Sentencia Civil 555/2022 Juzgado de lo Mercantil de Palma nº 2, Rec. 7/2021 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Por la Administración concursal se ejercita acción rescisoria concursal frente a la concursada y frente a la entidad Teco Hams S.L., interesando se dicte sentencia por la que:

- Se acuerde la rescisión del pago efectuado el día 19 de junio de 2.020 a favor de HAMS CARS S.L. por importe de 104.633,02 euros.

- Se condene a la entidad HAMS CARS S.L. a reintegrar a la concursada el importe de 104.633,02 euros.

Se declare la mala fe, con subordinación del crédito resultante.

Alega la parte actora en su escrito de demanda( en extracto)que la concursada efectuó el pago de la cantidad cuyo reintegro se reclama a una entidad vinculada, por facturas que fueron expedidas en fechas 8 de noviembre de 2.019( factura por importe de 27.633,02 euros) y Factura expedida el día 19 de mayo de 2.020( por importe de 77.000 euros), por lo que se están pagando facturas por servicios prestados en el año 2.019; que las transferencias realizadas redundan en perjuicio para la masa activa del concurso, de Gestión Teco Hams S.L. realizado dentro de los de los dos años anteriores a la declaración de concurso, en fechas muy próximas a la declaración de concurso; que la concursada comunicó en fecha 31 de octubre de 2.019 el inicio de las negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación y/o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio; que el día 15 de noviembre de 2.019 consta publicado en el registro Público Concursal edicto por el que se deja constancia de la comunicación al órgano judicial del inicio de negociaciones; que la temporada turística del 2.019 terminó en octubre y que desde entonces no ha habido actividad en la concursada; que el 31 de marzo de 2.020 la concursada formalizó un contrato de préstamo de 300.000 euros con Banca March; que la demanda de solicitud de concurso está fechada el 31 de julio de 2.020 si bien no se presentó en el juzgado hasta el mes de septiembre de 2.020; que con las dos transferencias bancarias la cuenta de la sociedad quedó vacía, realizando el administrador único de la concursada transferencia al también administrador único de HAMS CARS S.L.; que D. Valeriano es administrador único de la concursada como también lo ha ha sido de Hams Cars S.L. en los dos años anteriores a la declaración de concurso por lo que existe una vinculación jurídica entre ambas entidades; que el mismo día en el que se pagan las facturas cuyo importe ahora se reclama se produce un cambio en la administración de la sociedad codemandada Hams Cars S.L.; que al tiempo de hacer efectivo el pago de las facturas los acreedores eran los mismos que los presentados por la administración concursal en lista provisional y que al hacerlas efectivas sólo se beneficia a un vínculo respecto al resto de los acreedores; que sea cual fuere la calificación que le hubiese correspondido a Ham Cars S.L. existen créditos preferentes en el pago.

Ambas codemandadas se oponen a la pretensión de la administración concursal en la medida que entienden:

Por parte de GESTIÓN TECO HAMS S.L. (en extracto) alega que las empresas concursada y Hams Car S.L.. no son vinculadas en los términos previstos en la regulación legal aplicable, aunque cierto es que el administrador societario de la concuerda lo fue de la codemandada hasta el día 19 de junio de 2.020; que de hecho entre ambos administradores societarios existen tiranteces y tensiones que han derivado en conflictos; que el crédito satisfecho corresponde a una deuda líquida y vencida; que al tiempo de pago de la misma la sociedad no era insolvente en la medida que se esperaba salvar la temporada turística y con ello el buen fin de la sociedad; que si bien el concurso se presenta en septiembre lo cierto es que lo fueron preparando en julio dado que todas las esperanzas de pervivencia de la sociedad estaban en las reservas de julio, agosto y septiembre, siendo esa la razón por la que se espera la presentar la declaración de concurso; que además pidieron un préstamo a Banca March por importe de 300.000 euros, siendo la finalidad el refinanciar los costes heredados del 2.019 para poder afrontar la temporada de 2.020.

Por su parte la codemandada HAMS CAR S.L. alega ( en extracto), que las facturas expedidas en favor de la citada sociedad lo son por servicios prestados en la temporada anterior, concretamente la factura expedida el 28 de octubre de 2.019 se corresponde con los servicios de playa de traslado de los huéspedes del hotel Dels Castell, correspondiente a los meses de abril a octubre de 2.019 y la factura de 19 de mayo de 2.019 se corresponde con el coste de personal prestado a Tecno Hams como conductores de autobuses y mecánicos de los mismos; que por lo tanto ambos conceptos se corresponden a servicios prestados a principios del 2.019; que con el pago de las facturas no se ha causado ningún perjuicio patrimonial; que no perjudica ni a los créditos privilegiados ni a los ordinarios ( sólo uno de fecha anterior, de Tapicerías Tomás Riera , de fecha 16 de julio de 2.019, por importe de 12.869,62 euros; en lo que respecta a la factura de 77.0000 euros y otros de escasa cuantía respecto a la factura de 22.837,21 euros); que respecto a la factura de MTS Incoming se trata más bien de un anticipo, y no ha solicitado la inclusión en el concurso; que el hecho de que las facturas se emitiesen con posterioridad no significa que no se debiesen y que de hecho se reclamó el pago de esas facturas varias veces y que sólo cuando estuvo dispuesta a pagarla la concursada es cuando emitió las facturas para no cargar con el IVA; que no existe vinculación de empresas dado que el Sr. Valeriano fue administrador de ambas sociedades hasta el día 19 de junio de 2.020, fecha en la que se nombra como nuevo administrador de Hams Cars S.L., a CALSANJU SP, S.L.; que el control de Hams Cars S.L. no lo tiene la concursada sino la citada sociedad; que cuando se pagan las facturas la sociedad no está en estado de insolvencia sino que es posteriormente cuando una vez constatada la no apertura de los hoteles es cuando se produce la insolvencia y se insta en el juzgado.

SEGUNDO.- Centrados los términos del debate, procede analizar la prueba vertida en el acto del juicio a los efectos de determinar si la demanda debe o no prosperar y en su consecuencia reintegrar el importe reclamado por la administración concursal correspondiente a dos pagos por un importe total de 104.633,02 euros.

Constituye, pues, el objeto del presente litigio, la rescisión de los pagos efectuados por la concursada a la codemandada Hamns Cars S.L. por entender que los mismos se hacen en perjuicio de la masa y con infracción directa del principio "par condictio creditorum".

En relación a la acción rescisoria concursal ejercitada con carácter principal, cabe indicar que, en caso de insolvencia, el patrimonio del deudor se destina a los acreedores para la satisfacción colectiva de los créditos en igualdad de trato. Si bien, constituye un hecho de experiencia, descrito en la primera literatura jurídica (STRACCHA) que el deudor común, tiende a preparar su propia e inminente situación de insolvencia, bien eludiendo algunos bienes de su patrimonio o bien favoreciendo a algunos acreedores en detrimento de otros. Con la finalidad de lograr la reintegración de la masa activa, se prevé la declaración de ineficacia de aquellos actos realizados por el deudor antes de que se declare el concurso, en la medida en que puedan perjudicar a los acreedores.

La retroacción pretende hacer coincidir la situación de insolvencia con el de declaración del concurso, considerando ineficaces todos los actos realizados desde que el deudor entró en situación de insolvencia y debió acudir al concurso hasta que éste fue declarado. Suele corresponder al juez fijar este período de retroacción, (retroacción judicial). Aunque en algunos ordenamientos lo fijaba la propia ley de antemano, a través de una ficción legal (retroacción legal).

En un caso o en otro, los actos comprendidos en este período carecen de eficacia. Es frecuente hablar de retroacción absoluta cuando esta ineficacia se predica de todos los actos o negocios realizados en este tiempo de retroacción; mientras que se califica de relativa, cuando sólo afecta a unos cuantos determinados.

El Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo que aprueba el Texto Refundido de la ley Concursal, regula las acciones de reintegración a la masa activa dentro del Título IV: "De la masa activa", Capítulo IV: "De la reintegración de la masa activa", distinguiendo entre la sección primera dedicada a las acciones rescisorias especiales (artículos 226 a 237), y la segunda, dedicada a las demás acciones de reintegración (artículo 238).

Por el contrario, Ley 22/2003 de 9 de julio Concursal, las regulaba en el Título III: "De los efectos de la declaración el concurso", Capítulo IV: "De los efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa". Artículos 71 a 73. Regulando en el artículo 71 las acciones de reintegración, en el art. 71 Bis el régimen especial de determinados acuerdos de refinanciación, en el artículo 72 la legitimación y procedimiento y en el artículo 73 los efectos de la rescisión.

Sin duda parece más coherente y racional regular las acciones de reintegración de la masa activa dentro del título dedicada a la masa activa del concurso en vez de en el dedicado a los efectos de la declaración del concurso.

TERCERO.- En lo referente a los presupuestos de ejercicio de la acción rescisoria concursal, dispone el artículo 226 TRLC : "Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta".

El concepto de acto se entiende en sentido amplio: conducta que comporta la disposición, renuncia o pérdida de un derecho de contenido patrimonial, actual o futuro en cuanto son susceptibles de perjudicar injustificadamente las legítimas expectativas de cobro de los acreedores. No queda restringido sólo a los contratos. En particular, se encuentran comprendidos también los pagos.

El tiempo de realización del acto es otro de los elementos que componen la delimitación normativa de los supuestos de hecho que pueden ser objeto de impugnación. El acto debe haberse realizado en los dos años anteriores al momento en que se declare el concurso (denominado "periodo sospechoso"). El inicio del plazo se computa a partir de la fecha del auto de declaración. La Ley ha optado por fijar un criterio simple, que elimine cualquier duda respecto a su aplicación. No es posible la impugnación de aquellos actos que hayan tenido lugar antes de dos años, aunque sus efectos se desplieguen en ese periodo. No hay ningún obstáculo, en cambio, para que se ejercite la acción de reintegración frente a los actos que hayan tenido lugar en este plazo de dos años, que tengan su fundamento en un contrato celebrado con anterioridad.

No se ha diferenciado en la Ley entre el supuesto en el que el concurso haya sido solicitado por el deudor o por otro legitimado, a pesar de que, en el primer caso, el deudor puede manifestar que se encuentra en un estado de insolvencia ya en el momento de presentar la solicitud ( artículo 2.3 TRLC). El cómputo del plazo se inicia siempre a partir del auto de declaración. La Ley no atiende tampoco a la circunstancia de que el deudor se encontrara en una situación de insolvencia en el momento de realizar el acto como presupuesto para el ejercicio de las acciones de impugnación. Se ha de manifestar sólo que el acto se efectuó en el periodo de dos años anteriores a la declaración del concurso. El hecho de que fuera solvente cuando realizó el acto resulta irrelevante.

Por otro lado, no se pueden ejercitar las acciones de reintegración frente a actos anteriores al plazo de dos años que establece la Ley aún en el caso de que el deudor fuera insolvente en el momento de realizar el acto. El juez carece de facultad alguna para apreciar esta circunstancia en el marco de las acciones de reintegración específicas del concurso. La impugnación de los actos realizados por el deudor antes del periodo de dos años se ha de hacer conforme al régimen general del Código Civil (artículos. 1111 y 1290).

El ejercicio de la acción que ahora se combate cuenta con un presupuesto de carácter objetivo y es que en definitiva la realización del mismo redunde en perjuicio de los demás acreedores de la concursada, de la masa activa, sin que sea precisa la existencia de un nexo causal entre el acto del deudor y la situación de insolvencia hasta el punto de determinar la imposibilidad de hacer frente a los pagos concertados, siendo en definitiva suficiente que con la conducta del deudor se produzca una reducción del patrimonio del deudor y por ende la posibilidad de hacer frente a sus obligaciones económicas.

En lo que respecta al perjuicio debemos partir de la finalidad de las acciones de reintegración, cual es la protección de los acreedores concursales para la satisfacción de los créditos. El perjuicio se ha de apreciar por referencia al conjunto de los acreedores y no a un interés individual de alguno de ello.

Por lo tanto, lo esencial o determinante es saber si se ha producido un perjuicio o no para la masa activa, entendido éste como un hecho claramente injustificado cuando el acto que se impugna impida, disminuya o dificulte la satisfacción colectiva de los acreedores concursal, debiendo tomar como referencia que los acreedores que deban soportar ese hecho implique un trato de favor y consiguiente reducción de la masa activa destinada a la satisfacción de los créditos del conjunto de los acreedores, lo que supone ver si se ha respetado o no el tratamiento igualitario en el cumplimiento de los créditos, de tal manera que el tercero no se haya visto beneficiado de forma injustificada respecto a los propios acreedores del concurso, dado que ello podría implicar una rebaja en los derechos propios de los acreedores respecto a la existencia de un convenio en su caso como respecto a la liquidación del patrimonio del deudor si así fuere.

En cuanto al concepto propio de perjuicio debemos entender por tal, y siguiendo la doctrina mayormente aplicada por Juzgados y Tribunales, que lo es todo acto comprensivo de disposición que implique una altercación clara del trato paritario de los acreedores.

En este sentido se puede traer a colación lo razonado por la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 19 de diciembre de 2008 que literalmente señala: «El perjuicio para la masa activa también puede devenir de una reducción del activo, aunque le acompañe una minoración de pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción a los acreedores, según la regla de paridad de trato, como consecuencia de la reducción del soporte patrimonial del deudor que habría de responder ante ellos. Si el acto objeto de la acción de reintegración por vía de la rescisoria concursal ha incidido, de modo desfavorable, en la posibilidad de dar una mejor satisfacción al colectivo de los acreedores concursales, lo que ocurre cuando se reduce la masa activa con la que atender el pago de las obligaciones contraídas, debe considerarse que existe el perjuicio patrimonial a que se refiere el nº 4 del artículo 71 de la LC en relación con el n º 1 del mismo precepto legal .

Que la regla de la par conditio creditorum subyace en la redacción del artículo 71 de la LC , y debe orientar su interpretación, lo demuestra el tenor de varias de las presunciones que se contienen en los números 2 y 3 del dicho precepto legal, en los que se contemplan algunas operaciones que no sólo entrañan disminución del activo patrimonial, sino también del pasivo, pero que no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de paridad de trato a los acreedores.

Este criterio resulta de aplicación, a los efectos de rescindir negocios jurídicos, en principio eficaces y aunque se hubiesen realizado sin intención fraudulenta, con cierta proximidad a la manifestación externa de la insolvencia (dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso), cuando como consecuencia de aquéllos se satisfizo tan sólo el derecho de un acreedor singular en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores, que comprueban cómo se disminuyó el activo que a todos interesaba a costa de atender el interés particular de uno de ellos.

Se trata de una interferencia que el derecho concursal introduce en el principio de seguridad del tráfico, de mucho menos entidad, desde luego, que el antiguo principio de retroacción absoluta de la quiebra, en aras a garantizar la recuperación de aquellos bienes que hubiesen salido del patrimonio del deudor en un tiempo inmediatamente anterior a su declaración en concurso con la finalidad de posibilitar un trato más justo e igualitario al colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal».

Esta doctrina es reiterada en las posteriores resoluciones de 13 y 16 de julio de 2010, e igualmente es sostenida por la Sección 15 de la AP de Barcelona de 8 enero de 2009 y 13 de enero de 2010.

CUARTO- Para facilitar la acreditación del perjuicio, se establecen en la legislación concursal unas presunciones "absolutas" de perjuicio y otras "relativas" de perjuicio, La clasificación se corresponde con la tradicional de presunciones iuris et de iure y presunciones iuris tantum, ya que la diferencia incide en que admitan o no prueba en contrario.

Disponiendo el artículo 227 TRLC : " El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real".

No tiene relevancia la consideración de si el acto ha producido o no un perjuicio cuando se trata de actos a título gratuito o del cumplimiento anticipado de obligaciones no vencidas. Como los actos comprendidos en esta presunción no cuentan con una contrapartida equivalente, la propia estructura del acto hace innecesario el enjuiciamiento de si se ha producido daño, ya que el perjuicio es inherente al acto mismo. En ambos supuestos, en la demanda sólo se ha de probar que se han realizado en el plazo que establece la Ley y que se trata de alguno de los actos para los que se determina la presunción legal del presupuesto objetivo del daño.

Actos a título gratuito

No es sino una aplicación a la rescisoria concursal de lo dispuesto en el art. 1.297 C.C. para la pauliana . "Se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquéllos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito.

La presunción legal existe en primer lugar respecto a los actos a título gratuito. El concepto de acto a título gratuito es más amplio que el de la mera donación. Quedan incluidos todos aquellos actos que den lugar a una disminución del patrimonio del deudor sin una contrapartida que justifique la salida. Puede tener por objeto tanto un bien como un derecho. La presunción se extiende también a aquellos actos dispositivos del deudor que no impliquen transmisión de propiedad.

En segundo lugar, existe la presunción legal del daño a los pagos o a cualquier otro medio de extinción de obligaciones de los contenidos en el art. 1.156 Código Civil, cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración del concurso.

Viene a ser una aplicación de la regla general contenida en el artículo 1.292 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude de acreedores, conforme a la cual: " Son rescindibles los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no podía ser compelido el deudor al tiempo de hacerlos".

En cuanto a las presunciones llamadas relativas de perjuicio ( artículo 228 TRLC): "Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:

1.º Los actos de disposición a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

2.º Los actos de constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas.

3.º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso si contasen con garantía real".

Dispone el artículo 229 TRLC, bajo la rúbrica: Prueba del perjuicio que: "Cuando se trate de actos no comprendidos en el artículo anterior, el perjuicio patrimonial para la masa activa deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria".

Las presunciones legales no se pueden aplicar por analogía a supuestos distintos de los tipificados por la Ley, por lo que fuera de estos supuestos, los actos realizados quedarían sujetos al régimen general de impugnación de las acciones de reintegración del concurso

Artículo 230 TRLC. Actos no rescindibles. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión:

1.º Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor que hubieran sido realizados en condiciones normales.

2.º Los actos de constitución de garantías de cualquier clase a favor de créditos tendentes a lograr la regularización o atenuación de la responsabilidad del concursado prevista en la legislación penal.

3.º Los actos de constitución de garantías a favor del Fondo de Garantía Salarial.

4.º Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.

5.º Las operaciones mediante las que se instrumenten las medidas de resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

1. Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial realizados en condiciones normales.

El régimen general de las acciones de reintegración en el procedimiento concursal resulta bastante riguroso para los terceros, como consecuencia de que sólo se atiende al elemento objetivo del daño y no se toma en consideración la participación del tercero en el acto lesivo ni es preciso tener en cuenta si el acto se realizó o no cuando el deudor ya se encontraba en una situación de insolvencia. De ese modo, se admite la impugnación de actos que no presentan en apariencia ningún signo que revele que puedan ser declarados ineficaces, por causas que en ese momento no pueden preverse.

Este rigor se mitiga por la exclusión de los supuestos susceptibles de impugnación de los actos ordinarios de la actividad empresarial o profesional realizados en condiciones normales. En lo que respecta a los parámetros que en todo caso debe cumplir ese acto llamado ordinario de la actividad empresarial no puede consistir en un acto de gestión extraordinario de la actividad empresarial o extraño a la misma, ( actos al margen de la propia actividad empresarial o transmisión del propio establecimiento mercantil; que se haya celebrado el acto en condiciones de normalidad, es decir, si se corresponde con la manera habitual de llevar a cabo este tipo de actos, con lo que habrá que ver las condiciones en las que se produjo en su conjunto, si es normal llevar a cabo la conducta y se aprecie en otros actos del mismo calibre o de la misma periodicidad, así como factores delatores tales como la inmediatez en la realización en relación con la declaración de concurso.

En el ejercicio de la acción de impugnación, no es necesario que el actor ponga de manifiesto que el acto no está incluido en esta excepción. Es suficiente con demostrar que se ha realizado en el periodo de dos años que fija la Ley y que ha supuesto un perjuicio. La parte demandada puede oponerse a la declaración de ineficacia del acto, por considerar aplicable esa excepción.

QUINTO.- Centrados los términos del debate y partiendo de las reflexiones y valoraciones jurídicas anteriormente expuestas, debemos analizar la prueba vertida en el acto del juicio a los efectos de determinar si la demanda debe o no prosperar.

En primer lugar, analizaremos la prueba personal, concretamente el interrogatorio del administrador de la entidad declarada en concurso, Sr. D. Valeriano , quien con mucha dificultad puso de manifiesto que es administrador de la entidad mercantil desde los dos años después de la constitución de la sociedad, siendo ya administrador en el año 2.019; que contaba con una póliza de crédito de Banca March y otras entidades bancarias, cuyas pólizas de crédito ascendían en total a un millón de euros aproximadamente, sin recordar si dicho importe económico lo utilizó o no. Respecto a la fecha de declaración de pre- concurso dijo que creía que fue en el año 2.019 y que desde esa fecha la sociedad no tenía ingresos pero tenían la esperanza de poder explotar el Hotel y de poder cobrar " cosas"; que la quiebra de Thomas Cook les afectó mucho y que sí que en esa época había acreedores pendientes de pago, aunque los acreedores de ellos años 2.018 y 2.019 se iban pagando poco a poco, siendo cierto que se debe todo el alquiler de 2.019, si bien del alquiler pagaron 220.000 euros siendo que ese documento lo tiene el administrador concursal. Explicó que no le dijeron a Hamsa Car la situación económica por la que estaban pasando por las malas relaciones existentes entre ellos; que el Hotel Teco Hams se arrendó porque se trataba de una empresa familiar y dada las malas relaciones decidieron separarse, quedándose el declarante con la explotación del Hotel y su hermano con dos explotaciones de agroturismos.

Por su parte la representante legal de la codemandada Hamn car, Sra. Dña. Enma , manifestó ser administradora de la sociedad Hams Cars y Hotel Castell Dels Hams S.A. desde el 20 de febrero de 2.020, acordándose en junta; que la concursada era deudora de la sociedad por servicios prestados en 2.019, abonándose dos facturas por servicios prestados en 2.019 que se emiten en mayo y noviembre de 2.019, motivado por el servicio gratuito por parte del hotel para acudir a la playa( servicio de finales de marzo a finales de octubre); que no sabe porque se facturó tan tarde dado que normalmente se ha hecho antes y que cree que fue un fallo el emitir tan tarde la factura y que en definitiva cobraron por insistencia, siendo que les deben más cantidades que finalmente no se han cobrado, sin saber cuánto, aunque miles de euros. Aseguró que había también cesión de personal para esos traslados. Después de octubre de 2.019 el Hotel estuvo cerrado, siendo lo habitual en todas las temporadas. En cuanto a Teco Hams dada las malas relaciones entre los hermanos decidieron separar las explotaciones entre ambos y por ello se cambió la administración del Hotel Castell Dels Hams S.A.; que n lo que respecta a la composición del consejo de administración Valeriano y Genoveva están en el consejo de Hams Cars con un porcentaje del 17% y que los otros socios son su padre y Juana con un 70%, contando con más de un 50% en el Hotel Dels Castell; que el 28 de octubre de 2.019 el administrador de Hams Cars era Valeriano, siendo quien llevaba el control de la empresa y la administración antes de la que a ella le nombrasen. Que en fecha 19 de junio de 2.020 no había cantidades vencidas que se debían a acreedores.

En lo que respecta al Administrador concursal, manifestó que las facturas cuyo importe económico se interesa vuelvan a la masa no se discuten y tampoco los servicios prestados, correspondiendo a servicios del año 2.019, siendo lo propio facturar mes a mes.

Se le preguntó por el perjuicio causado al prestar este servicio del año 2.019 y contesta que cuando se paga se está en estado de insolvencia, vulnerando la pars condictio creditorum,; que había facturas anteriores al 19 de julio de 2.019, la de tapicerías Tomás Riera, del importe del arrendamiento del Hotel Dels Castell y otras, de fechas anteriores y posteriores.

En cuanto a las relaciones entre los socios Enma manifestó que sabe que existe enfrentamiento personal entre los hermanos pero no constancia documental de dicha circunstancia, sin que sea relevante dicho extremo.

Finalmente y a preguntas de su Letrado el Administrador concursal, indicó los créditos cuya fecha de vencimiento es anterior a la fecha 19 de julio de 2.020, fecha de pago de las facturas cuestionadas ( Leopoldo, Marcos, Missing Coming, Promón S.L., Socías Rosselló y otros...); que la demanda se interpone por la situación de insolvencia; que desde octubre de 2.019 el Hotel se quedó sin actividad y que hay proximidad entre las fechas del pago y declaración de concurso; que en julio desistieron del contrato de alquiler del Hotel con lo que no se iba a iniciar la actividad del hotel y con anterioridad ya se había desistido del alquiler; que respecto a las pólizas de crédito no sabe de ellas ya que cuando se declara el pre-concurso ya se cancelaron; que entiende que la póliza de 800.000 euros tenía garantía personal y que por éllo no se utilizó; que la cuenta se quedó a cero con los pagos en cuestión.

El testigo D. Nicanor, contable de Gestión Teco Hams desde Marzo hasta noviembre de 2.019.

Explicó el servicio de trasporte de los huéspedes desde el Hotel hasta la playa, servicio gratuito; que tenía conocimiento de las dos facturas, correspondiente al servicio y al pago de personal, correspondiente a los meses de abril a octubre de 2.019, pagándose por insistencia de Hams Cras, sin saber la razón por la que se retrasó el pago, teniendo conocimiento que había un tapicero que no se había pagado y poca cosa más, produciéndose la insolvencia de Teco Hams en julio de 2.020. En cuanto al préstamo pedido a Banca March era para la temporada de 2.020, lo que quiere decir que si bien pidió pre-concurso decidió abrir la temporada de 2.020. En cuanto al perjuicio de Teco Hams fue por la quiebra de Thomás Cook, correspondiente a un importe de 900.000 euros, lo que representa un 25%. Dejó de trabajar en octubre de 2.019. El motivo de la insistencia en el pago era que si no cobraban no les prestarían el servicio al año siguiente.

En cuanto a la prueba documental aportada por las partes contendientes, en lo que respecta a la Administración concursal, aporta los siguientes documentos:

- Factura de fecha 19 de junio de 2.020 por importe de 77.000 euros,( servicio del Hotel por trasporte a playa) siendo beneficiario del pago Hams Cars S.L. Doc. 2

- Factura por importe de 27.633,02 euros ( horas trabajadas por empleados) doc. 3.

- Comunicación por edictos, Decreto de fecha 15 de noviembre de expedida por Gestión Teco Hams S.L. Se deja constancia del inicio de las negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación y/o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. Doc. 4.

- Extracto cuenta bancaria desde 1 de enero de 2.019 hasta el día 3 de diciembre de 2.020.

En dicho extracto de la cuenta bancaria( o una de ellas ) se constata la trasferencia bancaria efectuada en fecha 20 de julio de 2.020 por la de la entidad mercantil concursada por importe de 104.633,02 euros, dejando prácticamente sin saldo la citada cuenta. Doc. 5.

- Extracto movimientos de cuenta. Doc. 6.

- Declaraciones de IVA del año 2.020: Ejercicio negativo, doc. 7.

- Nota simple Registro Mercantil: doc. 8. En dicho documento se constata el cambio de administrador de la entidad Mercantil Hams Cars S.L., en fecha 19 de junio de 2.020. Ahora es Calsanju SP S.L.

- Borme Cese Administradores: doc. 9. Es de fecha 25 de agosto de 2.020, en el que se hace constar que el administrador único de la mercantil codemandada Hams Cars S.L.. cambia de administrador, es decir se produce el cambio de D. Valeriano a la sociedad Casanlju SP. S.L.

- Comunicación remitida por Gestión Teco Ham S.L. a Dña. Enma, en su calidad de administrador única de la entidad Hams Cars S.L., por la que, en extracto, se pone en su conocimiento que, en lo que respecta al contrato de arrendamiento suscrito respecto al Hotel Castell Dels Hams S.L. deciden no prorrogar el contrato suscrito por la grave crisis económica y que en su consecuencia queda libre para que puedan negociar con otras entidades terceras la gestión del citado hotel con efectos de fecha 1 de enero de 2.020. La comunicación es de fecha 22 de julio de 2.020 Doc. nº 10.

- Documento que contenta al anterior, remitido por Calsanju S.L. a Gestión Tecno Hams S.L., de fecha 24 de julio de 2.020 en la que se hace constar:

" Acuso recibo de la comunicación fechada el 22 de julio de 2.020. En relación a la toma de posesión de la industria arrendada la recibimos a finalización de la temporada, dentro de la primera quincena de noviembre de 2.020. La posesión la recibimos dada la presentación del concurso por Gestión Teco Hamns S.L. y sin perjuicio de que el hotel Castell Dels Hams S.A. adopte en su caso las gestiones pertinentes". Doc. nº 11.

No se admitió un escrito cuya aportación se pretendía por ser de fecha posterior( Isbar), dada la ausencia de relación con la presente litis, siendo objeto de recurso de reposición desestimada, formulando protesta como consecuencia de la desestimación del mismo.

Por parte de la codemandada Gestión Tecno Hams S.L. se aportaron junto con el escrito de demanda los siguientes documentos:

- Memoria económica. Doc. 1. ( la aportada en el concurso).

- Póliza de Banca March : doc. 2, por importe de 300.000 euros; certificado de ISBA en el que hace constar que la Comisión Ejecutiva decidió afianzar a la concursada por un importe de 300.000 euros ante la entidad Banca March S.A. y por un plazo que no exceda del 1 de abril de 2.023. Doc. 3.

- Recortes de periódicos varios en los que se hace constar la problemática causada por el COVID 19 en lo que respecta al turismo en Baleares y las previsiones autorizaciones de apertura y cierres. Doc. 4.

- Escritura de constitución de la sociedad Calsanju SP, S.L. doc. 5.

Documentos aportados por la codemandada entidad mercantil Hams Cars S.L.:

- Servicios de transporte prestados a la codemandada Gestión Tecno Hams en el año 2.019: doc. 1. Se describen los días y horas de servicios desde abril hasta octubre del año 2.019. Doc.2.

- Folletos informativos del Hotel: doc. 3.

- Nóminas de los Trabajadores del Hotel: doc. 4.

- Documentación relativa a los autobuses encargados del traslado de los huéspedes a la playa: doc. 5.

- Inventario de bienes y derechos de Gestión Teco Hams S.L.: doc.6.

- Lista de acreedores de gestión Teco Hams S.L. : doc. 7.

- Burofax remitido por Hams cars S.L. a gestión : le reclama el pago de la cantidad cuyo reintegro ahora se pretende por la administración concursal. Es de fecha 12 de junio de 2.020 y en el documento se especifica que es el total de la deuda que les consta pendiente. Doc. 8.

- Constitución de la Sociedad Calsalju, de fecha 27 de julio de 2.017. En ella se hace constar que es socio fundador el Sr. Eloy y administradora la Sra. Juana. Doc. 9.

- Acta de la junta celebrada en fecha 19 de junio de 2.020 por el que se acuerda el cambio de administración de la Sra. Juana a la Sra. Enma. En dicho documento puede verse la participación de cada uno de los socios que la componen, correspondiendo un 22,5% a D. Valeriano, un 59,5% a Juana, y a Juana un 9%. Doc. 10.

- Recomendaciones de no viajar a baleares por parte de Reino Unido (pandemia), reservas del hotel Castell. Doc. 11.

Examinada la totalidad de la prueba vertida en las presentes actuaciones debemos dar respuesta las cuestiones que se plantearon en el acto del juicio y que en definitiva determinarán se la demandada de b o no prosperar.

Tales cuestiones se circunscriben en determinar si los pagos efectuados el día 19 de junio de 2.020 por la codemandada Gestión Teco Hams S.L. a Hams Cars S.L. lo fuese atendiendo a la vinculación existente entre ambas sociedades, si estaba en estado de insolvencia y si en definitiva los pagos efectuados fueron perjudiciales a la masa activa y por ende a los acreedores.

No son cuestiones controvertidas la realidad del crédito, su importe y el carácter de líquido, vencido y exigible.

En cuanto a la primera de las cuestiones apuntadas debemos remitirnos en primer lugar a la regulación legal establecido en el TRLC, concretamente los artículos 282 y 283. El primero de ellos establece que:

"Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona natural:

1.º El cónyuge del concursado o quién lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, su pareja de hecho inscrita o las personas que convivan con análoga relación de afectividad o hubieran convivido habitualmente con él dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

2.º Los ascendientes, descendientes y hermanos del concursado o de cualquiera de las personas a que se refiere el número anterior.

3.º Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del concursado.

4.º Las personas jurídicas controladas por el concursado o por las personas mencionadas en los números anteriores así como sus administradores de derecho o de hecho. Se presumirá que existe control cuando concurra alguna de las situaciones previstas en el apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio .

5.º Las personas jurídicas que formen parte del mismo grupo de empresas que las previstas en el número anterior.

6.º Las personas jurídicas de las que las personas descritas en los números anteriores sean administradoras de derecho o de hecho".

Por su parte el artículo 283 del TRLC establece que:

"1. Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica:

1.º Los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares, directa o indirectamente, de, al menos, un cinco por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en el mercado secundario oficial, o un diez por ciento si no los tuviera. Cuando los socios sean personas naturales se considerarán también personas especialmente relacionadas con la persona jurídica concursada las personas que lo sean con los socios conforme a lo dispuesto en el artículo anterior.

2.º Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los directores generales de la persona jurídica concursada con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso.

4.º Los socios comunes de la sociedad declarada en concurso y de otra sociedad del mismo grupo, siempre que, en el momento de nacimiento del derecho de crédito, sean titulares en esa otra sociedad, directa o indirectamente, de, al menos, un cinco por ciento del capital social, si la sociedad tuviera valores admitidos a negociación en el mercado secundario oficial, o un diez por ciento si no los tuviera.

2. No tendrán la consideración de personas especialmente relacionadas con el concursado los acreedores que hayan capitalizado directa o indirectamente todo o parte de sus créditos en cumplimiento de un acuerdo de refinanciación adoptado de conformidad con lo dispuesto en esta ley, de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un convenio concursal, a los efectos de la calificación de los créditos que ostenten contra el concursado como consecuencia de la refinanciación otorgada en virtud de dicho acuerdo o convenio y aunque hubieran asumido cargos en la administración del deudor por razón de la capitalización.

Tampoco tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que hayan suscrito un acuerdo de refinanciación, convenio concursal o acuerdo extrajudicial de pagos por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad salvo que se probase la existencia de alguna circunstancia que pudiera justificar esta condición".

A la vista de lo anteriormente trascrito y de la documental aportada por una y otra parte, esta juzgadora llega a la conclusión que ambas sociedades estaban especialmente vinculadas cuando se produjo el pago de las cantidades cuya retroacción ahora se reclama, siendo administrador de ambas sociedades el Sr. D. Valeriano, y que curiosamente justo en esa fecha lo era de la codemandada Hams Cars S.L. a quien se efectúan los pagos, que es hermano del citado, Sr. D. Eloy. A través de la prueba testifical y del interrogatorio de los representantes legales de las sociedades codemandadas se nos quiso poner de relieve la existencia de las malas relaciones entre los hermanos y demás familiares, diseminados entre ambas sociedades, y que tal y como explicó la Sra. Enma, hija de Eloy y actual administradora de Hams Cars S.L., dijo no saber nada de lo que estaba pasando con la sociedad de su tío, el Sr. Valeriano, ni tender por supuesto conocimiento preciso de su situación de insolvencia de la empresa, ni de estar en ciernes de la declaración de concurso, aseveración que se puso en jaque en el acto del juicio a la luz del documento nº 11 cuando en el mismo se constata que " La posesión la recibimos dada la presentación del concurso por Gestión Teco Hamns S.L. y sin perjuicio de que el hotel Castell Dels Hams S.A. adopte en su caso las gestiones pertinentes". Por lo tanto, existen relaciones personales comprometidas, independientemente de las buenas o malas relaciones entre los dos hermanos, no acreditadas tampoco acabadamente en el acto del juicio a pesar de los esfuerzos de ambas codemandadas.

En segundo lugar debemos fijarnos en el crédito, que sin entrar en la procedencia de pago del mismo, tal y como manifestó el Administrador concursal, y en el que tanto se incidió por parte de los codemandados, en un esfuerzo inútil para, tal vez, distraer la atención de esta juzgadora es claro que se trata de un crédito, líquido, exigible y vencido. Ahor bien, no se acreditó por los codemandados cual fue la razón de satisfacer ese crédito en fecha 19 de junio de 2.020, cuando lo normal era facturar mes a mes, como al parecer habían hecho en otras ocasiones, según se puso de relieve por el contable( testigo), o incluso por los propios representantes legales de las sociedades en conflicto, siendo curioso que se efectúe el pago de esas facturas justo cuando la sociedad ya está lo suficientemente frustrada económicamente como para haber instado una comunicación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación en fecha 31 de octubre de 2.019, con constancia documental en el Registro público Concursal( doc. 4 de los aportados por la demandante) y firmar demanda de solicitud de concurso de fecha 31 de julio de 2.020, presentada en el juzgado en septiembre del mismo año, de cuya situación no cabe duda a esta juzgadora tenía conocimiento preciso la codemandada Hams Cars S.L., todo ello a la luz de lo que anteriormente venimos exponiendo.

Por otro lado debemos poner de relieve el especial énfasis de las codemandadas en poner como elemento determinante para la prosperabilidad de su oposición el hecho de que la sociedad hoy concursada no era insolvente en la fecha que se hicieron los pagos y en asegurar que si bien es cierto que se hicieron gestiones previas concursales también lo es que tenían la esperanza de poder abrir el hotel para la temporada de verano de 2.020 y por eso si bien la demanda estaba firmada en julio no se presentó hasta septiembre. Pues bien, lo cierto es que a la vista de la documental obrante en la causa ( doc. 10 y 11, no concuerda lo que dicen con lo que hacen.

Por lo tanto, existiendo vinculación reprochable a la vista de la regulación legal aplicable y siendo la situación de la concursada de insolvencia actual cuando se producen los pagos, resta por determinar si existió o no perjuicio para la masa activa y por ende si se infringió la pars condictio creditorum.

Le respuesta de entrada debe ser afirmativa, en la medida que, tal y como puso de manifiesto, tomando como punto de referencia la documental acreditativa de la lista de acreedores es la misma que cuando se produjo el pago de facturas, sólo basta ver la relación de acreedores a la fecha de los hechos pagos, independientemente de su importe, tapicerías Tomás Riera, del importe del arrendamiento del Hotel Dels Castell y otras, de fechas anteriores y posteriores, Leopoldo, Marcos, Missing Coming, Promón S.L., Socías Rosselló y otros...),.

Por lo tanto, siendo suficiente demostrar que se ha realizado en el periodo de dos años que fija la Ley y que ha supuesto un perjuicio para la masa activa,( dejando la cuenta societaria a 0 o casi) con infracción de la pars condictio creditorum, con preferencia y privilegiadamente en relación con otros créditos de fecha anterior al vencimiento de los impugnados, la demanda debe ser estimada, al considerar que se dispuso de las cantidades ahora reclamadas para la masa activa en claro detrimento del patrimonio empresarial, correspondiéndose con el período de los dos años de sospecha a que alude el art. 226 TRLC.

QUINTO.- En relación a lo efectos de la rescisión, conforme al Artículo 235 TRLC. Efectos de la rescisión.

1. La sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado.

2. Si el acto objeto de impugnación fuera un contrato con obligaciones recíprocas, la sentencia condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel que ya se hubieran realizado, con sus frutos e intereses.

3. Si se tratase de un acto unilateral, la sentencia, si procediera, condenará a la restitución a la masa activa de la prestación objeto de aquel y ordenará la inclusión en la lista de acreedores del crédito que corresponda.

4. Si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse a la masa activa por pertenecer a tercero no demandado o que, conforme a la sentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de protección registral, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal.

5. Si la sentencia apreciase mala fe en quien contrató con el deudor, se le condenará, además, a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa.

Artículo 236. TRLC. Régimen del derecho a la contraprestación.

1. El derecho a la prestación que, en su caso, resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión de un contrato con obligaciones recíprocas tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido.

2. El crédito que, en su caso, resulte a favor del demandado como consecuencia de la rescisión de un acto unilateral tendrá la consideración de crédito concursal con la clasificación que le corresponda.

3. Si la sentencia hubiera apreciado mala fe en el demandado, el crédito a la prestación tendrá la consideración de crédito subordinado. Igual clasificación tendrá el crédito a favor del acreedor de mala fe en caso de rescisión del acto unilateral.

Los efectos inmediatos de la presente rescisión concursal, deben ser:

1º: La declaración de la ineficacia de los actos impugnados.

2º: La condena a la restitución de las prestaciones, con efectos ex tunc, es decir referidos a la fecha en que salió del patrimonio de la deudora concursada, con sus intereses.

En el presente supuesto, debe declararse la ineficacia del pago de las dos facturas relacionadas en los documentos 2 y 3 aportados junto al escrito de demanda, por importe de 77.000 y 27.633,22 euros y que la Sociedad Hams Cars S.L. reintegre a la concursada la suma de ambas cantidades por importe de 104.633,02 euros.

SEXTO.- En lo referente a la imposición de las costas procesales causadas en el presente incidente, conforme a lo establecido en el párrafo primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en aplicación del principio del vencimiento objetivo: 1º " En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En atención a lo expuesto, habiéndose estimado completamente la demanda deben imponerse las costas a las demandadas, conjunta y solidariamente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación