Sentencia Civil 773/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 818/2023 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO .- Por la representación de la parte actora entidad aseguradora Cajamar Seguros Generales Sa de Seguros y Reaseguros S.A. se presentó demanda de juicio ordinario frente a la entidad Neimor Seguros interesando se dicte sentencia por la que se condene a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 5. 151, 68 euros mas los intereses legales correspondientes más intereses legales, y costas , .Se ejercita por tanto con fundamento principal en el articulo 1101 y siguientes del CC, al ejercitar la acción de repetición del art. 43 LCS art 43 LCS, interesando se dicte sentencia por la que se condene a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad referida , obligación de pago que entiende le corresponde por los daños causados en el siniestro ocurrido en 29 de enero de 2021 en la vivienda del SR. Ruperto , sita en Marbella CALLE000 NUM000 NUM001 - URBANIZACION000 NUM002 Benahavis , asegurado en la entidad actora .

La parte demandada no compareció tras el emplazamiento realizado , siendo declarada en situación de rebeldía procesal .Tras la tramitación legal oportuna, celebrada el acto de audiencia previa y el acto del juicio , se dicta sentencia mediante la cual se estima íntegramente la demanda deducida de contrario , en la cual , tras exponer la doctrinal jurisprudencial que estima de aplicación al supuesto que nos ocupa , y efectuar la valoración de las pruebas practicadas , concluye que ha quedado acreditado el siniestro por atasco en las bajantes de aguas pluviales ubicada en la terraza - cubierta a la que se accede del piso localizado inmediatamente superior al del asegurado , y como consecuencia de ellos , la producción de daños en la vivienda del SR. Ruperto , asi como su reparación e indemnización al asegurado , sin que la parte demandada haya probado hechos que enerven su responsabilidad .

SEGUNDO.- demandado se alza frente a la sentencia dictada formulando el correspondiente recurso de apelación basando su recurso en denunciar en primer lugar la nulidad de las actuaciones en relación directa con lo preceptuado en el art. 155 y siguientes de la LEC relativos a los actos de comunicación con las partes aún no personadas o no representadas `por el procurador y su domicilio, al entender ha sido emplazadas y notificada en domicilio erróneo y distinto del domicilio social que consta en el Registro Mercantil a saber en Calle Ercilla 24 2º Bilbao donde tiene abiertas sus oficinas , efectuándose la notificación en domicilio que no pertenece a la entidad demandada sito en Carretera Nacional 340 recibiendo la notificación persona ajena a la demandada , e incumpliéndose el articulo 161. 3 LEc pues no se hace constar en nombre de la persona destinataria de la comunicación , el nombre de la persona que recibe la copia de la resolución y la relación de dicha persona con el destinatario y por tanto no puede entenderse que la comunicación ha surtido efectos , concurriendo un defecto de forma la practica de la diligencia de notificación vulnerándose el art. 156 de la LEC y originando con ello la indefensión que se afirma causada a la entidad actora lo que conlleva la nulidad de actuaciones conforme al articulo 225 LEC con reposición de las actuaciones al momento procesal en que se produjo el defecto , confiriendo a la apelante traslado de la demanda y confiriéndole plazo para contestar , dado la indefensión que se afirma causada a la entidad actora .Como segundo motivo alega falta de legitimación pasiva de la entidad Neinor Homes SA , falta de legitimación que es apreciable de oficio por los Tribunales en cualquier fase del procedimiento incluso en la segunda instancia , falta de legitimación que mantiene por los siguientes motivos : 1º) Por cuanto afirma que Neinor Homes SA, no tiene relación con la parte actor , ni con su asegurado, ni con el objeto de procedimiento, resultando ajena al mismo, alegando que Cajamar Seguros Generales SA, no ha aportado con la demanda ningún documento ni prueba que acredite la relación existente con el objeto del procedimiento, ni con su asegurado , ni con la causa del siniestro, limitándose a seguir el dictado del informe pericial , sin que la entidad demandada haya sido ni empresa comercializadora del inmueble ni promotora , ni tenga contractualmente ni contractualmente con la entidad Neimor Peninsula SLU , entidad que consta como vendedora , siendo Neimor Peninsula SLU y Neimor Homes SL sociedades distintas ; 2ª .Asimismo según informe pericial aportado consta que el siniestro se debe al atasco de la bajante de aguas pluviales ubicada en la terraza - cubierta superior alcanzando el agua acumulada el solape de impermeabilización y filtrando a la vivienda de su asegurado, y tanto la bajante de aguas pluviales como la terraza cubierta superior son elementos comunes del inmueble conforme al articulo 396 del C Civil y de la Comunidad de Propietarios, siendo por tanto responsabilidad de esta ultima. Por todo ello solicita se dicte resolución estimando el recurso y declarando la nulidad de actuaciones solicitada, retrotrayéndose las actuaciones al momento procesal oportuno , a fin de conferir traslado de la demanda y subsidiariamente, declare la falta de legitimación pasiva de la demandada por los motivos expuestos, revocando la sentencia, con expresa imposición de costas a la parte actora.

La Entidad actora hoy apelada se opone al recurso deducido de contrario., interesando la confirmación de la sentencia por su propia fundamentación , alegando en primer lugar que el emplazamiento a la mercantil demandada se ha practicado conforme a derecho ex articulo 51 de la LEC y ello por las razones que expone ,y en segundo lugar afirmando la legitimación pasiva que afecta a la demandada Neimor Homes SA. y ello por los motivos que ezpone , por todo ello interesa el dictado de sentencia , desestimando el recurso de apelación deducido y confirmando la sentencia dictada por su propia fundamentación .con expresa condena a la apelante de las costas causadas en la alzada

TERCERO.- Tal y como ya expusimos en fundamentos anteriores el primer motivo de apelación se centra en la nulidad de las actuaciones en relación directa con lo preceptuado en el art. 155 y siguientes de la LEC relativos a los actos de comunicación con las partes aún no personadas o no representadas `por el procurador y su domicilio, al entender ha sido emplazadas y notificada en domicilio erróneo y distinto del domicilio social que consta en el Registro Mercantil a saber en Calle Ercilla 24 2º Bilbao donde tiene abiertas sus oficinas , efectuándose la notificación en domicilio que no pertenece a la entidad demandada sito en Carretera Nacional 340 recibiendo la notificación persona ajena a la demandada , e incumpliéndose el articulo 161. 3 LEC pues no se hace constar en nombre de la persona destinataria de la comunicación , el nombre de la persona que recibe la copia de la resolución y la relación de dicha persona con el destinatario y por tanto no puede entenderse que la comunicación ha surtido efectos , concurriendo un defecto de forma la practica de la diligencia de notificación vulnerándose el art. 156 de la LEC y originando con ello la indefensión que se afirma causada a la entidad actora lo que conlleva la nulidad de actuaciones conforme al articulo 225 LEC con reposición de las actuaciones al momento procesal en que se produjo el defecto .

Para la adecuada resolución de la cuestión planteada conviene recordar que los actos de comunicación procesal entre los órganos judiciales y las partes tienen como finalidad llevar al conocimiento de las mismas las decisiones y resoluciones judiciales al objeto que puedan aportar las posiciones que estimen convenientes en orden a la defensa de sus derechos e intereses, de manera que la correcta realización de dichos actos tiene trascendencia constitucional desde el momento en que la correcta ejecución de los mismos no constituyen meros requisitos formales en la tramitación del proceso sino exigencias inexcusables para garantizar a las partes o a quienes puedan serlo la defensa de sus derechos o intereses legítimos, de modo que la inobservancia de las normas reguladoras de un acto de comunicación podría colocar al interesado en una situación de indefensión contraria a este derecho fundamental ( STS 9/81, 1/83, 22/87, 72/88, entre otras muchas), y de ahí que cobre especial importancia el primer acto procesal de comunicación, o sea, de emplazamiento o citación a juicio, porque sin él no existiría la garantía de su defensa. De especial interés resulta, a los efectos que nos ocupan, la sentencia del Tribunal Constitucional 199/2002, de 28 de octubre, al señalar que "Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho de defensa, incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que reconoce el artículo 24.1 CE, garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales, lo que, sin duda, impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal que asegure, en la medida de lo posible, su recepción por los destinatarios, dándoles así la oportunidad de defensa y de evitar la indefensión ( SSTC 167/1992, de 26 de octubre; 103/1993, de 22 de marzo, 316/1993, de 25 de octubre; 317/1993, de 25 de octubre; 334/1993, de 15 de noviembre; 108/1994, de 11 de abril; 186/1997, de 10 de noviembre; 158/2001, de 2 de julio). Para lograr esta plena efectividad del derecho de defensa, hemos afirmado también que el artículo. 24.1 CE contiene un mandato implícito de evitar la indefensión, propiciando la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos, lo que obliga a los órganos judiciales a procurar el emplazamiento o citación personal de los demandados, siempre que sea factible, asegurando de este modo que puedan comparecer en el proceso y defender sus posiciones frente a la parte demandante ( SSTC 9/1981, de 31 de marzo; 37/1984, de 14 de marzo; 186/1997, de 10 de noviembre; 158/2001, de 2 de julio)". Añade la misma resolución que: "En estos casos, no obstante, el cumplimiento de los requisitos que las leyes procesales exigen para practicar el emplazamiento, citación o notificación ofrecen relevancia constitucional y son garantía de que el emplazado, citado o notificado conocerá el acto o la resolución que le afecta y podrá, en consecuencia, ejercer adecuadamente su derecho de defensa ( SSTC 22/1987, de 20 de febrero; 195/1990, de 29 de noviembre; 326/1993, de 8 de noviembre)". Y es también doctrina constitucional que "cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos" ( STC de 21.11.05 y 24.07.06).

Los actos de comunicación con las partes están regulados en el artículo 161 de la LEC, cuando media entrega de copia de resolución o de cédula, y conforme a lo establecido en los números 2 y 3 del citado precepto, y aun cuando pudiéramos pensar que el establecimiento sito en la c/ Europa 8 de Torremolinos, es un establecimiento abierto al público de Endesa, si el destinatario de la comunicación se hallare en él y se negare a recibir la copia o no quisiera firmar la diligencia acreditativa de la entrega, el funcionario actuante debe amonestar y, si se insistiera en la negativa, se le hará saber que la copia de la resolución o cédula queda a su disposición en la Secretaría del Juzgado, produciéndose los efectos de la comunicación, de todo lo cual quedará constancia en la diligencia, y si el domicilio en que se pretende practicar el acto de comunicación fuese aquel en el que el destinatario tenga su domicilio y no se encontrase allí el destinatario, podrá efectuarse la entrega a cualquier familiar o empleado, mayor de catorce años, advirtiéndole de su obligación de hacer entrega al destinatario del acto o darle aviso, si sabe su paradero, haciéndose constar en la diligencia el nombre de la persona, la fecha y la hora en que fue buscada y no hallada en su domicilio, así como el de la persona que recibe la copia de la resolución o cédula, produciendo todos sus efectos la comunicación así realizada.

El articulo 51 de la LEC , establece como las personas jurídicas pueden ser demandadas en el lugar de su domicilio, si bien hemos de traer a colación la posibilidad establecida en el referido articulo de ser citadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a la que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos , siempre que tengan establecimiento abierto al publico o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad .

Es evidente que el siniestro que ha dado lugar a las presentes actuaciones acontece en Marbella , lugar donde se origina la situación jurídica esto es el siniestro , es por ello que la actora dirigió la demanda al establecimiento al publico que entiene tiene la mercantil demandada en Carretera Nacional 340 Km 176 -Centro Comercial Oasis , Marbella . Tal y como consta en las actuaciones es cierto que el requerimiento extrajudicial efectuado a la demandada se dirigió al domicilio social de esta última en Calle Ercilla 24 ( Bilbao ) resultando el mismo positivo , tal y como se acredita con el documento nº 10 del escrito de demanda .El citado requerimiento no fue atendido , siendo por ello que la actora ejercito la acción del art 43 LCS frente a la demandada , optando , ante la posibilidad antes referida de hacerlo ante el lugar donde nace la situación jurídica entre las partes litigantes dado que dispone en esta localidad de establecimiento abiertos al publico . Afirma la apelante que se dirige a un domicilio erróneo , cuando del examen de las abierto al publico ubicado en el Centro Comercial consta que la apelante si cuenta con un establecimiento abierto al público ubicado en el Centro Comercial " Oasis " de Marbella .a mayor abundamiento , consta certificado con acuse de recibo , con sello de entrada al juzgado data el dia 27 de enero de 2023 , relativo al emplazamiento practicado a la demandada en el domicilio referido en el escrito de demanda , el cual tiene un resultado de entrega positivo , fechado el dos de diciembre , y por tanto para esta Sala , como en su momento para el Juzgador a quo , no tiene duda del conocimiento que tiene la demandada del presente procedimiento desde el inicio del mismo , esto es una vez incoada la demanda y admitida a trámite en virtud de Decreto de 22 de noviembre de 2022 . Es por ello que la Sra. Juez Ad quo , en su sentencia entiende que la mercantil demandada Neinor Homes S.A. estaba citada en legal forma , y peses a ello no compareció , de hay que resulte ajustada a derecho la declaración de rebeldía realizada , sin que haya tenido lugar infracción procesal de ningún tipo , ni por tanto sea de apreciar la vulneración denuciada por la apelante .

Es cierto que el certificado con acuse de recibo , aparece firmado por Doña Paloma , quien aparece en la web publica como directora Comercial de Prime Inversiones Inmobiliarias SA , ahora bien ello no descarta que esta sea una persona totalmente ajena a la demandada , y sin ningún tipo de vinculación , y de hecho , como bien expone la apelada, no es lógico ni creíble que la Sra. Paloma firmara y recogiera un emplazamiento judicial , facilitando su documentación , si no mantiene ningún tipo de vinculación .Resulta evidente que la Sra. Paloma , recogió y firmó un emplazamiento mercantil , dirigido a Neimor Homes , en el local que la demandada tiene abierto al público , sin objeción ni manifestación de ningún tipo .Y ademas , como mantiene la apelada , no se explica las razones por las que con posterioridad ha obtenido información sobre el curso del procedimiento.

Todas estos indicios lleva a esta Sala a considerar que el emplazamiento llevado a cabo en la forma indicada , lo ha sido con todas las garantías , sin vulnerar ningún precepto legal , y hemos de concluir que se practicó de manera efectiva en el domicilio donde se desarrolla la actividad o mejor dicho donde la situación o relación jurídica haya nacido o deba surtir efectos . En modo alguno hemos de apreciar indefensión de ningún tipindefensión o que conlleve , sino una actuación pasiva por parte de la demandada que ha conllevado la declaración de rebeldía realizada en las actuaciones .

Es preciso dejar constancia que pueda accederse a declarar nulidad de actuaciones es preciso, como resulta del tenor literal de los artículos 238 y siguientes L.O.P.J y artículos 225 y siguientes de la L.E.C, que concurra infracción procesal y que de ello se derive efectiva indefensión de parte, indefensión que ha de ser material y no meramente formal para que tenga relevancia constitucional, pues la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales. Conviene también subrayar, que no toda irregularidad formal puede convertirse en obstáculo insalvable para la prosecución del proceso y que por ello es exigible que existe una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a este defecto ( S.S.T.C de 23 y 28 de octubre de 1.986 y 8 de julio de 1.987, entre otras ), así como que la indefensión que proscribe el artículo 24 de la C.E, no es la meramente formal, pues el quebrantamiento de la legalidad no provoca siempre y en todo caso la eliminación de los derechos que corresponden a las partes en el proceso, sino que debe tratarse de una indefensión material, que consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los hechos que se alegan y, en definitiva el propio derecho, así como en una disminución de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento. Pues bien, conforme dispone el artículo 238.3º de la L.O.P.J, y concordantes de la L.E.C, los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión, añadiendo el artículo 240 de la misma Ley, que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y de los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. Para que sea procedente la declaración de nulidad de las actuaciones judiciales es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales. 2º) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1986, de 23 de abril), por lo tanto dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( S.S.T.C 118/1983, de 13 de diciembre y 102/1987, de 17 de junio), requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido, es decir, no puede mantener una alegación constitucional de indefensión quien, con su propio comportamiento omisivo o falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa que se haya podido producir ( S.S.T.C 68/1986, de 27 de mayo, 54/1987, de 13 de mayo y 34/1988, de 1 de marzo). En el supuesto que nos ocupa ninguna indefesion en los términos indicados cabe apreciar que conlleve la nulidad interesada , y por tanto procede desestimar este primer motivo de recurso.

CUARTO.- El recurrente trae a colación un segundo motivo de apelación : falta de legitimación pasiva de la entidad Neinor Homes SA , falta de legitimación que alega es apreciable de oficio por los Tribunales en cualquier fase del procedimiento incluso en la segunda instancia , falta de legitimación que mantiene por los siguientes motivos afirma que Neinor Homes SA , no tiene relación con la parte actor , ni con su asegurado , ni con el objeto de procedimiento , resultando ajena al mismo , alegando que Cajamar Seguros Generales SA , no ha aportado con la demanda ningún documento ni prueba que acredite la relación existente con el objeto del procedimiento , ni con su asegurado , ni con la causa del siniestro , limitándose a seguir el dictado del informe pericial , sin que la entidad demandada haya sido ni empresa comercializadora del inmueble ni promotora , ni tenga contractualmente ni contractualmente con la entidad Neimor Peninsula SLU , entidad que consta como vendedora , siendo Neimor Peninsula SLU y Neimor Homes SL sociedades distintas ; 2ª .Asimismo según informe pericial aportado consta que el siniestro se debe al atasco de la bajante de aguas pluviales ubicada en la terraza - cubierta superior alcanzando el agua acumulada el solape de impermeabilización y filtrando a la vivienda de su asegurado , y tanto la bajante de aguas pluviales como la terraza cubierta superior son elementos comunes del inmueble conforme al articulo 396 del C Civil y de la Comunidad de Propietaros , siendo por tanto responsabilidad de esta ultima.

Examinadas las actuaciones , es cierro que con anterioridad la demandada , dada su situación de rebeldía procesal mantenida durante el procedimiento , nada ha alegado al respecto , no constituyendo ello obstáculo , por cuanto la legitimación activa y pasiva es apreciable de oficio por los Tribunales en cualquier fase del procedimiento , incluso en segunda instancia en grado de apelación , al constituir una condición jurídica de orden público procesal por afectar a la valida constitución de la relación jurídica procesal . La excepción de falta de legitimación pasiva, es una cuestión apreciable de oficio por los Tribunales, lo que autoriza su estudio en cualquier momento procesal, siendo reiterada la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que mantiene que la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses - artículo 24.1 de la Constitución-, puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional, sin que ninguna indefensión se haya originado a la parte recurrida, que se ha defendido y ha sido oída, por lo que siendo cuestión eminentemente de carácter jurídico, no obsta para su consideración que no saliese a relucir en el período expositivo del pleito ( Sentencias de 17 julio y 29 octubre 1992, 20 octubre 1993 , 1 febrero 1994, 13 noviembre 1995 y 30 de Enero de 1996), doctrina recogida en la STS 13 Julio de 2012 al recordar que la STS de 27 junio 2007 señala que la legitimación "ad causam" "consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, (según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01) ; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003, 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso ).

La sentencia 460/2012, de 13 de julio, en la que dijimos:"La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio, señala que la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12- 01; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012, 13 diciembre 2006, 7 y 20 julio 2004, 20 octubre 2003, 16 mayo 2003, 10 octubre 2002 y 4 julio 2001) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada" [énfasis en negrita añadido].

El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentencia 195/2014, de 2 de abril), ni impide su apreciación de oficio. Como afirmamos en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre, confirmando doctrina anterior, "es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001, 31 de diciembre de 2001, 15 de octubre de 2002, 10 de octubre de2002 y 20 de octubre de 2002)".

Más recientemente, en esa misma línea, nos expresamos de nuevo en la sentencia 603/2021 de 14 de septiembre, en el sentido de que "esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999, 4 de julio y 31 de diciembre de 2001, 10 y 15 de octubre de2002, 20 de octubre de 2003, 23 de diciembre de 2005, y 970/2007, de 18 de septiembre)".

Por tanto la falta de legitimación pasiva de la entidad Neinor Homes SA , falta de legitimación que es apreciable de oficio por los Tribunales en cualquier fase del procedimiento incluso en la segunda instancia . Mantiene la apelante la falta de legitimación que mantiene por los siguientes motivos : 1º) Por cuanto afirma que Neinor Homes SA , no tiene relación con la parte actor , ni con su asegurado , ni con el objeto de procedimiento , resultando ajena al mismo , alegando que Cajamar Seguros Generales SA , no ha aportado con la demanda ningún documento ni prueba que acredite la relación existente con el objeto del procedimiento , ni con su asegurado , ni con la causa del siniestro , limitándose a seguir el dictado del informe pericial , sin que la entidad demandada haya sido ni empresa comercializadora del inmueble ni promotora , ni tenga contractualmente ni contractualmente con la entidad Neimor Peninsula SLU , entidad que consta como vendedora , siendo Neimor Peninsula SLU y Neimor Homes SL sociedades distintas ; 2ª .Asimismo según informe pericial aportado consta que el siniestro se debe al atasco de la bajante de aguas pluviales ubicada en la terraza - cubierta superior alcanzando el agua acumulada el solape de impermeabilización y filtrando a la vivienda de su asegurado , y tanto la bajante de aguas pluviales como la terraza cubierta superior son elementos comunes del inmueble conforme al articulo 396 del C Civil y de la Comunidad de Propietaros , siendo por tanto responsabilidad de esta ultima.

Ahora bien es preciso traer a colación como con anterioridad la parte demandada en ningún momento ha rehusado la falta de responsabilidad en el siniestro por las razones que en su escrito de apelación mantiene .En la reclamación extrajudicial formulada a Neimor Homes SA y a su compañía Aseguradora Zurich España S.A , el motivo para rehusar la responsabilidaD no fue otro que la borrasca denominada " Filomena " , hecho ocasional y extraordinario , y no por un defecto de construcción o mantenimiento de la vivienda .

A mayor abundamiento no podemos estimar la denunciada falta de legitimación activa ahora denunciada , pues de la documental aportada de contrario solo cabe concluir que Neinor Homes SA ha actuado en calidad de entidad comercializadora del conjunto residencial de viviendas " Alboreda Homes " entre las que se encuentra el inmueble asegurado por la entidad actora que sufrió los daños que hoy son objeto de reclamación , pero en ningún momento la parte demandada acredita no ser la empresa promotora del complejo inmobiliario que sufrió los daños , y por tanto que este eximida de responder de los perjuicios causados , perjuicios que traen causa de un defecto de instalación de un piso de reciente construcción con garantía de la que responde la entidad promotora . Ello queda asi acreditado del informe pericial emitido con fecha 16 de septiembre de 2021 , realizado por el perito D. Isidoro , aportado como documento nº 3 del escrito de demanda , único obrante en ls actuaciones y cuyas conclusiones no han sido desvirtuadas por ninguno otro , que pudieran quedar reflejadas las comprobaciones efectuadas y las conclusiones del perito tras la inspección realizada en el lugar del siniestro y al que esta Sala confiere plena virtualidad probatoria . con la que trabajaba En el referido informe se hace constar como fue la propia entidad demandada , Neimor Homes S.A. quien encomendó a la empresa constructora con la que trabajaba la reparacion del origen de las filtraciones causantes del siniestro .Asi textualmente recoge al referirse a las circunstancias y causa del siniestro : " El pasado mes de enero de 2021 durante las lluvias registradas en lazona donde se ubica el riesgo , se produjo el atasco de la bajante de aguas pluviales ubicada en la terraza- cubierta a la que se accede del piso localizado inmediatamente superior al riesgo : Portal NUM002, NUM003 , alcanzando el agua acumulada solape de impermeabilización , y filtrando a la vivienda asegurada .El desatasco de la bajante fue atendida por la empresa constructora que trabaja con la promotora de las viviendas ( Neimor ) ya que se trata de una construcción reciente , asumiendo las reparaciones y /o limpieza que requería la instalación de fontanería (.....) . Atendiendo a la causa del siniestro, proponemos reclamar el importe de los mismos al causante , al entender que se trata de un defecto de la instalación en un piso o de reciente construcción y por tanto con garantía . A este respecto indicamos que la empresa constructora asumió la reparación de la causa ."

A lo anterior hemos de añadir que la propia Neinor Homes , atendió las reclamaciones extrajudiciales efectuadas con motivo del siniestro , rehusando la responsabilidad no por no corresponderle asumir esta al no tener relación alguna con motivo de los daños causados por un defecto de construcción o mantenimiento de la vivienda , sino por entender nos encontramos ante un hecho ocasionado por fuerza mayor como lo es las inundaciones provocadas por la borrasca conocida como Filomena .

Es por ello que , no puede negar la demandada su falta de responsabilidad y la legitimación pasiva para soportar la acción cuando anteriormente la tenia reconocida , tal y como ocurre en el supuesto que nos ocupa , resultando de aplicación la doctrina de los actos propios . Con relación a los actos propios, nos recuerda la STS 12 de marzo de 2008 " Las sentencias de esta Sala de 21 abril 2006 , 29 de enero y 17 julio 2007 , entre las más recientes, señalan como requisitos necesarios para la aplicación de la teoría sobre los actos propios los siguientes: a) Que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) Que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) Que el acto sea concluyente e indubitado, por ser "expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto" ( sentencias de 21 de febrero de 1997 ; 16 febrero 1998 ; 9 mayo 2000 ; 21 mayo 2001 ; 22 octubre 2002 y 13 marzo 2003 , entre muchas otras). Significa, en definitiva, según las indicadas sentencias, que "quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real".".

Insistiendo la STS de 29 de noviembre de 2005 que " La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 y sentencias del Tribunal Constitucional 73/1988 y 198/1988 y auto de 1 de marzo de 1993 ). Sin embargo, como recuerdan, entre las más recientes, las sentencias de esta Sala de 14 de octubre de 2005 y 28 de octubre de 2005 , recogiendo doctrina ya sentada, entre otras muchas, en las sentencias de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 y 10 de junio de 1994 , el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, constituyendo presupuesto para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla.".

No obstante, conviene precisar que la aplicabilidad de la doctrina de los actos propios no puede predicarse en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995). En igual sentido las Sentencias de 12 de marzo de 2008, 25 de octubre de 2000, 12 de febrero de 1999 y 4 de junio de 1992). Igualmente como dice la STS de 10 de febrero de 2003 "... incluso podemos aceptar la existencia de un conocimiento equivocado del verdadero alcance y eventuales perjuicios para mayoría derivados de la norma estatutaria discutida, ya que evidentemente los adquirentes no tienen la preparación suficiente para valorar el efectivo alcance de un estatuto de esta naturaleza.".

En este caso estamos ante un acto propio, cuando es evidente que la demandada no tenían conocimiento del alcance y de las correspondientes imputaciones de responsabilidad en supuestos de daños causados.

Como bien afirma la actora apelada es preciso asimismo traer a colación la obligación del promotor de responder por los defectos constructivos existentes en inmuebles de obra nueva, y en el supuesto que nos ocupa se trata de un defecto de la instalación en un piso de reciente construcción y por tanto con garantía frente a la promotora , sin que por tanto sea imputable a la Comunidad de Propietarios tal y como se mantiene por la apelante -

Todo lo cual nos lleva a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia dictada que conlleva al desestimarse íntegramente la demanda deducida por la actora , condena en costas a la parte demandada en aplicación de lo establecido en el articulo 394. 1 LEC.

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación