Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.
No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada
PRIMERO .- En el presente procedimiento ha recaído la sentencia de 30 de septiembre de 2022 del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Córdoba en el procedimiento verbal 1388/21, por la que se desestimaba la demanda de MAR Y TIERRA ZOCO S.L. con imposición de costas a la parte demandante.
Frente a dicha sentencia el procurador Sr. Ortí Baquerizo en representación de MAR Y TIERRA ZOCO S.LO. ha interpuesto recurso de apelación en el que alega: i) existencia de incongruencia omisiva en la sentencia impugnada; ii) sobre la procedibilidad o no del trámite del artículo 38 de la Ley del Contrato de Seguro; iii) falta de resolución de hechos controvertidos consistentes en determinar el alcance económico del perjuicio causado; iv) falta de resolución de hechos controvertidos consistente en determinar si existen cláusula limitativas o delimitadoras en el contrato de seguro y v) impugnación del pronunciamiento de condena en costas.
SEGUNDO .- En el presente procedimiento nos encontramos con la demanda de juicio verbal en la que el actor reclama al amparo de la póliza de de seguro concertado con la demandada como consecuencia del incendio sufrido el 5 de septiembre de 2020 en el local asegurado donde desarrollaba su actividad de restauración. Indica la parte demandante que el origen del incendio fue un cortocircuito en el cuadro de luz por lo que dejó de funcionar las cámaras frigoríficas, echándose a perder la mercancía almacenada. Para la reparación de dicho cuadro se requirieron cuatro días durante los que estuvo cerrado el negocio, sufriendo pérdidas de beneficios por ese cierre.
Por lo tanto reclama:
- Importe de reparación eléctrica del cuadro de luz: 5.570,24 €.
- Reparación del aire acondicionado: 599,68 €.
- Pérdida de mercaderías por mal estado: 630,41 €.
- Pérdida de beneficio por cierre de cuatro días: 800 euros.
Todo lo cual supone la suma de 7600,33 euros y dado que la aseguradora abonó el importe de 1754,59 euros, reclama en el procedimiento la suma de 5.845,74 €.
TERCERO .- Mediante sentencia de 30 de septiembre de 2022 se desestimaba la demanda atendiendo a que el artículo 38 de la Ley del Contrato de Seguro contempla la designación de un tercer perito en caso de disconformidad con la valoración de los daños realizados por las partes, estableciendo la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 que este procedimiento extrajudicial constituye un trámite preceptivo e imperativo para las partes.
Por lo tanto, dado que no se había acudido a este procedimiento extrajudicial debía ser desestimada la demanda.
CUARTO .- En el primer y segundo motivo de apelación se alega la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia impugnada y sobre la procedibilidad o no del trámite del artículo 38 de la Ley del Contrato de Seguro .
Indica la parte apelante que la demanda se interesaba que se determinase la existencia de cláusulas limitativas en el contrato de seguro, discutiéndose la cobertura de siniestro. Por lo tanto, dado que en la contestación a la demanda se indica que aunque se acreditaran los daños reclamados, debían aplicarse los importes previstos en la póliza de seguros, habría que aplicar una serie de cláusula limitativas cuya validez se discutía en la vista.
QUINTO .- Ya debemos anticipar que deben ser estimados estos motivos de apelación.
Así, nos encontramos que en la contestación a la demanda se impugnan la realidad de los daños que se reclaman en la demanda. Concretamente:
- Se considera que sólo existen daños parciales en el cuadro de luz.
- Se considera que no han resultado acreditados la realidad de los daños en el aire condicionado y en las mercaderías.
- Se considera que la pérdida de beneficios por cierre debe limitarse a uno y no a cuatro días.
SEXTO .- Por lo tanto, no nos encontramos ante la existencia de conformidad sobre la realidad de los daños y de impugnación de su valoración, que constituye el presupuesto de aplicación del artículo 38 de la Ley del Contrato de Seguro para la designación de peritos.
En el caso que nos ocupa, tal y como hemos señalado en el fundamento jurídico anterior, existe controversia sobre la realidad de los daños. E incluso, una vez acreditada la realidad de los daños, la aseguradora demandada interesa la aplicación de las condiciones particulares del contrato de seguro que han sido impugnada por la parte actora al considerar que se trata de cláusulas limitativas que no han sido aceptadas por el tomador del seguro.
SEPTIMO .- Todo ello nos lleva a la estimación de los dos primeros motivo de apelación en cuanto que no resulta aplicable en este momento el procedimiento del artículo 38 de la Ley del Contrato de Seguro y con ello procede revocar la sentencia de instancia, debiéndose examinar esta Sala la cuestión de fondo planteada en la demanda.
OCTAVO .- En el tercer y cuarto motivo de apelación se alega la falta de resolución de los hechos controvertidos consistentes en determinar el alcance económico del perjuicio causado y si existen cláusula limitativas o delimitadoras en el contrato de seguro.
NOVENO .- Comenzando por la última de las cuestiones, tal y como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 :
" Desde un punto de vista teórico, la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas parece, a primera vista, sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido.
No obstante, como expresa la sentencia de esta Sala núm. 715/2013, de 25 de noviembre , en la práctica, no siempre han sido pacíficos los perfiles que presentan las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de los derechos del asegurado. Las fronteras entre ambas no son claras, e incluso hay supuestos en que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado.
La sentencia 853/2006, de 11 de septiembre , sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de esta Sala 1ª, (verbigracia sentencias núm. 1051/2007, de 17 de octubre ; y 598/2011, de 20 de julio ), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal.
Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS , de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( sentencias 268/2011, de 20 de abril ; y 516/2009, de 15 de julio ).
La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora ( sentencia núm. 273/2016, de 22 de abril ). El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares)".
DECIMO .- La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022 nos aclara la distinción entre cláusulas delimitadores del riesgo y cláusulas limitativas y así:
" 2.- La definición del riesgo viene establecida en la póliza, bajo el epígrafe "¿Qué le cubre y qué no le cubre este seguro?", en los términos literales transcritos en los apartados 2 y 3 del fundamento jurídico primero.
....
3.- Con ese contenido, esas cláusulas son delimitadoras del riesgo, en cuanto que concretan el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro ( sentencias 853/2006, de 11 de septiembre ; 1051/2007, de 17 de octubre ; 598/2011, de 20 de julio ; 273/2016, de 22 de abril ; y 498/2016, de 19 de julio ). Y no pueden calificarse como limitativas, porque no condicionan o modifican el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido ( sentencia 58/2019, de 29 de enero ). Por lo que no cabe apreciar infracción del art. 3 LCS , ni de la jurisprudencia que lo interpreta"
DECIMOPRIMERO .- En el caso que nos ocupa, resulta palmario que nos encontramos ante cláusula limitativas de derechos en cuanto que modifican (limitan) la indemnización cuando el riesgo objeto del seguro se hubiera producido.
Por lo tanto, tal y como ha señalado la jurisprudencia anteriormente invocada, tales cláusulas " deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS , de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto"
DECIMOSEGUNDO .- En el presente procedimiento, la aseguradora demandada ha aportado unas condiciones particulares fechadas el 5 de noviembre de 2021, siendo la fecha del contrato de seguro el 1 de noviembre de 2019. En cualquier caso este pliego de condiciones particulares no aparece firmado ni por el tomador ni por el asegurado.
La parte actora aporta un documento de condiciones particulares fechado el 27 de septiembre de 2019 que tampoco aparece firmado por el tomador ni por el asegurado.
Por lo tanto, tal y como hemos señalado, al no haber sido aceptadas previamente por escrito las cláusulas limitativas de derecho no pueden ser aplicadas al caso que nos ocupa
DECIMOTERCERO .- Una vez determinada la inaplicación de las pretendidas cláusula limitativas, debemos examinar cada uno de los presuntos daños ocasionados por el incendio.
DECIMOCUARTO .- L a reparación eléctrica del cuadro de luz.
La parte demandante ha aportado una factura por importe de 5.570,24 €.
DECIMOQUINTO .- Ya hemos indicado que no resulta de aplicación el límite de la suma asegurada invocado por la aseguradora demandada
DECIMOSEXTO .- De la documental obrante en las actuaciones consistente en dicha factura, que ha sido ratificada en el acto del juicio por el testigo Sr. Alberto que fue quien realizó dicha reparación, así como de las fotografías aportadas por la actora y obrantes en el informe del perito de la aseguradora, resulta con claridad que el incendio afectó a la generalidad del cuadro eléctrico.
Así lo hay puesto de manifiesto en el acto del juicio el técnico emisor de la factura, al indicar que todo el cuadro eléctrico fue afectado por el cortocircuito, sin que pueda admitirse la pretendida estimación parcial que invoca la aseguradora demandada.
Por lo tanto y en conclusión procede estimar la partida reclamada en la demanda por valor de 5.570,24 €.
DECIMOSEPTIMO .- La reparación del aire acondicionado.
La parte actora presente un factura por importe de 599,68 euros.
DECIMOCTAVO .- Debemos comenzar señalando respeto a esta partida, que en el informe de la aseguradora no se contiene referencia a la misma.
Por otro lado, tampoco hizo referencia a la misma el técnico que reparó el cuadro eléctrico.
Por otro lado, el testigo (empleado de la actora) Sr. Avelino tan sólo constituye un testigo de referencia en cuanto manifestó que le hablaron de los daños en el aire acondicionado dos o tres semanas después del incendio.
DECIMOVENO .- Por lo tanto, esta insuficiente actividad probatoria, incluida la distancia temporal del conocimiento del testigo de referencia que dificulta la acreditación de la relación de causalidad entre el incendio y los daños en el aire condicionado, nos lleva a la desestimación de esta partida.
VIGESIMO .- La pérdida de mercaderías en mal estado.
La parte actora presenta una factura de 1.260,82 € y reclama el 50% de la misma.
VIGESIMOPRIMERO .- A diferencia de lo indicado respecto a los pretendidos daños en el aire acondicionado, en este caso el testigo Sr. Alberto que reparó el cuadro eléctrico, manifestó que el día después del incendio que estuvo en el local vio sacar pescado en mal estado y que olía bastante mal en local.
Por otro lado, el testigo Sr. Avelino manifestó que le dijeron lo del pecado en mal estado al día siguiente del incendio.
Por lo tanto, con este material probatorio sí podemos considerar acreditada la realidad del daño y su valoración atendiendo a la factura aportada en el importe de 630,41 €.
VIGESIMOSEGUNDO .- L a pérdida de beneficios por cierre durante 4 días.
La parte demandante reclama la suma de 800 €, a razón de 200 € diarios por el cierre durante los días domingo 6, lunes 7, martes 8 y miércoles 9 de septiembre.
VIGESIMOTERCERO .- Ya hemos indicado que no resultan aplicables las condiciones particulares invocadas por la aseguradora, sin perjuicio que la actora ha utilizado como parámetro de referencia la suma de 200 € diarios.
Pero esta reclamación, tal y como hemos señalado, no deriva de las pretendidas condiciones particulares sino de la fijación unilateral empleada por la demandante, no siendo impugnada la cuantía de 200 € diarios sino el periodo temporal reclamado.
VIGESIMOCUARTO .- La actora reclama por el cierre durante los días domingo 6, lunes 7, martes 8 y miércoles 9 de septiembre de 2020.
VIGESIMOQUINTO .- La entidad aseguradora ha indicado que el lunes 7 de septiembre era día de descanso del negocio, por lo que no procedía una reclamación de pérdidas ya que precisamente ese día el negocio no se encontraba abierto al público.
Frente a esta alegación realizada por la demandada, la actora no ha impugnado ni cuestionado dicha afirmación, la cual podría ser fácilmente acreditada por la demandante en cuanto que afectaba a la misma. Por lo tanto, de conformidad con los principios de facilidad y disponibilidad probatoria del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede desestimar la reclamación correspondiente a este día.
VIGESIMOSEXTO .- La entidad aseguradora invoca el periodo de carencia de 48 horas laborables contemplado en la página 43 de las condiciones generales de la póliza del seguro.
VIGESIMOSEPTIMO .- A diferencia de lo señalado respecto a las condiciones particulares, las partes no han impugnado las condiciones generales, por lo que contemplándose dicho periodo de carencia, procede excluir de la reclamación el domingo 6 y el martes 8 de septiembre (48 horas laborables, ya que el lunes 7 de septiembre no era laborable).
VIGESIMOCTAVO .- Por lo tanto y de conformidad con lo expuesto, tan sólo procede atender a la suma de 200 € de pérdidas de beneficio por cierre correspondiente al miércoles 9 de septiembre.
VIGESIMONOVENO .- En conclusión y a tenor de lo señalado, procede estimar parcialmente la demanda en la suma de 4.746,06 euros.
TRIGESIMO .- Por lo que se refiere a los intereses de dicha suma, el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro establece:
" Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:
1.º Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida.
2.º Será aplicable a la mora en la satisfacción de la indemnización, mediante pago o por la reparación o reposición del objeto siniestrado, y también a la mora en el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber.
3.º Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.
4.º La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial".
TRIGESIMOPRIMERO .- Por otro lado, tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017 :
"El propósito del artículo 20 LCS - sentencia 206/2016, de 5 de abril - es sancionar la falta de pago de la indemnización por el asegurador que, conocedor del siniestro, haya constatado, o habría podido constatar empleando la debida diligencia, que, en caso de litigio sobre la cuestión, la probabilidad de que los tribunales terminen apreciando culpa del asegurado es claramente más alta que la probabilidad de que acaezca lo contrario. Con carácter general, el propósito del artículo 20 LCS es sancionar la falta de pago de la indemnización, o de ofrecimiento de una indemnización adecuada, a partir del momento en que un ordenado asegurador, teniendo conocimiento del siniestro, la habría satisfecho u ofrecido. Siempre a salvo el derecho del asegurador de que se trate a cuestionar después o seguir cuestionando en juicio su obligación de pago y obtener, en su caso, la restitución de lo indebidamente satisfecho."
TRIGESIMOSEGUNDO .- Además debemos recordar como la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha destacada de forma reiterada el carácter restrictiva de la interpretación del artículo 20,8ª de la Ley del Contrato de seguro dado el carácter sancionador de los intereses del artículo 20,4ª de la Ley del Contrato de Seguro ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 y 18 de octubre de 2007, 6 de noviembre de 2008, 7 de junio de 2010, 1 de octubre de 2010, 17 de diciembre de 2010, 11 de abril de 2011, 7 de noviembre de 2011 y 8 de febrero de 2017), señalándose incluso que " la discusión judicial en torno a la cobertura puede esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora cuando la discusión es consecuencia de una oscuridad de las cláusulas imputable a la propia aseguradora con su confusa redacción" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2010 y de 8 de abril de 2010), lo que no se produce en el caso que nos ocupa.
Por lo tanto, la cantidad a la que ha sido condenada la entidad aseguradora demandada devengará el interés del artículo 20.4º de la Ley del Contrato de Seguro.
TRIGESIMOTERCERO .- Por lo que se refiera las costas de la instancia, al haber sido estimada parcialmente la demanda, no procede hacer especial pronunciamiento de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
TRIGESIMOCUARTO .- Respecto a las costas de la apelación, al haber sido estimado el recurso de apelación, no procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada de conformidad con los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.
