Sentencia Civil 745/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 328/2022 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

La mercantil CHAPO S.A. formula demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de resolución del contrato de exclusiva de máquinas recreativas y de azar de fecha 26 de junio de 2017 y de indemnización de daños y perjuicios contra D. Ricardo en la que expone:

1. CHAPO S.A., en su calidad de empresa operadora que se dedica a la explotación de máquinas recreativas y de azar y D. Ricardo, en fecha 26 de junio de 2017, suscribieron un contrato de instalación y explotación de la actividad de juego y cesión del derecho en exclusiva.

2. En el contrato se acuerda la explotación de máquinas recreativas y cesión del derecho de exclusiva a cambio de la concesión de una prima o precio de la exclusiva, pactándose las siguientes estipulaciones:

* D. Ricardo, como titular del BAR DEIBY concedió a favor de CHAPO S.A. la instalación y explotación de máquinas recreativas en su establecimiento, por un periodo de cinco años a contar desde la fecha del emplazamiento de las máquinas que tuvo lugar el día 26 de junio de 2017.

* Como precio de la exclusiva pactada CHAPO S.A. entregó a D. Ricardo la cantidad de 11.000 euros.

3. D. Ricardo cesó en la actividad y cerró el referido Bar que regentaba en fecha 16 de julio de 2019, sin que la demandante haya podido seguir explotando las máquinas en el referido negocio desde dicha fecha a pesar de haber pagado un precio por ello, por lo que solicita se declare la resolución del contrato de fecha 26 de junio de 2017 y se condene a la indemnización prevista en el pacto noveno del contrato que se valora en la suma de 6.481,82 euros, de acuerdo con el siguiente cálculo:

Periodo contractual: 1.826 días (del 26 de junio de 2017 al 26 de junio de 2022): 6,024 euros al día.

Periodo incumplido: 1.076 días (del 16 de julio de 2019 al 26 de junio de 2022) x 6,024 euros al día = 6.481,82 euros.

En base a lo anterior, demanda que, previos los trámites legales, se dicte sentencia declarando la resolución contractual del contrato suscrito en fecha 26 de junio de 2017, condenando a D. Ricardo a pagar a CHAPO S.A. la cantidad de 6.481,82 euros, en concepto de cláusula penal convencional derivada del incumplimiento contractual, más los intereses que procedan y las costas procesales.

D. Ricardo presenta escrito de contestación a la demanda en el que alega:

1.- Fuerza mayor: el día 12 de septiembre de 2019 se dictó Decreto 9097/2019 en que se acordó la confirmación de la medida provisional de precinto del local acordado en fecha 18 de julio de 2019, se ordenó incoar un expediente sancionador derivado de una intervención de la Policía Municipal de Sabadell que detectó ciertas irregularidades, al comprobar que en el interior del mismo había clientes consumiendo estupefacientes, con propuesta de multa de 51.001 euros y la prohibición de utilizar el establecimiento mediante precinto por un periodo de 12 meses. Dicho decreto ha sido recurrido en reposición y está pendiente de resolución.

Para el demandado era totalmente imprevisible e inevitable que terceras personas estuviesen cometiendo irregularidades como las denunciadas.

No se opone a la acción resolutoria del contrato, puesto que ha acaecido una circunstancia que impide que el mismo pueda ser cumplido, pero sí se opone a la petición de indemnización prevista en el pacto noveno de dicho contrato pues no se cumplen las condiciones para que ello sea posible.

2.- Tampoco procede la reclamación de la indemnización por cuanto la demandante ha dispuesto de sus máquinas y éstas han estado en disposición de poder ser explotadas nuevamente, razón por la cual se estaría lucrando de forma indebida.

3.- El demandado cedió la explotación del bar a terceros, cuestión que fue comunicada oportunamente a la demandante, quien desde 1 de julio de 2017 ha realizado la facturación a favor de Dª Marí Juana.

Y pretende que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia en virtud de la cual desestime íntegramente con expresa imposición de costas de este procedimiento a la parte actora.

La sentencia de primera instancia íntegramente la demanda formulada por CHAPO S.A., contra D. Ricardo y, en consecuencia, condena al demandado a abonar a la actora la cantidad de 6.481,82 euros, que se incrementará en el interés legal desde la interposición de la demanda, imponiendo a la parte demandada las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de D. Ricardo interpone recurso de apelación en el que alega:

1.- La sentencia de primera instancia incurre en error en la apreciación de la prueba en cuanto a la negación de la existencia de un contrato de arrendamiento.

La recaudación de las máquinas recreativas y la facturación se realizaba a la arrendataria y no al SR. Ricardo.

2.- Incongruencia de la resolución.

El Juzgador a quo entra a valorar extremos que no han sido alegados ni opuestos de adverso, a saber, si la SRA. Marí Juana era o no era arrendataria o si el SR. Ricardo tenía alguna participación o interés en el negocio desarrollado en el local de su propiedad, extremo éste totalmente negado.

3.- Error en la apreciación de la prueba en relación a la no apreciación de fuerza mayor.

El local se hallaba arrendado a la SRA. Marí Juana.

El expediente sancionador fue incoado por el Ayuntamiento de Sabadell contra el SR. Ricardo y la SRA. Marí Juana, el primero como propietario y la segunda como arrendataria. El demandado interpuso el recurso de reposición que ha sido estimado, revocando la resolución e imputando toda responsabilidad a la arrendataria y eximiendo de cualquier culpa al demandado.

Es decir, existe una resolución administrativa que admite que la única responsabilidad de los hechos delictivos cometidos en el local arrendado se imputa exclusivamente a la arrendataria.

Por todo ello, pide se dicte sentencia por la que se revoque la resolución recurrida en el sentido de desestimar la demanda y absolver al demandado de las responsabilidades que se reclaman, con condena en costas de la segunda instancia a la adversa.

La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Subrogación en el contrato de arrendamiento de máquinas.

Como primer motivo del recurso, opone el apelante, como ya hizo en la instancia, su falta de legitimación pasiva alegando que la actora aceptó tácitamente la sustitución de D. Ricardo, como contratante originario, por la arrendataria del local de negocio, Dª Marí Juana.

En este orden de cosas, no se discute que, con fecha 26 de junio de 2017, la mercantil CHAPO S.A. y D. Ricardo, como titular del establecimiento de hostelería denominado BAR DEIBY, suscribieron un contrato de explotación de máquinas recreativas y de azar en exclusiva en el referido local, por un periodo de cinco años, tal y como consta en la documental aportada por la actora (documento 1 de la demanda) cuya realidad y firma no se niega por el demandado.

La mercantil CHAPO S.A. insta la resolución del contrato de exclusiva de máquinas recreativas y de azar de fecha 26 de junio de 2017 por incumplimiento de D. Ricardo, por cierre del local, más una indemnización de daños y perjuicios correspondiente a la devolución de la parte proporcional de la prima entregada por los meses pendientes de cumplimiento.

D. Ricardo expresa su conformidad con la resolución del contrato de exclusiva de máquinas recreativas y de azar de 26 de junio de 2017, pero se opone a la petición de indemnización prevista en el pacto noveno, alegando, por un lado, que no le es imputable el cierre del local pues si bien el SR. Ricardo es el titular de la licencia de actividades, el día 1 de julio de 2017 arrendó el local a Dª Marí Juana, y por otro, que concurre fuerza mayor pues para el demandado era totalmente imprevisible e inevitable que terceras personas estuviesen cometiendo irregularidades en el local.

Centrada la cuestión controvertida en los términos expuestos, el contrato "de exclusiva de máquinas" establecía en su pacto QUINTO:

"Son obligaciones de la titular del establecimiento:

a) Mantener y conservar las máquinas en perfecto estado de conservación durante todo el tiempo que el establecimiento de hostelería se encuentre abierto al público, conectadas a la red eléctrica y con el cambio suficiente en monedas de euro para su adecuada explotación.

b) Tener las máquinas en el lugar del establecimiento más accesible al público, sin ningún estorbo que impida su uso por parte de los clientes.

c) Suscribir cuantos documentos sean congruentes con el objeto del mismo, o sea la explotación de máquinas recreativas o dispositivos análogos, y que fueren exigidos por el organismo pertinente.

d) Tener conectadas las máquinas a la red eléctrica TODAS LAS HORAS DE APERTURA DEL LOCAL."

En la cláusula NOVENA del contrato de 26 de junio de 2017 se indica:

"En el supuesto de que D. Ricardo incumpliera el presente contrato, especialmente, por no presentar injustificadamente la documentación pertinente, impedir la instalación de las máquinas, la continuación de la explotación de las máquinas propiedad de CHAPO S.A., o en su caso, por permitir la instalación de máquinas recreativas de terceros, bien por voluntad propia, bien por haber vencido el contrato inicial de arrendamiento, sustitución del mismo o traspaso, CHAPO S.A. podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación comprometida.

Si CHAPO S.A. exige la indemnización correspondiente por daños y perjuicios, D. Ricardo deberá restituir a CHAPO S.A. el importe de la parte proporcional del tiempo que faltase por cumplir en concepto de cláusula penal. La penalización se hará efectiva en el plazo mínimo de un mes".

Consta en autos la existencia de un contrato de arrendamiento de fecha 1 de julio de 2017 de local de negocio de bar entre D. Ricardo y Dª Marí Juana.

Sostiene la parte demandante que no ha existido subrogación por parte de Dª Marí Juana pues ésta debía realizarse por escrito.

Expone que es cierto que CHAPO S.A. pasó a facturar a la SRA. Marí Juana, porque así se lo indicó el SR. Ricardo, pero que no llegó a formalizarse subrogación alguna, sino que simplemente el SR. Ricardo les dijo , "factura a esta persona, toma el DNI y ves a conocerla", pero que cuando hay una subrogación se comunica y se firma un contrato de subrogación.

En efecto, no se puede considerar que haya existido subrogación en el contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas de 26 de junio de 2017, suscrito por los litigantes, por el mero hecho de que el recurrente hubiera arrendado el local a Dª Marí Juana pues del resultado de la prueba practicada no ha quedado acreditado que la parte actora diera su consentimiento a tal subrogación.

En primer lugar, no cabe confundir el contrato de arrendamiento del local donde se ubica el negocio, con el contrato de explotación de máquinas recreativas que nos ocupa.

En segundo término, no podemos aceptar que se haya producido una subrogación o una novación por sustitución de la persona del deudor, tácitamente aceptada por la actora por la que se modifica la figura del contratante originario.

Así, el artículo 1.203 del Código Civil declara que las obligaciones pueden modificarse:

1º) Variando su objeto o sus condiciones principales.

2º) Sustituyendo la persona del deudor.

3º) Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor.

Y el artículo 1.205 del Código Civil dispone que la novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor.

Por lo tanto, en aplicación de lo previsto en los artículos 1.203.2 y 1.205 del Código Civil, la novación subjetiva del contrato por cambio del deudor, en este caso la sustitución de D. Ricardo por Dª Marí Juana, requiere como requisito imprescindible del consentimiento indubitado del acreedor, en el caso que nos ocupa, CHAPO S.A.

Y en el supuesto enjuiciado, no consta que las partes alcanzaran un acuerdo novatorio y no se ha producido subrogación alguna en el contrato de exclusiva de máquinas de 26 de junio 2017 por parte de la arrendataria del local. La misma no fue parte contractual en dicho contrato ni consta que se subrogara en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo notificando a CHAPO S.A. el cumplimiento de lo anterior de forma fehaciente, de modo que el contrato suscrito y vigente entre la mercantil CHAPO S.A. y D. Ricardo permanece incólume pues para modificar dicho contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas objeto de autos debe existir acuerdo entre los contratantes en el mismo, CHAPO S.A. y D. Ricardo.

Y aquí no aparece documentado ni probado que se alcanzara acuerdo alguno por CHAPO S.A. y D. Ricardo, por el que las citadas partes aceptaran modificar el contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas extinguiendo las obligaciones del SR. Ricardo.

Se invoca por la apelante que CHAPO S.A consintió de forma tácita la subrogación de la nueva titular del negocio en la posición contractual de D. Ricardo por cuanto se venía facturando a Dª Marí Juana.

En este sentido, la cláusula SÉPTIMA del contrato de 26 de junio de 2017, señala:

"Para el supuesto de cesión de este establecimiento, por cualquier título, a favor de terceros, el/la actual titular se obliga a poner en conocimiento del nuevo adquirente la existencia del actual contrato, con la obligación de subrogarle en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, debiéndolo hacer constar en el contrato del nuevo negocio jurídico. En todo caso, el/la actual titular se compromete a notificar a CHAPO S.A. el cumplimiento de lo anterior de forma fehaciente".

En el contrato de arrendamiento suscrito el día 1 de julio de 2017 entre D. Ricardo y Dª Marí Juana en las condiciones anexas se hace constar:

"1/ La parte arrendataria acepta que la negociación y contratación de las máquinas recreativas instaladas en el local, objeto del presente arrendamiento, será la negociada por la parte arrendadora, aceptando todas y cada una de sus condiciones generales pactadas presente y de prórrogas futuras, permitiendo expresamente la entrada en el negocio de la empresa instaladora, para su mantenimiento y recaudación semanal.

2/ Ambas partes aceptan que la explotación semanal de la parte de recaudación que estipule la empresa instaladora de las máquinas recreativas, será cobrada por la parte arrendataria".

De lo anterior, se desprende que D. Ricardo comunicó a Dª Marí Juana que la contratación de las máquinas recreativas instaladas en el local arrendado era la negociada por el arrendador, pasando la arrendataria a aceptar las condiciones generales pactadas presente y de prórrogas futuras, obligándose a permitir la entrada en el local de la empresa instaladora, para su mantenimiento y recaudación semanal, y que ambas partes, arrendador y arrendataria, aceptaron que la explotación semanal de la parte de recaudación estipulada por la empresa instaladora de las máquinas recreativas, sería cobrada por la arrendataria.

Ello fue reconocido por el testigo D. Esteban, comercial de CHAPO S.A., que negoció con el SR. Ricardo el contrato de exclusiva, y afirmó en la declaración prestada en el acto del juicio que no hubo ninguna subrogación, que se pasó a facturar a la arrendataria porque así se lo indicó el Sr. Ricardo pero que cuando hay una subrogación se comunica y se firma un contrato de subrogación.

Y en autos se ha probado que se puso en conocimiento de la arrendataria la existencia del contrato, con autorización de percibir la recaudación correspondiente pero no se ha probado que se subrogara a la arrendataria en la posición que ocupaba el arrendador en el contrato de contrato de exclusiva de máquinas como exigía la estipulación SÉPTIMA del contrato de 26 de junio de 2017.

En definitiva, no se ha probado que se notificara a CHAPO S.A. el cumplimiento de lo anterior de forma fehaciente y que esta sociedad aceptara que Dª Marí Juana pasaba a ocupar en el contrato de exclusiva de máquinas la posición de D. Ricardo, quien continúa siendo el titular de la licencia de actividad, y quien percibió en su día la cantidad de 11.000 euros en concepto de exclusiva en el momento de la firma del contrato.

Así las cosas, debemos concluir, al igual que lo hace la sentencia recurrida, que tanto la actora como el demandado fueron únicamente las partes que concertaron el contrato objeto de este procedimiento y, con ello, debemos declarar la legitimación pasiva del demandado, en base al principio de la "relatividad de los contratos" previsto en el artículo 1.257 del Código Civil que, establece que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sólo los contratantes podrán compelerse recíprocamente al cumplimiento de las obligaciones contraídas, lo que lleva a desestimar este primer motivo del recurso.

TERCERO.- Fuerza mayor.

Como segundo motivo de recurso, la parte apelante alega que es de aplicación la existencia de causa de fuerza mayor al incumplimiento del contrato, por comisión de un delito por un tercero, que es un hecho ajeno, inevitable e imprevisible, conforme el artículo 1.105 del Código Civil.

Pasando a examinar si puede entenderse que no existió un incumplimiento voluntario por parte del demandado por concurrir un supuesto de fuerza mayor, de lo actuado resulta probado, y no se ha discutido, que el día 12 de septiembre de 2019 se dictó Decreto 9097/2019 por el Ayuntamiento de SABADELL por el que se acordó la confirmación de la medida provisional de precinto del local acordado en fecha 18 de julio de 2019, se ordenó incoar un expediente sancionador con propuesta de multa de 51.001 euros y la prohibición de utilizar el establecimiento mediante precinto por un periodo de 12 meses, por llevarse a cabo en el mismo actividades ilícitas.

Esta circunstancia comportaría, según la apelante, una imposibilidad sobrevenida y absoluta de cumplir el contrato litigioso ( artículo 1.184 del Código Civil) y configuraría la causa de exención de responsabilidad prevista en el artículo 1.105 Código Civil ("Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables").

Como es sabido, la fuerza mayor como causa de la desaparición del nexo causal precisa para estimarla la concurrencia de una serie de requisitos, entre los que se encuentran los de imprevisibilidad e inevitabilidad, además de ser un hecho o acontecimiento ajeno a la voluntad del agente y, por tanto, no imputable a él.

Este tribunal, en línea con el Juzgado, discrepa de la tesis de la apelante. Partimos para alcanzar este resultado desestimatorio del motivo del concepto, siempre restrictivo por ser excepción al principio fundamental de vinculación negocial ( artículos 1.089 y 1.091 del Código Civil), de la fuerza mayor caso fortuito en nuestro Ordenamiento jurídico.

En este sentido recuerda la SAP de Barcelona, sección cuarta, número 664/16, de 22 de noviembre, que el Tribunal Supremo, ya en sentencia de 7 de abril de 1.965, indicaba que para que un suceso pueda originar la irresponsabilidad a que se refiere dicho precepto ( artículo 1.105 del Código Civil) es obligado que sea imprevisible, por exceder del curso normal de la vida ( STS de 2/1/45), o que previsto sea inevitable ( STS de 23/3/26), insuperable ( STS de 17/6/64) o irresistible ( STS de 10/11/24).

Pero es que, en todo caso, aun admitiendo a efectos dialécticos que la imposibilidad de explotar las máquinas no fuera imputable al demandado, lo cierto es que la imposibilidad de llevar a cabo la prestación frustra el fin del contrato, le priva de causa y legitima a la otra parte contratante para resolverlo, bien con base en el artículo 1.274 del Código Civil, bien al socaire del artículo 1.124 del mismo cuerpo legal.

Y esa resolución del contrato, incluso acogiendo la tesis del demandado, determina la devolución de la parte proporcional de la prima correspondiente al período que, como consecuencia de la imposibilidad de cumplimiento, no se va a poder desenvolver el negocio jurídico, y con él las recíprocas prestaciones de las partes.

Así, la cantidad de 11.000 euros se entregó en contemplación al tiempo de vigencia del contrato, por lo que cuando su iter se vio interrumpido se frustra la finalidad del negocio, siendo preciso restablecer el equilibrio de las prestaciones, lo que se logra por la vía de la restitución de la parte proporcional de la prima correspondiente a los meses que quedaban pendientes de cumplimiento, restitución que no es sino lógica consecuencia de la resolución contractual que se decreta.

En el mismo sentido, se pronuncian las sentencias de la A.P. de Barcelona, sección 14ª, de 10 de mayo de 2019, y de la sección 19ª, de 1 de octubre de 2019, con cita de la sentencia de la sección primera de la A.P. de Pontevedra, de 9 de julio de 2014.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

CUARTO.- Costas.

Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.