Sentencia Civil 556/2022 Juzgado de lo Mercantil de Palma nº 2, Rec. 8/2021 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Por la Administración concursal se ejercita acción rescisoria concursal frente a la concursada y frente a la mercantil Hotel Dels Hams, S.A., interesando se dicte sentencia por la que:

- Se acuerde la rescisión de los pagos efectuados ( por importe de 11.244,68 euros, 30.000 euros y 64.952,59 euros), por la concursada Gestión Teco Hams S.L. el 19 de junio de 2.020 a favor de Hotel Castell Dels Hams S.A., por importe total de 106.197,27 euros.

- Condene a la entidad Hotel Dels Hams S.A. a reintegrar a la concursada el importe de 106.197,27 euros.

- Se declare la mala fe, con subordinación del crédito resultante.

- Condene en costas a las partes demandadas.

Alega la parte actora en su escrito de demanda( en extracto)que la concursada efectuó el pago de la cantidad cuyo reintegro se reclama a una entidad vinculad por facturas que fueron expedidas en fechas 25 de septiembre de 2.019 por importe de 11.244,68 euros y las facturas de 25 de septiembre de 2.019 y 1 de abril de 2.020 por importe de 64.952,59 euros y el pago de 30.000 euros sería parte de la deuda contabilizada el 1 de julio de 2.019 por importe de 46.075,22 euros; que la conducta llevada a cabo por la mercantil concursada constituye un acto perjudicial para la masa activa del concurso, realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, en fechas muy próximas a la declaración de concurso a una entidad vinculada; que la concursada presentó comunicación de inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo en fecha 31 de octubre de 2.019, constando publicado en fecha 15 de noviembre de 2.019 en el Registro Público Concursal en el seno del procedimiento 1283/2.019 de este juzgado edicto por el que se deja constancia de la comunicación al órgano judicial del inicio de las negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación; que el fin de la temporada turística lo fue en fecha octubre de 2.019 y desde entonces el Hotel no ha tenido actividad alguna; que en fecha 31 de marzo de 2.020 la concursada formaliza un contrato de préstamo por importe de 300.000 euros con la entidad Banca March con la garantía de la entidad Isba; que si bien la demanda de concurso está fechada el 31 de julio de 2.020, no es hasta septiembre de 2.020 cuando se solicita la declaración de concurso; que con las transferencias efectuadas por la concursada a la codemandada Hotel Castell Dels Hams S.A., se produce un vaciamiento de las cuentas de la entidad, dejándolas prácticamente a cero; que entre la concursada y Hotel Castell Dels Hams existe una vinculación jurídica dado que el administrador único de Gestión Teco Hams era presidente y consejero delegado de Hotel Castell dels Hams S.A. y que lo ha sido desde el 28 de noviembre de 2.012 hasta el 22 de mayo de 2.020; que es apoderado actual e ininterrumpidamente desde el 28 de abril de 1.998; que los socios de la concursada lo son de la codemandada en al menos un 47,50%, siendo controladas ambas sociedades por hermanos; que la concursada en fecha 2 de octubre de 2.018 firma contrato de alquiler de las instalaciones del Hotel Castell, siendo una sociedad instrumental de Hotel Castel Dels Hams S.A. constituida ex profeso para la explotación del Hotel, siendo constituida con posterioridad a la firma del contrato de arrendamiento; que por lo tanto ambas codemandadas son entidades vinculadas, con socios comunes, miembros del órgano de administración comunes y apoderados comunes por lo que son especialmente vinculadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 283.1.4ª, en relación con el artículo 282 del TRLC; que existen créditos preferentes al de la codemandada; que los créditos son los mismos antes y después de efectuar los pagos cuyo importe se reclama; que el crédito es subordinado y que aunque tuviese la naturaleza de ordinario seguiría habiendo créditos con preferencia de pago.

Ambas codemandadas se oponen a la pretensión de la administración concursal en la medida que entienden:

Por parte de GESTIÓN TECO HAMS S.L. (en extracto) alega que las empresas concursada y Hotel Dels Hams no son empresas vinculada; que es cierto que se trata de hermanos, los cuales están enfrentados desde hace tiempo; que no se da ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 283 del TRLC; que no existe ningún tipo de control de una sociedad respecto a la otra; que las cantidades que se reclaman responden a una deuda cierta, vencida y exigible; que al tiempo de producirse el pago no estaba en situación de insolvencia, confiando en salvar la temporada turística y que si bien es cierto que en fecha 31 de julio preparó la documentación para la petición de concurso, no la presentó hasta septiembre con la esperanza de que las reservas efectuadas de los meses de julio, agosto y septiembre y que fue por ese motivo que se esperó hasta el último momento; que de hecho pidió un préstamo a Banca March con la finalidad de financiar parte de los costes heredados de 2.019 para poder afrontar la temporada de 2.020; que en junio de 2.020 no estaba claro lo que iba a pasar con la temporada turística, todo ello a la vista de los vaivenes de la información que llegaba del exterior e interior al respecto.

Por su parte la codemandada HOTEL CASTELL DELS HAMS S.A. alega ( en extracto), que no es una sociedad especialmente vinculada con la concursada a los efectos del artículo 282 del TRLC; que la participación de los socios de la concursada en el capital social de Hotel Castell es desde hace años del 47,50% si bien sólo poseen el 46,68% de los derechos de voto; que no existe ningún tipo de control de una sociedad respecto a la otra; que la sociedad concursada no es ni ha sido sociedad instrumental del Hotel Castell Dels Hams S.A.; que la razón de arrendar el Hotel a la concursada fue por motivos de enfrentamientos familiares, acordándose que un grupo explotara el Hotel y otro los agroturismos, propiedad de Hotel Castell Dels Hams, S.A. y que en función de ello el mismo día se firmaron sendos contratos de arrendamiento, uno a favor de la concursada y otro a favor de la codemandada; que el pago de las facturas cuyo importe se reclama no han causado perjuicio patrimonial alguno y que además eran imprescindibles para la explotación del Hotel, dado que se corresponden con gastos de teléfono que asumió la codemandada y aunque se expide el 25 de septiembre de 2.019 se corresponden con las cantidades devengadas entre enero y agosto de 2.019; que se trata de refacturaciones y comprende gastos de Cepsa, Repsol Butano, Cárnicas Suñer, agua.... Facturas todas ellas que debieron pagarse con anterioridad, concretamente entre seis meses y un año y que debiéndose hacer el pago en fecha y no se hizo por quien tenía el control de los pagos en Hotel Castell ( Carlos Antonio); que a fecha 20 de junio de 2.020 la suma pendiente de pago no es la que se pagó sino que era superior; que los créditos privilegiados nacen con posterioridad a los pagos efectuados a Hotel Castell, cuyas facturas debían pagarse con anterioridad a los restantes créditos ( privilegios generales, ordinarios y subordinados) incluidos en la lista de acreedores; que al tiempo del pago de las factura la concursada no estaba en situación de insolvencia, quien pidió a Banca March un préstamo por importe de 300.000 euros con el claro propósito de abril el Hotel y explotarlo.

SEGUNDO.- Centrados los términos del debate, procede analizar la prueba vertida en el acto del juicio a los efectos de determinar si la demanda debe o no prosperar y en su consecuencia reintegrar el importe reclamado por la administración concursal correspondiente a dos pagos por un importe total de 106.197,27 euros.

Constituye, pues, el objeto del presente litigio, la rescisión de los pagos efectuados por la concursada a la codemandada mercantil Hotel Castell Dels Hams S.A. por entender que los mismos se hacen en perjuicio de la masa y con infracción directa del principio "par condictio creditorum".

En relación a la acción rescisoria concursal ejercitada con carácter principal, cabe indicar que, en caso de insolvencia, el patrimonio del deudor se destina a los acreedores para la satisfacción colectiva de los créditos en igualdad de trato. Si bien, constituye un hecho de experiencia, descrito en la primera literatura jurídica (STRACCHA) que el deudor común, tiende a preparar su propia e inminente situación de insolvencia, bien eludiendo algunos bienes de su patrimonio o bien favoreciendo a algunos acreedores en detrimento de otros. Con la finalidad de lograr la reintegración de la masa activa, se prevé la declaración de ineficacia de aquellos actos realizados por el deudor antes de que se declare el concurso, en la medida en que puedan perjudicar a los acreedores.

La retroacción pretende hacer coincidir la situación de insolvencia con el de declaración del concurso, considerando ineficaces todos los actos realizados desde que el deudor entró en situación de insolvencia y debió acudir al concurso hasta que éste fue declarado. Suele corresponder al juez fijar este período de retroacción, (retroacción judicial). Aunque en algunos ordenamientos lo fijaba la propia ley de antemano, a través de una ficción legal (retroacción legal).

En un caso o en otro, los actos comprendidos en este período carecen de eficacia. Es frecuente hablar de retroacción absoluta cuando esta ineficacia se predica de todos los actos o negocios realizados en este tiempo de retroacción; mientras que se califica de relativa, cuando sólo afecta a unos cuantos determinados.

El Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo que aprueba el Texto Refundido de la ley Concursal, regula las acciones de reintegración a la masa activa dentro del Título IV: "De la masa activa", Capítulo IV: "De la reintegración de la masa activa", distinguiendo entre la sección primera dedicada a las acciones rescisorias especiales (artículos 226 a 237), y la segunda, dedicada a las demás acciones de reintegración (artículño 238).

Por el contrario, Ley 22/2003 de 9 de julio Concursal, las regulaba en el Título III: "De los efectos de la declaración el concurso", Capítulo IV: "De los efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa". Artículos 71 a 73. Regulando en el artículo 71 las acciones de reintegración, en el art. 71 Bis el régimen especial de determinados acuerdos de refinanciación, en el artículo 72 la legitimación y procedimiento y en el artículo 73 los efectos de la rescisión.

Sin duda parece más coherente y racional regular las acciones de reintegración de la masa activa dentro del título dedicada a la masa activa del concurso en vez de en el dedicado a los efectos de la declaración del concurso.

TERCERO.- En lo referente a los presupuestos de ejercicio de la acción rescisoria concursal, dispone el artículo 226 TRLC : "Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta".

El concepto de acto se entiende en sentido amplio: conducta que comporta la disposición, renuncia o pérdida de un derecho de contenido patrimonial, actual o futuro en cuanto son susceptibles de perjudicar injustificadamente las legítimas expectativas de cobro de los acreedores. No queda restringido sólo a los contratos. En particular, se encuentran comprendidos también los pagos.

El tiempo de realización del acto es otro de los elementos que componen la delimitación normativa de los supuestos de hecho que pueden ser objeto de impugnación. El acto debe haberse realizado en los dos años anteriores al momento en que se declare el concurso (denominado "periodo sospechoso"). El inicio del plazo se computa a partir de la fecha del auto de declaración. La Ley ha optado por fijar un criterio simple, que elimine cualquier duda respecto a su aplicación. No es posible la impugnación de aquellos actos que hayan tenido lugar antes de dos años, aunque sus efectos se desplieguen en ese periodo. No hay ningún obstáculo, en cambio, para que se ejercite la acción de reintegración frente a los actos que hayan tenido lugar en este plazo de dos años, que tengan su fundamento en un contrato celebrado con anterioridad.

No se ha diferenciado en la Ley entre el supuesto en el que el concurso haya sido solicitado por el deudor o por otro legitimado, a pesar de que, en el primer caso, el deudor puede manifestar que se encuentra en un estado de insolvencia ya en el momento de presentar la solicitud ( artículo 2.3 TRLC). El cómputo del plazo se inicia siempre a partir del auto de declaración. La Ley no atiende tampoco a la circunstancia de que el deudor se encontrara en una situación de insolvencia en el momento de realizar el acto como presupuesto para el ejercicio de las acciones de impugnación. Se ha de manifestar sólo que el acto se efectuó en el periodo de dos años anteriores a la declaración del concurso. El hecho de que fuera solvente cuando realizó el acto resulta irrelevante.

Por otro lado, no se pueden ejercitar las acciones de reintegración frente a actos anteriores al plazo de dos años que establece la Ley aún en el caso de que el deudor fuera insolvente en el momento de realizar el acto. El juez carece de facultad alguna para apreciar esta circunstancia en el marco de las acciones de reintegración específicas del concurso. La impugnación de los actos realizados por el deudor antes del periodo de dos años se ha de hacer conforme al régimen general del Código Civil (artículos. 1111 y 1290).

El ejercicio de la acción que ahora se combate cuenta con un presupuesto de carácter objetivo y es que en definitiva la realización del mismo redunde en perjuicio de los demás acreedores de la concursada, de la masa activa, sin que sea precisa la existencia de un nexo causal entre el acto del deudor y la situación de insolvencia hasta el punto de determinar la imposibilidad de hacer frente a los pagos concertados, siendo en definitiva suficiente que con la conducta del deudor se produzca una reducción del patrimonio del deudor y por ende la posibilidad de hacer frente a sus obligaciones económicas.

En lo que respecta al perjuicio debemos partir de la finalidad de las acciones de reintegración, cual es la protección de los acreedores concursales para la satisfacción de los créditos. El perjuicio se ha de apreciar por referencia al conjunto de los acreedores y no a un interés individual de alguno de ello.

Por lo tanto, lo esencial o determinante es saber si se ha producido un perjuicio o no para la masa activa, entendido éste como un hecho claramente injustificado cuando el acto que se impugna impida, disminuya o dificulte la satisfacción colectiva de los acreedores concursal, debiendo tomar como referencia que los acreedores que deban soportar ese hecho implique un trato de favor y consiguiente reducción de la masa activa destinada a la satisfacción de los créditos del conjunto de los acreedores, lo que supone ver si se ha respetado o no el tratamiento igualitario en el cumplimiento de los créditos, de tal manera que el tercero no se haya visto beneficiado de forma injustificada respecto a los propios acreedores del concurso, dado que ello podría implicar una rebaja en los derechos propios de los acreedores respecto a la existencia de un convenio en su caso como respecto a la liquidación del patrimonio del deudor si así fuere.

En cuanto al concepto propio de perjuicio debemos entender por tal, y siguiendo la doctrina mayormente aplicada por Juzgados y Tribunales, que lo es todo acto comprensivo de disposición que implique una altercación clara del trato paritario de los acreedores.

En este sentido se puede traer a colación lo razonado por la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 19 de diciembre de 2008 que literalmente señala: «El perjuicio para la masa activa también puede devenir de una reducción del activo, aunque le acompañe una minoración de pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción a los acreedores, según la regla de paridad de trato, como consecuencia de la reducción del soporte patrimonial del deudor que habría de responder ante ellos. Si el acto objeto de la acción de reintegración por vía de la rescisoria concursal ha incidido, de modo desfavorable, en la posibilidad de dar una mejor satisfacción al colectivo de los acreedores concursales, lo que ocurre cuando se reduce la masa activa con la que atender el pago de las obligaciones contraídas, debe considerarse que existe el perjuicio patrimonial a que se refiere el nº 4 del artículo 71 de la LC en relación con el nº 1 del mismo precepto legal.

Que la regla de la par conditio creditorum subyace en la redacción del artículo 71 de la LC, y debe orientar su interpretación, lo demuestra el tenor de varias de las presunciones que se contienen en los números 2 y 3 del dicho precepto legal, en los que se contemplan algunas operaciones que no sólo entrañan disminución del activo patrimonial, sino también del pasivo, pero que no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de paridad de trato a los acreedores.

Este criterio resulta de aplicación, a los efectos de rescindir negocios jurídicos, en principio eficaces y aunque se hubiesen realizado sin intención fraudulenta, con cierta proximidad a la manifestación externa de la insolvencia (dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso), cuando como consecuencia de aquéllos se satisfizo tan sólo el derecho de un acreedor singular en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores, que comprueban cómo se disminuyó el activo que a todos interesaba a costa de atender el interés particular de uno de ellos.

Se trata de una interferencia que el derecho concursal introduce en el principio de seguridad del tráfico, de mucho menos entidad, desde luego, que el antiguo principio de retroacción absoluta de la quiebra, en aras a garantizar la recuperación de aquellos bienes que hubiesen salido del patrimonio del deudor en un tiempo inmediatamente anterior a su declaración en concurso con la finalidad de posibilitar un trato más justo e igualitario al colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal».

Esta doctrina es reiterada en las posteriores resoluciones de 13 y 16 de julio de 2010, e igualmente es sostenida por la Sección 15 de la AP de Barcelona de 8 enero de 2009 y 13 de enero de 2010.

CUARTO- Para facilitar la acreditación del perjuicio, se establecen en la legislación concursal unas presunciones "absolutas" de perjuicio y otras "relativas" de perjuicio, La clasificación se corresponde con la tradicional de presunciones iuris et de iure y presunciones iuris tantum, ya que la diferencia incide en que admitan o no prueba en contrario.

Disponiendo el artículo 227 TRLC : "El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real".

No tiene relevancia la consideración de si el acto ha producido o no un perjuicio cuando se trata de actos a título gratuito o del cumplimiento anticipado de obligaciones no vencidas. Como los actos comprendidos en esta presunción no cuentan con una contrapartida equivalente, la propia estructura del acto hace innecesario el enjuiciamiento de si se ha producido daño, ya que el perjuicio es inherente al acto mismo. En ambos supuestos, en la demanda sólo se ha de probar que se han realizado en el plazo que establece la Ley y que se trata de alguno de los actos para los que se determina la presunción legal del presupuesto objetivo del daño.

Actos a título gratuito

No es sino una aplicación a la rescisoria concursal de lo dispuesto en el art. 1.297 C.C. para la pauliana. "Se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquéllos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título grautito.

La presunción legal existe en primer lugar respecto a los actos a título gratuito. El concepto de acto a título gratuito es más amplio que el de la mera donación. Quedan incluidos todos aquellos actos que den lugar a una disminución del patrimonio del deudor sin una contrapartida que justifique la salida. Puede tener por objeto tanto un bien como un derecho. La presunción se extiende también a aquellos actos dispositivos del deudor que no impliquen transmisión de propiedad.

En segundo lugar, existe la presunción legal del daño a los pagos o a cualquier otro medio de extinción de obligaciones de los contenidos en el art. 1.156 Código Civil, cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración del concurso.

Viene a ser una aplicación de la regla general contenida en el artículo 1.292 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude de acreedores, conforme a la cual: "Son rescindibles los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no podía ser compelido el deudor al tiempo de hacerlos".

En cuanto a las presunciones llamadas relativas de perjuicio ( artículo 228 TRLC): "Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:

1.º Los actos de disposición a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

2.º Los actos de constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas.

3.º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso si contasen con garantía real".

Dispone el artículo 229 TRLC, bajo la rúbrica: Prueba del perjuicio que: "Cuando se trate de actos no comprendidos en el artículo anterior, el perjuicio patrimonial para la masa activa deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria".

Las presunciones legales no se pueden aplicar por analogía a supuestos distintos de los tipificados por la Ley, por lo que fuera de estos supuestos, los actos realizados quedarían sujetos al régimen general de impugnación de las acciones de reintegración del concurso

Artículo 230 TRLC. Actos no rescindibles. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión:

1.º Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor que hubieran sido realizados en condiciones normales.

2.º Los actos de constitución de garantías de cualquier clase a favor de créditos tendentes a lograr la regularización o atenuación de la responsabilidad del concursado prevista en la legislación penal.

3.º Los actos de constitución de garantías a favor del Fondo de Garantía Salarial.

4.º Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.

5.º Las operaciones mediante las que se instrumenten las medidas de resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

1. Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial realizados en condiciones normales.

El régimen general de las acciones de reintegración en el procedimiento concursal resulta bastante riguroso para los terceros, como consecuencia de que sólo se atiende al elemento objetivo del daño y no se toma en consideración la participación del tercero en el acto lesivo ni es preciso tener en cuenta si el acto se realizó o no cuando el deudor ya se encontraba en una situación de insolvencia. De ese modo, se admite la impugnación de actos que no presentan en apariencia ningún signo que revele que puedan ser declarados ineficaces, por causas que en ese momento no pueden preverse.

Este rigor se mitiga por la exclusión de los supuestos susceptibles de impugnación de los actos ordinarios de la actividad empresarial o profesional realizados en condiciones normales. En lo que respecta a los parámetros que en todo caso debe cumplir ese acto llamado ordinario de la actividad empresarial no puede consistir en un acto de gestión extraordinario de la actividad empresarial o extraño a la misma, ( actos al margen de la propia actividad empresarial o transmisión del propio establecimiento mercantil; que se haya celebrado el acto en condiciones de normalidad, es decir, si se corresponde con la manera habitual de llevar a cabo este tipo de actos, con lo que habrá que ver las condiciones en las que se produjo en su conjunto, si es normal llevar a cabo la conducta y se aprecie en otros actos del mismo calibre o de la misma periodicidad, así como factores delatores tales como la inmediatez en la realización en relación con la declaración de concurso.

En el ejercicio de la acción de impugnación, no es necesario que el actor ponga de manifiesto que el acto no está incluido en esta excepción. Es suficiente con demostrar que se ha realizado en el periodo de dos años que fija la Ley y que ha supuesto un perjuicio. La parte demandada puede oponerse a la declaración de ineficacia del acto, por considerar aplicable esa excepción.

QUINTO.- Centrados los términos del debate y partiendo de las reflexiones y valoraciones jurídicas anteriormente expuestas, debemos analizar la prueba vertida en el acto del juicio a los efectos de determinar si la demanda debe o no prosperar.

En primer lugar, analizaremos la prueba personal, concretamente el interrogatorio del administrador de la entidad declarada en concurso, Sr. D. Carlos Antonio , quien puso de manifiesto que era él como administrador de la sociedad quien decidía los pagos que se efectuaban; que en el año 2.019 iba pagando a medida de sus posibilidades y que en julio de 2.020 tenía esperanzas de explotar el hotel; que en febrero de 2.020 se designó a Flora administradora de la codemandada, siendo anteriormente y desde 1.998 hasta 2.020 gestionado por él. No recuerda la entrega del Hotel a la propiedad en julio, previa exhibición de los doc. nº 16 y 17. Respecto a las dificultades económicas que atravesaba Gestión Teco Hams manifestó que no se lo comunicó a la codemandada, dadas las malas relaciones personales; aseguró que en las facturas cuyo reintegro se interesa se corresponden con servicios prestados y abonados por la codemandada, que son refacturaciones y que fue debido a que hasta que estuvo en orden cuando se separaron, durante unos 3-4 meses seguía estando a nombre de la codemandada y que si no se dieron de alta ellos fue por mala gestión; que no pagó antes a pesar de contar con dinero prestado por el banco por malas relaciones; que la concursada se creó para separarse porque la situación era insostenible.

Por su parte representante Legal de la mercantil Hotel Castell Dels Hams S.A., Sra. Dña. Flora , dijo que las facturas reclamadas estaban pendientes desde el año 2.019 y que fue su letrado quien les informó del concurso en septiembre- octubre de 2.020. Se le exhiben los doc. nº 16 y 17 y dice entendió que iban a declarar el concurso y que lo que le interesaba es que le entregaban las llaves del Hotel y que no sabe si ya habló en esa fecha con el letrado y le dijo que iban a concurso; que ha existido perjuicios por importe de unos 250.000 euros además del estado en el que se dejó el hotel y que su familia entiende que es injusto además de lo que se le debe, esto( refiriéndose a este procedimiento y la reclamación); que había unos 90.000 euros facturados antes de hacer el contrato de arrendamiento cuando en realidad eran de la concursada y fue entonces cuando se cambió la administración con la finalidad de proteger los intereses de Hotel Del; que todas las facturas eran de 2.019 ( las pagadas) y que se pagaron por insistencia y que Carlos Antonio no quería pagar a su padre dado que las relaciones era nefastas, razón por la que se dividieron las explotaciones; que no sabía la gestión y situación económica de la concursada dado que no se hablan, no se contestan ni los mails.

En calidad de testigo depuso el Sr. D. Epifanio, contable desde el 1999 hasta el 2.018 de Hotel Dels Ham y trabajó también para la concursada en el año 2.019, hasta octubre y en el 2.020 un mes antes de la apertura del Hotel; que en febrero de 2.020 se cambió la administración el Hotel a la Sra. Flora; que antes desde 2.003 hasta 2.019 era Carlos Antonio y antes de esa fecha, desde su constitución, Gregorio; que en lo que respecta a las refacturaciones se introdujeron porque eran de 2.019 ya que cuando se hizo el cambio continuaron facturando a Hotel Castell Dels Chams, dado que no se había hecho el cambio de titularidad en 2.018 y que no se hizo por malas relaciones entre ambas; que fue trabajador desde el 99 hasta 2.018 del Hotel Dels Camps; que sus funciones en Teco Hams eran las de la llevanza de la contabilidad, no informando a Hotel Dels Hams porque lo tenían totalmente prohibido hacerlo. Se le exhiben las facturas nº 4 a 7 de la demanda y dice que eran imprescindibles para la explotación de Teco Hams ( telefónica, tapicero y otros) ; que él no decidió el pago de las facturas; se le exhibe la lista de acreedores ( doc. nº 4 de la contestación a la demanda) y dice que a fecha 20 de julio de 2.020 se adeudaban, además de lo que se adeudaba a ellos, a Tomás Riera y otros no vencidos.

En cuanto a la prueba documental aportada por las partes contendientes, en lo que respecta a la Administración concursal, aporta los siguientes documentos:

- Trasferencia bancaria realizada por Gestión Tecno Hams S.L. a Hotel Castell Dels Hams S.A. por importe de 11.244,68 euros, en fecha 19 de junio de 2.020. Doc. 1

- Trasferencia efectuada entre las mismas sociedades por importe de 30.000 euros, en la misma fecha que la anterior. Doc. 2

- Trasferencia por importe de 64.952,59 euros entre las mismas sociedades en la misma fecha. Doc. 3

- Factura de fecha 25 de septiembre de 2.019( refactura) por importe de 11.244,68 euros( tapicerías Tomás Riera S.L.). Doc. 4

- Factura de fecha 25 de septiembre de 2.019( refactura) por gasto de teléfono, por importe de 5.243,12 euros. Doc. 5

- Factura de fecha 1 de julio de 2.019( refactura) por importe de 46.075,22 euros, correspondiente a venta de existencias. Doc. 6

- Comunicación por edictos, Decreto de fecha 15 de noviembre, expedida por Gestión Teco Hams S.L. Se deja constancia del inicio de las negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación y/o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. Doc. 7

- Extracto cuenta bancaria desde 1 de enero de 2.019 hasta el día 3 de diciembre de 2.020.

En dicho extracto de la cuenta bancaria( o una de ellas ) se constatan las trasferencias bancarias efectuadas por la concursada a Hotel Castell Dels Hams S.A. en fecha 19 de junio de 2.020. Doc. 8

- Extracto movimientos de cuenta corriente Cajamar: doc.9

- Declaraciones de IVA del año 2.020: Ejercicio negativo, doc .10

- Cuentas anuales del Hotel Castell Dels Hams S.A.: doc. nº 11.

- Borme de fecha 28 de noviembre de 2.012. Se nombra Consejero y Vicesecretario del Hotel Castell Dels Hams S.A. a D. Carlos Antonio. Doc. 12.

- Borme de fecha 22 de mayo de 2.022. Cese de D. Carlos Antonio como consejero y Vicesecretario de la entidad Hotel Castell Dels Hams S.A. Doc. 13.

- Nota simple del Registro Mercantil de Palma de Mallorca de la entidad Hotel Castell Dels Hotel Castell Dels Hams S.A. Doc. nº 14.

- Nota simple del Registro Mercantil de Palma de Mallorca, con las inscripciones de la concursada Gestión Teco Hams S.L. Doc. 15.

- Comunicación remitida por a Dña. Flora, en su calidad de administrador única de la entidad Calsanju SP, S.A.,por la concursada por la que, (en extracto), se pone en su conocimiento que, en lo que respecta al contrato de arrendamiento suscrito respecto al Hotel Castell Dels Hams S.L. deciden no prorrogar el contrato suscrito por la grave crisis económica y que en su consecuencia queda libre para que puedan negociar con otras entidades terceras la gestión del citado hotel con efectos de fecha 1 de enero de 2.020. La comunicación es de fecha 22 de julio de 2.022. Doc. 16

- Documento que contesta al anterior, remitido por Calsanju S.L.( administradora SRa. Flora) a Gestión Tecno Hams S.L., de fecha 24 de julio de 2.020 en la que se hace constar que la posesión de la industria la realizarán al finalizar la temporada, dentro d ellos 15 días primeros de noviembre de 2.020 y que lo hacen dada la presentación de concurso por gestión Tecno Hams S.L: y sin perjuicio de que Hotel Dels Hams S.A. adopte en su caso acciones legales. Doc. 17.

En el acto del juicio aportó copia de sentencia dictada por este juzgado en fecha 17 de junio de 2.022 ( apelada).

Por parte de la codemandada Gestión Tecno Hams S.L. se aportaron junto con el escrito de demanda los siguientes documentos:

- Memoria económica. Doc. 1. ( la aportada en el concurso).

- Póliza de Banca March : doc. 2, por importe de 300.000 euros; certificado de ISBA en el que hace constar que la Comisión Ejecutiva decidió afianzar a la concursada por un importe de 300.000 euros ante la entidad Banca March S.A. y por un plazo que no exceda del 1 de abril de 2.023. Doc. 3.

- Recortes de periódicos varios en los que se hace constar la problemática causada por el COVID 19 en lo que respecta al turismo en Baleares y las previsiones autorizaciones de apertura y cierres. Doc. 4.

En el acto del juicio aportó copias de resoluciones judiciales a efectos ilustrativos.

Documentos aportados por la codemandada entidad mercantil Hotel Dels Hams S.A.

- Contrato de arrendamiento del Hotel, suscrito entre los hermanos Gregorio y Carlos Antonio en fecha 2 de octubre de 2.018, por tiempo de 10 años. Doc. 1

- Contrato de arrendamiento entre D. Carlos Antonio y Dña., Flora, de fecha 2 de octubre de 2.018. Se arriendan los agroturismos por tiempo también de diez años. Doc. 2.

- Contrato de Management, de fecha 13 de noviembre de 2.020, suscrito entre Dña. Flora y D. Gustavo.( en relación con el Hotel Castell Dels Hams. Doc. 3.

- Lista de acreedores. Doc. 4.

- Comunicación de créditos presentado por la codemandada Hotel Castell Dels Hams S.A. en el concurso. Doc. 5.

- Copia demanda incidental interpuesta por la anterior contra la administración concursal y Gestión Teco Hams S.L. Doc. 6.

- Notas de prensa: doc.

En el acto del juicio prestó y se admitió como documental copia contestación recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2.022( incidente 1090/2.020) y escrito presentado en fecha 29 de noviembre de 2.021 en autos 1090/2.020.

Tras el análisis de la prueba vertida en las presentes actuaciones a instancia de unos y otros contendientes, resulta que si bien es cierto que las facturas cuyo pago fue efectuado por la sociedad concursada son, en principio procedentes, toda vez por la administración concursal no se discute la realidad de las mimas ni que aquellas sean líquidas, exigibles y vencidas, lo cierto es que lo que sí se discute, y ese es el punto de clave de la presente litis es porqué se pagó en fecha 19 de junio de 2.020, fecha en la que la sociedad ya estaba en situación de insolvencia y la cual contaba con una pluralidad de acreedores, unos de fechas anteriores y otras posteriores. Ambas codemandadas han sostenido hasta la saciedad que no tenían ninguna relación entre ambas sociedades y que una no sabía de las buenas o malas gestiones realizadas por la otra, aseveración que mal casa con el escrito obrante en la causa, concretamente con el dóc. Nº 11 en el que por la propia administradora de Calsaju, Sra. Flora, se pone de manifiesto que aceptan la entrega del hotel por la situación de concurso, con lo que efectivamente eran plenamente conocedores de aquella situación. Tampoco se comprende el hecho de que si se trataba de deudas de años anteriores resulta que no es hasta que se produce el quiebro económico de la concursada cuando deciden proceder al pago de ésas cantidades y no antes.

Lo anteriormente expuesto nos lleva directamente al análisis de si existe o no vinculación a los efectos legalmente establecidos entre las dos sociedades codemandada, para lo cual debemos remitirnos a la legislación aplicable, concretamente a los artículos 282 y 283 del TRLC. El primero de ellos establece:

Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona natural:

1.º El cónyuge del concursado o quién lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, su pareja de hecho inscrita o las personas que convivan con análoga relación de afectividad o hubieran convivido habitualmente con él dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

2.º Los ascendientes, descendientes y hermanos del concursado o de cualquiera de las personas a que se refiere el número anterior.

3.º Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del concursado.

4.º Las personas jurídicas controladas por el concursado o por las personas mencionadas en los números anteriores así como sus administradores de derecho o de hecho. Se presumirá que existe control cuando concurra alguna de las situaciones previstas en el apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio.

5.º Las personas jurídicas que formen parte del mismo grupo de empresas que las previstas en el número anterior.

6.º Las personas jurídicas de las que las personas descritas en los números anteriores sean administradoras de derecho o de hecho".

Por su parte el artículo 283 del TRLC establece que:

"1. Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica:

1.º Los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares, directa o indirectamente, de, al menos, un cinco por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en el mercado secundario oficial, o un diez por ciento si no los tuviera. Cuando los socios sean personas naturales se considerarán también personas especialmente relacionadas con la persona jurídica concursada las personas que lo sean con los socios conforme a lo dispuesto en el artículo anterior.

2.º Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los directores generales de la persona jurídica concursada con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso.

4.º Los socios comunes de la sociedad declarada en concurso y de otra sociedad del mismo grupo, siempre que, en el momento de nacimiento del derecho de crédito, sean titulares en esa otra sociedad, directa o indirectamente, de, al menos, un cinco por ciento del capital social, si la sociedad tuviera valores admitidos a negociación en el mercado secundario oficial, o un diez por ciento si no los tuviera.

2. No tendrán la consideración de personas especialmente relacionadas con el concursado los acreedores que hayan capitalizado directa o indirectamente todo o parte de sus créditos en cumplimiento de un acuerdo de refinanciación adoptado de conformidad con lo dispuesto en esta ley, de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un convenio concursal, a los efectos de la calificación de los créditos que ostenten contra el concursado como consecuencia de la refinanciación otorgada en virtud de dicho acuerdo o convenio y aunque hubieran asumido cargos en la administración del deudor por razón de la capitalización.

Tampoco tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que hayan suscrito un acuerdo de refinanciación, convenio concursal o acuerdo extrajudicial de pagos por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad salvo que se probase la existencia de alguna circunstancia que pudiera justificar esta condición".

Pues bien, visto cuanto antecede y en relación con la cuestión planteada de la especial vinculación o no de las codemandadas resulta que por esta juzgadora se llega la convencimiento que las mismas están o estaban especialmente vinculadas en la fecha ( 19 de junio de 2.020) fecha en la que se produjo el pago de las cantidades cuya retroacción a la masa activa ahora se interesa, todo ello a la vista de la composición de una y otras sociedades, cuyos porcentajes se pusieron de manifiesto en el acto del juicio y la administración de ambas sociedades llevadas por hermanos ( Carlos Antonio y Gregorio), independientemente de sus buenas o malas relaciones, que en nada empecé la determinación de la especial vinculación, máxime cuando en las manifestaciones de quienes depusieron como representantes legales de las sociedades se refieren a las mismas como negocio familiar o separación de gestión de los activos.

En cuanto a la situación de insolvencia o no de la sociedad, a través de la prueba vertida en el acto del juicio, especialmente la documental, se pone de manifiesto que la situación de insolvencia era actual, todo ello a la luz de la presentación de un pre-concurso en octubre de 2.019, demanda firmada en julio de 2.022 y presentación en el juzgado en septiembre de 2.020, todo ello con el perfecto conocimiento de la codemandada Hotel Castell Dels Hams S.A. No es de recibo dado que no se acredita, tal y como se pretende por las codemandadas, que no existía situación de insolvencia y que es más, pensaban explotar el hotel en la temporada de verano pero que no pudo ser por la situación pandémica y las noticias que les llegaban de fuera y dentro de nuestras fronteras. Y ello es así por cuanto el hotel fue entregado a la propiedad en fecha 22 de julio de 2.022 tal uy como se refleja en el doc. nº 11 de la demanda y porque además las noticias que realmente hubiesen supuesto el cierre total del hotel por falta de previsiones de turismo externo y/o interno fueron posteriores a dicha fecha. Por lo tanto, brilla por su ausencia la acreditación de la intención de la sociedad de continuar con la explotación del hotel y en su consecuencia de su no insolvencia.

Finalmente en lo que respecta al perjuicio irrogado a la masa activa y por ende a los acreedores, con infracción directa de la pars condictio creditorum, tomando como punto de referencia la documental acreditativa de la lista de acreedores que es la misma que cuando se produjo el pago de facturas, sólo basta ver la relación de acreedores a la fecha de los hechos pagos, independientemente de su importe, tapicerías Tomás Riera, del importe del arrendamiento del Hotel Dels Castell y otras, de fechas anteriores y posteriores, Paulino, Victorio, Missing Coming, Promón S.L., Socías Rosselló y otros...),.

Por lo tanto, siendo suficiente demostrar que se ha realizado en el periodo de dos años que fija la Ley y que ha supuesto un perjuicio para la masa activa,( dejando la cuenta societaria a con una cuantía exigua de dinero) con infracción de la pars condictio creditorum, con preferencia y privilegiadamente en relación con otros créditos de fecha anterior al vencimiento de los impugnados, la demanda debe ser estimada, al considerar que se dispuso de las cantidades ahora reclamadas para la masa activa en claro detrimento del patrimonio empresarial, correspondiéndose con el período de los dos años de sospecha a que alude el art. 226 TRLC.

QUINTO.- En relación a lo efectos de la rescisión, conforme al Artículo 235 TRLC. Efectos de la rescisión.

1. La sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado.

2. Si el acto objeto de impugnación fuera un contrato con obligaciones recíprocas, la sentencia condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel que ya se hubieran realizado, con sus frutos e intereses.

3. Si se tratase de un acto unilateral, la sentencia, si procediera, condenará a la restitución a la masa activa de la prestación objeto de aquel y ordenará la inclusión en la lista de acreedores del crédito que corresponda.

4. Si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse a la masa activa por pertenecer a tercero no demandado o que, conforme a la sentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de protección registral, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal.

5. Si la sentencia apreciase mala fe en quien contrató con el deudor, se le condenará, además, a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa.

La regulación de los efectos de la rescisión es similar, si bien más sistemática a la establecida en el art. 73.1 y 2 LC, diferenciando ahora el régimen de los contratos con obligaciones recíprocas del de los actos unilaterales y regulaba también en el mismo precepto, en su apartado tercero el régimen del derecho a la contraprestación.

Artículo 236. TRLC. Régimen del derecho a la contraprestación.

1. El derecho a la prestación que, en su caso, resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión de un contrato con obligaciones recíprocas tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido.

2. El crédito que, en su caso, resulte a favor del demandado como consecuencia de la rescisión de un acto unilateral tendrá la consideración de crédito concursal con la clasificación que le corresponda.

3. Si la sentencia hubiera apreciado mala fe en el demandado, el crédito a la prestación tendrá la consideración de crédito subordinado. Igual clasificación tendrá el crédito a favor del acreedor de mala fe en caso de rescisión del acto unilateral.

Los efectos inmediatos de la presente rescisión concursal, deben ser:

1º: La declaración de la ineficacia de los actos impugnados.

2º: La condena a la restitución de las prestaciones, con efectos ex tunc, es decir referidos a la fecha en que salió del patrimonio de la deudora concursada, con sus intereses.

En el presente supuesto, debe declararse la ineficacia del pago de las dos facturas relacionadas en los documentos 4, 5 y 6 de los acompañados con el escrito de demanda por importes de 11.244,68 euros, 30.000 euros y 64.954,59 euros.

SEXTO.- En lo referente a la imposición de las costas procesales causadas en el presente incidente, conforme a lo establecido en el párrafo primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en aplicación del principio del vencimiento objetivo: 1º " En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En atención a lo expuesto, habiéndose estimado completamente la demanda deben imponerse las costas a las demandadas, conjunta y solidariamente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación