que casi duplican el precio del de aquélla, por lo que resulta un criterio ineficaz y arbitrario de cuantificación de los hipotéticos perjuicios.

Y en atención a todo ello, se desestima la demanda ...".

Es cierto que la pretensión ejercitada por la parte demandante en la demanda para el caso de imposibilidad de la obligación personalísima se limitó en la demanda a "dejar fijados los criterios "para en su caso se transforme la ejecución personalísima en ejecución dineraria.

Es cierto en consecuencia que no cabe en la fase declarativa del proceso que la Sentencia se pronuncie sobre "la estimación o no de si procede, en su caso la indemnización de daños y perjuicios" cuando ello no es lo que está pidiendo la parte.

En consecuencia el Tribunal solo puede tener por fijados los criterios que constan en la demanda, debiendo ser en fase de ejecución de sentencia y de conformidad con lo dispuesto en la LEC donde se resuelva si procede indemnización de daños y perjuicios y en que cuantía bajo los principios de igualdad y contradicción entre las partes.

SÉPTIMO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia de conformidad con el articulo 394 LEC se imponen a la parte demandada.

OCTAVO- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español.