Sentencia Civil 605/2023 Audiencia Provincial Civil de Albacete nº 1, Rec. 658/2022 de 22 de diciembre del 2023

PRIME RO.- Dª Antonieta interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 25/5/2022 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Albacete en el procedimiento de divorcio contencioso nº 9/2022. Sentencia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la recurrente frente a D. Leopoldo acordó el divorcio de ambos cónyuges decretándose las siguientes medidas, sucintamente expuestas:

1.- Revocación de consentimiento y poderes otorgados entre sí y cesación de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Patria potestad conjunta sobre la hija menor Frida nacida el NUM000/2014.

3.- Ejercicio compartido de la guarda y custodia de la referida hija común por periodos semanales alternos.

4.- Sistema de comunicación y visitas para el progenitor que no tuviera a la menor en su compañía esa semana los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 21 horas y distribución por mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano (por periodo quincenales alternos durante los meses de julio y agosto).

5.- Estableció la obligación de cada progenitor de ocuparse de las necesidades alimenticias de la menor el tiempo que la tuvieran en su compañía y los gastos extraordinarios por mitad.

6.- Atribución a la madre del uso y disfrute del ajuar y vivienda familiar sito en la CALLE000 nº NUM001, NUM002 de DIRECCION000 durante un año, salvo liquidación de la sociedad de gananciales, siendo de cargo de esta durante el mencionado uso de la vivienda los consumos, y cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietario. El pago de las derramas y cuotas extraordinarias de la Comunidad, pago del seguro del inmueble, IBI y otros gastos relacionados con la propiedad a cargo del titular de la vivienda.

No se condenaba en costas a ninguna de las partes.

La recurrente pretende que se le atribuya la guarda y custodia exclusiva de la hija menor con el establecimiento a favor del padre de un amplio régimen de visitas; que se atribuya el uso de la vivienda familiar, mobiliario y ajuar domestico a la hija y a la esposa en cuya compañía queda, debiendo abonar la esposa los gastos de suministros y cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, siendo el pago de las derramas y cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios, el seguro del inmueble, el IBI y otros gastos relacionados con la propiedad como las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda en proporción a su cuota de propiedad en la vivienda. Pedía también que se estableciera a favor de la hija menor una pensión de 250 euros mensuales a cargo del padre, actualizable conforme al IPC, debiendo abonar los gastos extraordinarios a mitad, considerando de tal naturaleza los medico sanitarios y formativos no cubiertos por los servicios públicos.

Para el caso de desestimarse las anteriores peticiones y se estableciera una custodia compartida pedía que se estableciera a cargo del padre y a favor de la menor una pensión de alimentos de 180 euros mensuales, pensión actualizable anualmente conforme al IPC y que se atribuyese a la madre el uso del domicilio familiar hasta que tuviera lugar la liquidación de la sociedad de gananciales.

D. Leopoldo se opuso al recurso de apelación interesando que se confirmara íntegramente la sentencia dictada en la instancia con expresa condena en cosas a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal se opuso también al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se denunciaba que al establecer un régimen de guarda y custodia compartida se había vulnerado el interés del menor con infracción del art. 92 del CC y del art. 2 de la Ley de Protección Jurídica del menor y la jurisprudencia aplicable al caso.

La recurrente consideraba que el interés de la menor era que su madre mantuviera la guarda y custodia exclusiva con exclusión de su padre porque la madre había sido la cuidadora principal de la niña desde su nacimiento como había reconocido el padre en la prueba de interrogatorio.

Alega ba que la practica anterior de los padres en sus relaciones de crianza era una circunstancia legal importantísima, no pudiéndose sustituir un modelo de guarda exclusiva que había funcionado razonablemente por un plan de custodia plagado de incertidumbres.

Afirm aba que había acreditado tener una flexibilidad laboral que le permitía la conciliación familiar, siendo ella la que había cambiado su jornada de trabajo cuando era necesario para cuidar de su hija. Por el contrario el padre, que trabajaba a turnos semanales de mañana, tarde y noche, no había acreditado ninguna flexibilidad laboral, nunca había cambiado los turnos de trabajo para atender a su hija. Explicaba que era evidente que las semanas de tarde y noche el padre no cuidaría a su hija, recayendo dicha responsabilidad en los abuelos en detrimento de la madre que había demostrado disponibilidad y voluntad. Además la edad de los abuelos era una circunstancia a considerar no habiendo explicado el padre qué haría, en quien delegaría, si los abuelos necesitaban cuidados.

Acaba ba la madre sus alegaciones afirmando que ella había ejercido su maternidad cuidando a su hija durante y después del matrimonio, mientras que el padre ni durante el matrimonio ni después del mismo había ejercido su paternidad, habiendo transferido su responsabilidad a sus avejentados padres que dejaban a la niña sola en una institución pública (ludoteca), siendo obvio el desinterés y la falta de aptitud del padre, lo que no permitía presumir su capacitación para la custodia.

Este primer motivo del recurso que ha de ser desestimado. En primer lugar porque, como explica con detalle y acierto la sentencia de instancia, la jurisprudencia, interpretando el art. 92 y concordantes del CC, mantiene de una manera constante y general que el régimen de custodia preferible y deseable, en interés del menor, es el de custodia compartida, no el monoparental que se defiende en el recurso.

Así la STS 404/2022 de 18 de mayo, entre otras muchas, recuerda "En el caso de separación física de los progenitores, el interés superior de los menores exige adoptar la mejor solución posible para que la ruptura de la unión entre los padres no produzca efectos negativos en los hijos, y puedan éstos disfrutar de una racional adaptación a la nueva situación sin detrimento de sus personalidades en formación.

En su apreciación, es reiterada jurisprudencia la que sostiene, en consonancia con los conocimientos y estudios que nos brinda la psicología, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.

Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, el nuevo modus vivendi (modo de vida), derivado de la ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños.

En el sentido expuesto, reputando tal régimen de comunicación como constitutivo del interés del menor podemos citar las sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre y 175/2021, de 29 de marzo , entre otras.

La custodia compartida se halla, pues, condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre y 238/2022, de 28 de marzo ; entre otras )."

Ahora bien, como el interés del menor es un principio que participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados, exige, en cada caso en concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés del menor en cuestión, en sus concretas circunstancias. En este sentido y al objeto de valorar lo adecuado de la custodia compartida en un caso en concreto la jurisprudencia ha fijado las siguientes pautas: "...la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio y 175/2021, 29 de marzo , entre otras muchas)."

Pues bien, partiendo de lo dicho, la Sala tras revisar detenidamente la prueba practicada y valorar cuidadosamente todas las circunstancias concurrentes concluye que la valoración que realiza la sentencia de instancia es correcta, la asumimos y damos por reproducida, limitándonos aquí a insistir en sus fundamentos y criterios. Por el contrario la posición de la madre se funda en presupuestos no acreditados, en objeciones que carecen de la trascendencia que se pretende y en conclusiones absolutamente parciales que obvian la prueba practicada y el interés de su propia hija.

Así lo que resulta de la prueba practicada es que los padres durante al matrimonio han asumido conjuntamente el cuidado y atención de la menor, ambos tenían un trabajo a turnos de mañanas, tardes y noches, de manera que cuando uno de ellos estaba trabajando el otro se encargaba de la menor. El hecho de que durante aquel periodo de convivencia la madre, por trabajar a jornada parcial, tuviera más disponibilidad temporal para cuidar a la hija, no le otorga, como pretende, un estatus especial digno de protección, ni le permite ahora, tras la ruptura de la convivencia excluir al padre del cuidado cotidiano de su hija, pues la realidad es que ambos progenitores han compartido las tareas de cuidado y atención de la menor y cuando la coincidencia de turnos se lo ha impedido se han encargado de la menor los abuelos paternos que son los que viven en la misma localidad que la niña, sin perjuicio de que en ocasiones puntuales los padre o hermanos de la madre colaboraran también en su cuidado, siendo el carácter extraordinario de su intervención acorde con el hecho de que no residían en DIRECCION000 sino en localidades distintas como DIRECCION001 o Albacete.

En la actualidad la disponibilidad de los progenitores para el cuidado de la menor es muy similar a la que tenían durante la convivencia, ambos siguen trabajando para la mismas empresas y siguen realizando sus trabajos en un régimen de turnos de mañana, tarde y noche. Es más la mayor disponibilidad de la que gozaba la madre durante la convivencia se ha igualado a la del padre, pues como ella misma reconoce, a partir de marzo de 2022 ha pasado a realizar una jornada completa de 40 horas semanales.

Aun reconociendo que el régimen de trabajo de ambos complica la conciliación familiar, lo cierto es que se ha demostrado que los dos progenitores tienen una red familiar de apoyo. El padre a sus padres, los abuelos paternos de la menor, en cuya casa vive D. Leopoldo tras la ruptura familiar y que vienen prestando su apoyo a los progenitores desde el nacimiento de la menor. También la madre cuenta con sus padres y hermanos residentes en localidades próximas, que o bien se trasladan a DIRECCION000 para atender a su nieta en su domicilio actual, o bien la madre traslada a la menor a Albacete, en particular para que su hermana, Dª Graciela, la madrina de la niña, la cuide durante el tiempo de trabajo de la madre. Ambos progenitores además han aportado documentos de sus respectivas empresas que certifican la posibilidad de cambios de turno de trabajo para la conciliación de la vida familiar. El hecho de que la madre tenga mayor facilidad que el padre, según expresa, para cambiar turnos con sus compañeras, no impide ni afecta a la conveniencia del régimen custodia compartida y los beneficios que este comporta para el menor.

Dicho lo anterior hemos de insistir en lo que la sentencia de instancia menciona que sería deseable la sustitución entre progenitores cuando por razones laborales no puedan cuidar a su hija en los periodos que les correspondan, pues viven los dos en la misma localidad, una localidad de modestas dimensiones, teniendo, por lo que parece sus respectivos domicilios a corta distancia y próximos al colegio de la menor.

Sobre la aptitud personal de los progenitores resulta acreditada con el informe sicosocial practicado por los técnicos especialistas del IML en el ámbito social se dice de los progenitores que: "Ambos progenitores mantienen una trayectoria personal y/o dinámica familiar estructurada y organizada, donde no se encuentran dificultades ni problemas significativos. Son personas normalizadas tanto a nivel familiar y social, no existiendo ningún impedimento importante para el desempeño de sus funciones como padre y madre."

Así como que no se ha observado indicadores de abandono y/o negligencia en el cuidado de la menor. Se descarta cualquier problema de los progenitores en el área sicológica y se concluye por los técnicos la necesidad de establecer una custodia compartida para la menor, lo que no se hubiera producido de carecer el padre de capacidad para ejercer su papel de padre, o haber apreciado signos de descuido o negligencia.

Todo esto queda corroborado por las apreciaciones que en dicho informe se recogen sobre la menor de la que se dice que reclama más tiempo con su padre. Recordemos que en aquel momento y en virtud del auto de medidas provisionales dictado se encontraba en un régimen de custodia materna con visitas a favor del padre. De ella se dice que muestra preferencia tanto por su padre como por su madre a los que menciona varias veces, además de por su abuela paterna y por una amiga, que no presente problemas conductuales, ni de relación, que mantiene buenas relaciones afectivas con su madre y con su padre y relación con ellos "mama y papa me cuidan bien..."

De lo dicho también se desprende la posición clara de lo informes emitidos por el equipo sicosocial a favor de la custodia compartida en este concreto caso.

Debie ndo por último añadir a todo lo anterior que si bien la relación entre los progenitores no es óptima, sin duda por la proximidad de la ruptura matrimonial, mantienen una adecuado nivel de comunicación, fundamentalmente por whatsapp, en todo aquello que afecta a la hija común.

No existen pues indicios de descuido o desatención del padre, ni de falta de aptitud y voluntad para el cuidado de su hija. La prueba documental que se aportó en esta segunda instancia por la madre es inhábil para la acreditación de dichos extremos por ser unilateral, no teniendo en ningún caso carácter concluyente. En cuanto a los testimonios practicados en esta segunda instancia y como era de esperar, por proceder de familiares muy próximos a los progenitores, la hermana de ella y la madre de él, son claramente favorables a quienes los proponen y en muchos extremos contradictorios entre sí, lo que impide que se dé por acreditados hechos afirmados por los testigos al estar contradichos por el otro, no pudiendo obtenerse de dicha prueba conclusión cierta alguna en contra de la custodia compartida acordada por la sentencia de instancia. No obstante, consideramos que el testimonio de Dª Graciela contiene una serie da afirmaciones impropias de quien ni ha residido ni reside en la localidad en la que ha vivido la familia, careciendo de una relación cotidiana con ella. Se trata de datos que, a juicio de la Sala, solo pueden proceder de la información que le facilita su hermana, la recurrente, y en consecuencia parciales. Dª Virginia, padre de D. Leopoldo tiene una relación más próxima con la menor y con los progenitores, pues vive en la misma localidad y desde el nacimiento de la menor han sido el apoyo de los progenitores para su cuidado y aunque desde este punto de vista la razón de su conocimiento es de mayor calidad personal, se trata también de un testimonio de un familiar muy próximo, lógicamente favorable a su hijo, y del que además no se desprende dato alguno contrario a la custodia compartida acordada por la sentencia de instancia.

De otro lado no existe un status quo que preservar, ni una adaptación de la menor a un régimen de custodia monoparental que haya logrado cierta estabilidad en su desarrollo. Lo que consta acreditado es que tan solo tras el verano del año 2021, ya roto el matrimonio, la menor quedó, por exclusiva voluntad de la madre, en su compañía, con vistas del padre, este régimen se consagró con el auto de medidas provisionales de fecha 23/11/2021 y se prolongó hasta mayo del 25/5/2022, fecha en al que se dictó la sentencia recurrida acordando el régimen de custodia compartida, de lo que se desprende es que la mayoría del tiempo transcurrido desde la ruptura de la convivencia la menor se ha mantenido en un régimen de custodia compartida, que lleva desarrollándose ya más de año y medio, sin que haya dato objetivo alguno que muestre su fracaso o inconveniencia. Ya decimos que la prueba practicada en la segunda instancia carece de capacidad para acreditar tal cosa por no ser concluyente.

Final mente tampoco se ha acreditado que ninguno de los progenitores carezca de la disponibilidad necesaria por razón de su trabajo para hacerse cargo de la atención de la hija menor. Como se ha indicado ambos padres tienen un trabajo a turnos de mañana, tarde y noche, a jornada completa, pero tienen una red familiar de apoyo que les permite atender a la menor durante los tiempos que se lo impiden sus turnos, sin que existen diferencias esenciales en el régimen laboral de uno y otro progenitor que puedan determinar el régimen de guarda y custodia, pues como indicamos antes, si bien durante la convivencia la madre realizaba su prestación laboral a tiempo parcial, desde marzo de 2022 tiene, como el padre, una jornada completa, con la posibilidad certificada por sus respectivas empresas, de alterar los turnos de trabajo en caso de necesidad para la atención de su hija. Además, esta atención se hace más sencilla atendida la edad de la menor, que a estas fechas tiene ya nuevE años, lo que le incrementa su autonomía personal.

En definitiva, no existe dato alguno que muestre que el régimen de custodia compartida acordado por la sentencia de instancia no es en este caso concreto el más conforme con el interés del menor y el más adecuado atendidas las circunstancias de la familia. No existe tampoco dato que aconseje preferir un régimen de custodia monoparental y excluir el régimen que como regla general o principio es considerado por la jurisprudencia como el normal y del deseable.

TERCE RO.- En el segundo motivo del recurso se defiende la fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre para el caso de que se mantuviera el régimen de custodia compartida, denunciando que la no fijación de dicha pensión supone la vulneración de los artículos 93 y 142 y siguientes del CC y la jurisprudencia de aplicación.

Alega ba la recurrente que la pensión de alimentos era una obligación legal y moral de los padres, razón por la que el art. 93 del CC establece que en todo caso el Juez determinará la contribución de cada progenitor para la satisfacción de los alimentos de los menores, sin que la estancia paritaria del menor con cada progenitor exima del pago de una pensión cuando existe desproporción en los ingresos de los progenitores. Disparidad que según la recurrente existía al percibir el padre ingresos anuales de 20.088,66 euros frenTe a los 14.600, 83 euros que percibía la madre. Entendía que además debía tomarse en consideración que mientras los gastos de la madre superaban los 1.000 euros mensuales los del padre estaban en 400 euros por que vivía en casa de sus padres.

Motiv o que también ha de ser rechazado porque, en contra de lo que parece deducirse del recurso, la sentencia de instancia fija la contribución de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos, lo hace cuando impone a cada progenitor que se ocupe de las necesidades alimenticias de la menor mientras la tengan en su compañía, lo que se corresponde con un régimen de custodia compartida en el que los progenitores se reparten por igual el tiempo en el que tienen en compañía a los hijos comunes.

Por lo demás la jurisprudencia interpretando el art. 93 del CC en los casos en los que se establece una custodia compartida ha establecido, en palabras de la STS 560/2016 de 21 de septiembre, que: "el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida ( SSTS 390/2015, del 26 junio ; 658/2015, de 17 noviembre y 33/2016, de 4 febrero )".

En el presente caso no existe la desproporción que exige la jurisprudencia entre los ingresos de los progenitores como para que se establezca una pensión a cargo de uno de los progenitores. Así los que resulta de las actuaciones (acontecimiento 55) es que los ingresos del padre ascendieron en el año 2020 a 18.596,45 euros, que resulta de deducir al salario bruto, 22.856,61 euros, las retenciones, 2.767,96 euros y los gastos deducibles, 1.492,20 euros, mientras que los ingresos brutos de la madre (acontecimiento 62) ascendieron a 13.707,04 euros, que resulta de deducir del bruto percibido, 15.032,12 euros, las retenciones, 371,29 y los gastos deducibles, 953,79 euros.

Sin embargo los ingresos del esposo prácticamente se han mantenido pues en el año 2022, según la nómina de febrero de ese año, acontecimiento nº 46, la única de ese año en el que no se percibe prestación de IT, y partiendo de las bases acumuladas durante los dos primeros meses del año que constan al pie de las mismas, resulta que el salario bruto anual es de 23.117,16 (acumulado IRPF 3.852,86 x 6), lo que supone una diferencia de apenas 300 euros con el salario bruto de hacía dos años, del 2020. Correspondiendo dicho salario bruto a un salario neto de 19.090,38 (422,16 + 248,97 x 6).

Mient ras que los ingresos de la madre se han incrementado en mayor proporción como resulta de ser su salario bruto en 2021 de 16.661,49 euros, según la consulta a la AEAT unida al rollo de apelación. Lo que supone un incremento en el salario bruto de mas de 1.500 euros en un solo año, mientras que en 2022, año del que no conocemos datos exactos, tuvo que experimentar otro incremento derivado del hecho reconocido de pasar de realizar una jornada a tiempo parcial a una jornada a tiempo completo de 40 horas en 2022.

Estas diferencias de salario no suponen la existencia de una desproporción suficiente para establecer una pensión de alimentos a cargo del progenitor que percibe mayor salario, máxime cuando la recurrente, que reclama esta pensión por desproporción, pese a reconocer que ha pasado a trabajar a jornada completa no aporta nóminas del año 2022 o dato que nos permita conocer con mayor exactitud sus ingresos.

Tampo co resulta que los gastos de uno y otro progenitor sean desproporcionados, basta pensar que cada uno abonará los suministros que consume, abonando el demandado 300 euros a sus padres por los gastos que genera su residencia en el domicilio de estos y ambos progenitores pagan por mitad el préstamo hipotecario de la vivienda común, cuotas ordinarias de la comunidad e impuestos de dicha vivienda, que hasta ahora ha venido ocupando ininterrumpidamente la madre.

CUART O.- En el último motivo del recurso y para el caso de que se mantuviera la custodia compartida se denunciaba la infracción del art. 96 del CC y la jurisprudencia que lo interpretaba respecto a la atribución a la esposa de la vivienda familiar durante un año.

La recurrente pretende que no se le imponga el límite temporal de un año, en atención a la diferente situación económica de los progenitores, pues, a diferencia del padre, ella estaba sujeta a una gran precariedad laboral, siendo su economía muchos mas precaria, por ser sus ingresos inferiores a los del padre y por tener este resuelta sus necesidades habitacionales en la vivienda de sus padres, siendo en consecuencia sus gastos inferiores. De todo ello resultaba, a juicio de la recurrente, que la atribución de la vivienda durante un año resultaba insuficiente, debiendo prolongarse el uso hasta la liquidación de la sociedad de gananciales para que con lo que se obtenga de ella pueda alquilar otra vivienda.

Tambi én este motivo ha de ser desestimado, al menos parcialmente. La solución que recoge la sentencia de instancia atribuyendo el uso de la vivienda familiar que pertenece pro indiviso y al 50% a los progenitores (documento nº 3 de la demanda) es conforme a la interpretación jurisprudencial del art. 96 del CC, a la que se refiere la sentencia de instancia, sin que la recurrente cite otra en otro sentido. Dicha doctrina jurisprudencial la resume la STS 138/2023 de 31 de enero que señala que: "A falta de criterio legal, la jurisprudencia de esta sala ha dado respuesta al problema planteado mediante la interpretación del art. 96 CC . De acuerdo con la jurisprudencia, no procede la aplicación del criterio del art. 96.I CC , que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores, porque en el caso de custodia compartida los dos progenitores son custodios.

Desca rtada la aplicación del art. 96.I CC , la solución tampoco se encontraba en lo dispuesto en el art. 96.III CC , que contemplaba la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que el precepto no ponderaba sus hipotéticos intereses.

A la hora de buscar una solución al problema, la sala ha venido entendiendo que la regulación más próxima se encontraba en el art. 96.II CC , que se refería a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres, es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en la del otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 51/2016, de 11 de febrero ; 42/2017, de 23 de enero ; 513/2017, de 22 de septiembre , 95/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas).

Es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que proporciona una pauta valorativa cuando establece que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo al titular de la jurisdicción el mandato de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en juego. La falta de concreción de criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia a fijar los elementos que se deben valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se debe prestar especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres; en segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero ; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establecía en el art. 96.III CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio ).

En este sentido, señala la sentencia 95/2018, de 20 febrero (seguida por las sentencia 295/2020, de 12 de junio , 558/2020, de 26 de octubre , y 438/2021, de 22 de junio ), que "[...] cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores)".

Con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero , 558/2020, de 26 de octubre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ) o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado."

En el presente caso, como dijimos la vivienda familiar atribuida a la madre es propiedad de ambos progenitores pro indiviso y al 50%, habiendo sido adquirida antes del matrimonio, ambos están en condiciones económicas de procurarse una vivienda de alquiler, pues los dos tienen trabajos estables, prestando servicios para las empleadoras durante muchos años seguidos, los dos trabajan a jornada completa, por lo que no estando en peligro la viabilidad del régimen de custodia compartida lo adecuado es limitar el tiempo de la atribución del uso de la vivienda a uno de los progenitores. Fijar esta plazo de una mantera indeterminada como pretende la recurrente hasta que se liquide la sociedad de gananciales, o hasta que se divida el inmueble común genera una incertidumbre importante y de ordinario es causa de comportamientos obstruccionistas a la liquidación o división de la cosa para mantenerse en el uso, obligando a uno de los progenitores a acudir a la vía judicial, con los gastos y los inconvenientes que ello conlleva en la relación personal. Por esta razón esta Sala viene fijando plazos concretos, más o menos amplios dependiendo de las circunstancias existentes. La sentencia de instancia fijó el plazo de una año que ya ha transcurrido en exceso desde el dictado de la sentencia de instancia, por esta razón y para dar un tiempo mínimo para que se organice la recurrente se vuelve a fijar un nuevo plazo de seis meses desde la firmeza de esta sentencia de segunda instancia para que finalice el uso de la misma por parte de la madre, salvo que antes se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

CUART O.- La parcial estimación del recurso determina que no se condene a ninguna de las partes al abono de las costas procesales conforme a lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC.

Visto s los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,