Sentencia Civil 398/2023 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 3, Rec. 172/2023 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO .- En virtud de la resolución de 23 de julio de 2015, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, publicada en su página web el 15 de septiembre de 2015 en el asunto S/0482/13, sancionó a la demandada NISSAN IBERICA SA ( en adelante NIBSA) entre otros fabricantes de vehículos, por su participación en el cartel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, postventa y marketing, que se prolongó desde junio de 2008 hasta agosto de 2013. NISSAN recurrió judicialmente tal Resolución, y resolvió la Audiencia nacional que, en sentencia de 27 de diciembre de 2019, desestimó el recurso planteado. Posteriormente el Tribunal Supremo, Sec. 3ª resolvió por sentencia de 7 de junio de 2021, rechazar el recurso de casación.

Con fecha 6 de diciembre de 2022, D. Leonardo presentó demanda contra la fabricante NISSAN IBERICA SA, al considerar que había sufrido sobreprecio de 2.544,08 €, respecto del precio total de 15.910,01 € ( IVA; impuesto matriculación y gastos gestión incluidos ) que tuvo que abonar el 28 de febrero de 2013, por la compra de un vehículo Nissan Qashqai matrícula .... YMF,; todo ello, con fundamento en el artículo 1 y 75 de la Ley de Defensa de la Competencia ( LDC) y artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ( TFUE). El demandante aporta "informe SABIDO "que fija un sobrecoste del 19,03%, al que añade los intereses legales correspondientes desde la adquisición del vehículo.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a abonar al actor la suma m de 795,50 € ( 5% del precio total ) incrementados en el interés legal de dinero desde la fecha de la adquisición del vehículo y hasta la fecha de la sentencia y desde ésta los intereses del artículo 576 LEC y al pago de las costas procesales.

Por la mercantil demandada NISSAN IBERICA SA se interpone recurso de apelación por los siguientes motivos: 1º) Infracción de Ley: Prescripción de la acción ejercitada; 2º) Error en la valoración de la prueba: De la existencia del daño y su cuantificación 3º) Infracción de ley. Imposibilidad legal de condena en costas.

SEGUNDO .- Marco legal

La acción ejercitada es una acción consecutiva a una decisión previa sancionadora o follow on de reclamación de daños derivada de una infracción contraria a la competencia, que se ha declarado por resolución de la CNMC de fecha 23 de julio de 2015. Su ejercicio supone como punto de partida la decisión de la CNMC.

La Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, se transpuso al Derecho especial mediante el Real Decreto-ley 9/2017 de 26 de mayo que modifica la Ley 15/2007 de 3 de julio, de defensa de la competencia. La Directiva, debió haber sido traspuesta como máximo, el día 27 de diciembre de 2016 (conforme dispone su artículo 21.1).

En este caso, los hechos que fundamentan fácticamente la demanda son anteriores a la Directiva 2014/104/UE, por lo que cabe concluir que el precepto aplicable es el artículo 1902 CC, y no el texto vigente de la Ley de Defensa de la Competencia, derivado de la trasposición de la Directiva 2014/104. Según la jurisprudencia, cuando no existe normativa comunitaria que articule las acciones para dicha reclamación, habrá que acudir al Derecho interno ( STJUE, Sala Quinta, de 5 de junio de 2014 (caso Kone ) .

La acción de reclamación debe quedar sustentada en la responsabilidad civil extracontractual ( artículo 1902 del C. Civil y sentencia de la Sala 1ª del TS 651/2013, de 7 de noviembre, sobre el cártel del azúcar), en relación con las previsiones contenidas en el artículo 101 del TFUE, que considera ilícitos los acuerdos colusorios, y en el artículo 16 del Reglamento (CE) 1/2003, que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia, y a que los Tribunales tengan presente el sentido de las decisiones adoptadas por la Comisión Europea.

TERCERO .- Prescripción.

El primer motivo impugna la sentencia por cuanto ésta entiende que el dies a quo reside en el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo 807/2021 de 7 de junio (es decir, la relativa a NIBSA), así como que la acción ejercitada está sometida al plazo prescriptivo de 5 años. Considera el apelante que la sentencia vulnera el artículo 1968.2 y 1969 CC, la disposición transitoria primera del Real Decreto Ley 9/2017 de 26 de mayo así como el artículo 22.1 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 ( directiva /104/UE).

Señala que el dies a quo ha de ser desde la publicación de la resolución de la CNMC sobre el cartel de fabricantes ,lo que aconteció el 23 de julio de 2015 ( creemos que es un error y que quiere decir el 15 de septiembre de 2023 que es cuando realmente fue publicada ) y que el plazo de prescripción ha de ser el de 1 año del artículo 1968.2 CC porque estamos ante una acción de responsabilidad extracontractual ex Art. 1902 CC y que el plazo de cinco años lo es exclusivamente para las acciones ex artículo 74 Ley 3/21991 de Competencia desleal creadas por el RD 9/2017, de aplicación irretroactiva a conflictos surgidos a raíz de las infracciones previas a la entrada en vigor de dicho RD. Y concluye que incluso de aceptarse que el dies a quo ha de ser el 7 de junio de 2021, la acción esta prescrita por el transcurso de un año porque la demanda es del 6 de diciembre de 2022, un año y medio después de recaer la sentencia del TS de 7 de junio de 2021.

La STJUE de 22 de junio de 2022, asunto c-267/20 dispone que:

" El artículo 10 de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva".

Mas específicamente, la STS 926/2023 de 12 de junio, aplicando la STS 22 de junio de 2022 señala lo siguiente:

" La sentencia recurrida al argumentar sobre la prescripción parte de una premisa, compartida por el recurrente, errónea: al ser aplicable por razones temporales el art. 1902 CC y no la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/104 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (en adelante, la Directiva), el plazo de prescripción de la acción ejercitada sería de un año, conforme al art. 1968-2 CC .

Esta premisa es errónea por lo siguiente. La Directiva, al regular el régimen de aplicación transitoria de sus disposiciones, distingue entre las normas sustantivas y las normas procesales (art. 22). De tal manera que, mientras establece la irretroactividad de las disposiciones sustantivas (art. 22.1) para las normas procesales, prevé que los Estados miembros puedan establecer que sean aplicables a las acciones de daños ejercitadas con posterioridad al 26 de diciembre de 2014 (art. 22.2). Para conocer si una norma tiene naturaleza sustantiva o procesal ha de estarse al Derecho de la Unión. Del mismo modo que también corresponde al Derecho de la Unión la determinación del alcance general de la irretroactividad previsto en el art. 22.1 de la Directiva ( STJUE de 22 de junio de 2022, C-267/20 , DAF & Volvo).

Como resaltó la Comisión Europea en sus observaciones al asunto que dio lugar a la STJUE de 22 de junio de 2022 (C-267/20 , DAF & Volvo), las cuestiones planteadas por la Audiencia Provincial de León tenían por objeto determinar si ciertas disposiciones de la Directiva "se aplican a una situación como la del litigio principal, es decir, a una acción de daños ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de la normativa de transposición, pero referida a hechos o a una decisión adoptada por la autoridad anteriores a dicha entrada en vigor".

La sentencia de 22 de junio de 2022, el TJUE considera relevante que la "consolidación" de las situaciones jurídicas tenga en cuenta, como hito temporal para determinar la irretroactividad, la fecha límite para la transposición de la Directiva. Desde el vencimiento del plazo de transposición procedería la interpretación del Derecho nacional conforme a la Directiva, "de tal forma que la situación en cuestión resulte inmediatamente compatible con las disposiciones de dicha Directiva sin proceder, no obstante, a una interpretación contra legem del Derecho nacional".

3.- El art. 10 de la Directiva determina el período y las condiciones de vigencia de la acción indemnizatoria, que se extingue con el transcurso del plazo legalmente fijado, con lo que se trata de una disposición sustantiva. A su vez, el art. 74 LDC es la norma adoptada en España para la transposición del art. 10 de la Directiva, sin que respecto del mismo se haya previsto un régimen distinto que para el resto del Título VI de la LDC (la DT1ª del Decreto-Ley 9/17 se limita a decir que "no se aplicarán con efecto retroactivo").

Ante la falta de una regulación específica en la Directiva sobre el régimen de aplicación temporal, el TJUE considera que la circunstancia relevante para determinar el derecho inter temporal en materia de prescripción es el dies ad quem de las acciones ("procede examinar si, en la fecha de expiración del plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , a saber, el 27 de diciembre de 2016, se había agotado el plazo de prescripción aplicable a la situación de que se trata en el litigio principal", (ap. 49). Y, en consonancia con el art. 1968.2 CC , el TJUE considera que el dies a quo sería el momento en que el demandante "tuviera conocimiento de los hechos de los que nacía la responsabilidad [...que] implican el conocimiento de la información imprescindible para ejercitar una acción por daños" (ap. 51).

Es decir, ante la duda sobre la vigencia y aplicabilidad de la Directiva, la STJUE de 22 de junio de 2022 considera aplicable a estos litigios el art. 10 de la Directiva 2014/104/UE y el art. 74.1 LDC porque, aunque se trata de disposiciones sustantivas, a efectos del art. 22.1 de dicha Directiva, se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva.

4.- El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia (caso objeto del procedimiento), en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva (27 de diciembre de 2016 ). El apartado 74 de la STJUE describe este supuesto como la situación que sigue surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva (incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone la Directiva).

Mutatis mutandis, se trata del mismo supuesto previsto en derecho nacional con carácter general en la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civi l"

Por lo tanto, según lo expuesto el plazo de prescripción aplicable al caso es el de cinco años , por lo que se hace preciso fijar el día inicial del cómputo: el de la publicación de la resolución sancionadora - septiembre de 2015 - según la apelante, o el de la fecha en que dicha resolución fue firme por sentencia que puso fin a la vía contenciosa- administrativa - STS , Sala 3ª de 7 de junio de 2021 -.

El día inicial del cómputo de la prescripción es aquel en que la acción puede ejercitarse, es decir cuando el perjudicado dispone todos los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar ( STS 112/2022 de 15 de febrero) y este momento no es otro que el de la STS firme que ratifica la resolución de la CNMC , porque si lo que estaba en discusión ante la jurisdicción contencioso-administrativa era la existencia de la infracción competencial, carecía de sentido iniciar un procedimiento civil cuando la base de la reclamación, al ser una acción follow on, era precisamente la existencia de la infracción.

En consecuencia, procede confirmar los razonamientos de la sentencia de instancia que considera que el plazo de prescripción aplicable al caso es el de cinco años según la STJUE de 22 de junio de 2022 y que dado que el dies a quo se fija en el 7 de junio de 2021, fecha de la STS que pone fin a la vía jurisdiccional contencioso-administrativa que confirmó la decisión sancionadora de la resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015 contra la demandada, el acción ejercitada no había concluido cuando con fecha 6 de diciembre de 2022 se formula la demanda.

CUARTO .- Error en la valoración de la prueba: de la existencia de daño y su cuantificación.

Se alega que la CNMC sanciona una conducta por objeto y no por efecto y no puede sostenerse que, a partir de información indirecta sobre precios, haya de inferirse que necesariamente se han modificado los precios en el sentido de elevarlos artificialmente. Y en consecuencia pide que la sentencia de instancia debe ser revocada por ausencia de material probatorio suficiente que permita colegir la existencia conceptual de un daño

Al respecto, la STS Sala 3ª 7 de junio de 2021, núm. 807 ( FJ Tercero) al analizar el contenido de los comportamientos anticompetitivos sancionados alude a su relación con el precio final satisfecho por el comprador, cuando señala :

"Como se expone en la resolución sancionadora se trata de intercambios de información comercialmente sensible que tenía lugar en tres tipologías de foros de intercambio: El Club de Marcas o club de socios que da origen al intercambio de información, en el que se traslada información confidencial bajo el criterio "quid pro quo", se obtenía información a cambio de aportar la propia con una determinada calidad y periodicidad, con una estructura común de información. Con posterioridad, con la colaboración de la consultora Urban en el año 2010, se crea un programa de intercambio de información de indicadores de postventa y el denominados Foro de Directores de Postventa, con intercambio de información periódica que se facilitaba empleando una "plantilla modelo postventa intermarcas" que facilita la recogida de datos y las denominadas Jornadas de Constructores.

La información intercambiada y detallada en la resolución sancionadora comprende una gran cantidad de datos que recaen sobre: a) la rentabilidad y facturación de las redes de concesionarios en total y desglosada por venta de automóviles (nuevos y usados) y actividades de postventa (taller y venta de recambios), b) márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios con influencia en el precio final de venta fijado por éstos, con distinción de la retribución fija y la variable a los concesionarios, conceptos incluidos en cada tipología de retribución, sistema de bonus, financiación de campañas, verificación de objetivos y financiación de vehículos adquiridos por los concesionarios, c) estructuras, características y organización de las redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de las redes, d) condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras en relación al marketing de postventa, e) campañas de marketing al cliente final, e) programas de fidelización de los clientes, f) políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y mejores prácticas de gestión de sus redes g) cifras de ventas mensuales desglosadas por modelos de automóviles.

Los intercambios consisten en datos desagregados (con desglose de unidades vendidas, ingresos, resultados económicos de la actividad y en porcentaje sobre los ingresos, importes de beneficios respecto a vehículos nuevos, usados, recambios y postventa) datos actuales que se transmiten una vez obtenidos, de forma confidencial y secreta (con identificación por dígitos y de forma oculta) facilitados con carácter periódico ( con carácter semestral o la remisión mensual, trimestral o anual en función del informe a elaborar por Urban), siendo, en suma, información comercial sensible y apta para reducir la incertidumbre en el proceso de determinación de los precios y en la conducta futura de las competidoras, que afecta gravemente la independencia con la que cada operador debe actuar en el mercado.

Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta

No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad etc.) integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite conocer a las empresas el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (rec. 2917/2016 )"

Por lo tanto se puede considerar acreditado el daño y la relación de causalidad, toda vez que NISSAN fue uno de los sancionados por las conductas colusorias y participó en los intercambios de información, por lo que puede establecerse una conexión entre tal actuación reiterada durante varios años en distintos escenarios y el precio del mercado de los vehículos comprados por los adquirentes finales.

Sobre la cuantificación del daño, el recurso de apelación solo impugna la sentencia de instancia porque no entiende que una vez descartada la idoneidad del informe pericial apartado con la demanda ( informe Sabido), se pronuncie sobre su pericial ( informe Compass Lexecón) cuando ambas partes responden a cargas probatorias diferentes y considera inaceptable desechar el informe del actor por una serie de defectos Fundamento de derecho para, sin solución de continuidad, desechar el suyo que si colma en buena parte esos defectos o lagunas de que adolece aquél y sin embargo se considere insuficiente, simplemente, porque en él se niega la existencia del daño.

Procede confirmar los acertados argumentos de la sentencia de instancia que descarta el informe pericial de COMPASS LEXECON, porque en él se afirma que no existe evidencia de que el sobreprecio exista, es decir, niega la relación de causalidad entre las conductas sancionadas y el daño producido, y por ello hemos de confirmar la decisión del juzgador de instancia toda vez que no puede aceptarse tal informe porque tal conclusión o premisa de la que parte no es acertada, como hemos expuesto anteriormente.

Por el contrario, como pone de relieve la sentencia apelada y a sus razonamientos nos remitimos, nos encontramos ante un supuesto de hecho en el que se ha acreditado la existencia de daño derivado de ilícito competencial, resultando de aplicación el criterio de estimación judicial del daño por la posibilidad de aplicar el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104 a la luz de la STJUE de 22 de junio de 2022 ya citada.

Por todo ello, se considera un perjuicio razonable equivalente al 5% del precio total de adquisición del vehículo que fija la sentencia objeto de apelación. Se considera que es una cifra que se adapta a las circunstancias de este supuesto de hecho: ámbito temporal del cártel en el que participó la demandada; afectación al 91 % del mercado cartelizado, aunque en realidad su impacto ha sido más variable que el cartel de los camiones , pues las empresas han entrado y salido de forma más progresiva y además se trata de un mercado más fragmentado; el mercado de vehículos es más complejo porque los vehículos y la clientela esta más segmentada; el precio final pagado por el consumidor puede depender también de la política de cada concesionario. En definitiva, no se puede perder de vista que ninguna empresa participaría en un cártel si no es para obtener información que al menos implique ese sobrecoste. Ello aparte, esta Sala ha venido aplicando este criterio en cuanto al llamado cártel de los camiones, así lo hemos dicho entre otras en Sentencia 303/2022 de 15 de julio.

QUINTO .- Costas procesales

El último motivo del recurso impugna la sentencia de instancia porque impone las costas procesales a la parte demandada a pesar de estimar la demanda parcialmente, por conculcar el artículo 394.2 LEC.

La sentencia de instancia para imponer las costas procesales a la demandada razona que el principio de efectividad de la Unión queda comprometido cuando son los consumidores quienes deciden acudir a la vía judicial para ser resarcidos por los daños que una conducta competitiva le ha producido toda vez que, además de las dificultades para acreditar el sobrecoste, existe una elevada posibilidad de obtener una sentencia estimatoria parcial que no cubra ni tan siquiera las costas que le genere el juicio, por lo que puede verse disuadido de litigar. Por todo ello considera de aplicación las consideraciones de la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados c-224/19y c-259/19) y 22 de septiembre de 2022( asunto c-215/21) que afirma que en materia de protección de consumidores el artículo 6 y 7 de la Directiva 93/13/UE y el principio de efectividad deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

El motivo se estima por lo que seguidamente exponemos.

Sin embargo, la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de febrero de 2023 (dictada un día después de la sentencia apelada ) ha señalado que: " El artículo 101 TFUE y el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una norma procesal civil nacional en virtud de la cual, en caso de estimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará sus propias costas y la mitad de las costas comunes, salvo en caso de litigación temeraria".

Y en el apartado 47 señala que: " Se desprende que, como ha señalado la Abogada General en el punto 68 de sus conclusiones, por lo que respecta a los procedimientos de resarcimiento de los perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia, en caso de que un demandante vea parcialmente desestimadas sus pretensiones, es razonable imponerle cargar con sus propias costas, o al menos con una parte de ellas, y con una parte de las costas comunes si, en particular, la generación de esas costas le es imputable, por ejemplo, debido a la formulación de pretensiones excesivas o a la forma en que ha seguido el procedimiento".

Y en el 48 : " Por lo tanto, procede declarar que una norma procesal civil nacional como el artículo 394, apartado 2, de la LEC , interpretada a la luz de la jurisprudencia de los tribunales españoles mencionada en el apartado 40 de la presente sentencia, no hace prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al pleno resarcimiento del perjuicio sufrido como consecuencia de un comportamiento contrario a la competencia, reconocido y definido en el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/104 y dimanante del artículo 101 TFUE , de modo que no se vulnera el principio de efectividad" .

En definitiva, ningún reparo existe, desde el punto de vista comunitario, a que en el ámbito del Derecho de la competencia los tribunales españoles se atengan a lo que señala la regla procesal del Derecho interno ( artículo 394.2 LEC), sin que deben extrapolarse consideraciones especiales que la jurisprudencia de la Unión solo ha pensado para el caso especial de protección en el ámbito del Derecho de los consumidores de la Directiva 93/13/CEE

SEXTO .- Puesto que el recurso de apelación prospera parcialmente no proceder expresa imposición de las costas derivadas de la segunda instancia ( artículo 398.2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,