Sentencia Civil 640/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 844/2023 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1. Sentencia de 17 de octubre de 2023. El Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid dictó sentencia en fecha 17 de octubre de 2023 en el procedimiento seguido al nº 355/2023 sobre restitución o retorno de menores en supuestos de sustracción internacional, acordando en el fallo que " Se declara ilícita la retención de los menores realizada por la demandada doña Regina acordando el inmediato retorno de los menores, Virtudes, Carlos Jesús y Carlos Alberto a Escocia, su residencia habitual con anterioridad a la sustracción, sin perjuicio de que la madre retorne junto a sus hijos a Escocia, para poder ejercer la patria potestad conjunta que tienen atribuida ambos progenitores, y con expresa condena en costas, siendo de cargo de la demandada los gastos de viaje de retorno de los menores y los que se generen con ocasión de la restitución de los menores al Estado de su residencia habitual. "

2.Recurso de apelación de doña Regina . Contra la citada sentencia se alza doña Regina, alegando, en síntesis, lo siguiente:

Motivo primero.- Error en la valoración de la prueba.

Relata la progenitora que debe tenerse en cuenta el cambio radical que van a tener los tres menores si regresasen a Escocia. Manifiesta la recurrente que estuvo separada del progenitor y tras acordar un convenio regulador ella ostentaba la guarda y custodia de los dos hijos que entonces tenía; que con posterioridad existió una reconciliación de la pareja y tuvieron un tercer hijo, y después se fue toda la familia ( los litigantes y sus 3 hijos) a vivir a Escocia en 2109 por motivos de trabajo del padre.

Alega doña Regina que ostenta la guarda y custodia de los menores y que el Sr. Norberto está incumpliendo el convenio regulador; que ella comunicó al padre que se venía de Escocia a España con los menores; que ahora ella y los menores siguen en España; que los menores ya no tienen arraigo en Escocia dado que ya no están allí escolarizados y han perdido las plazas en los colegios; que la apelante ha oído que debido a la guerra de Israel han cerrado escuelas en Londres y otras ciudades de Reino Unido por amenazas y hay que tener en cuenta que habría riesgo para los menores porque tienen procedencia israelí; que la vivienda que tenía la madre en Escocia está ya ocupada y allí ella no tiene familia ni trabajo y no podría mantenerlos; que la madre no recibe ninguna pensión del padre acordada en el convenio en su día; que desde que la madre y los menores han venido a vivir a España el progenitor apenas a contactado con los hijos y no ha venido a visitarles en 5 meses; que es mejor que los menores permanezcan en España porque aquí tienen más familia, están escolarizados y la madre tiene posibilidad de trabajo.

Incide en que es de gran importancia tener en cuenta el convenio regulador que no ha sido nunca modificado y en el que se otorga a la madre la custodia de los hijos, estableciéndose régimen de visitas y estancia con el padre un fin de semana al mes, dado que el padre viaja por trabajo; que no sería necesario volver a Escocia para que el padre pueda visitar a los hijos solamente un fin de semana al mes, solicitando expresamente que se valoren estos hechos en esta alzada.

Insiste en que si vuelve a Escocia ella no tendría donde vivir con los tres hijos de los que tiene asignada la custodia por lo que los menores deben continuar con la apelante; aduce que es mejor que los menores y la madre se queden en España y que el padre venga a verlos un fin de semana al mes.

Motivo segundo.- A) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión ( art. 24.1 C.E .), incongruencia omisiva y derecho a una resolución judicial razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones, todo ello en relación con la orden de restitución de los menores. B) Contravención del principio de interés superior del menor recogida en la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de protección jurídica del menor, y de la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989.

Motivo tercero.- Excepciones al retorno inmediato según los artŽ. 12 , 13 y 20 del Convenio de La Haya que deben tenerse en cuenta por el Tribunal.

Se solicita que por el Tribunal de segunda instancia se realice una adecuada ponderación del principio prioritario del interés superior del menor, que se identifiquen los derechos en juego y se calibre la proporcionalidad de la medida adoptada.

Se alega lo siguiente: Que existen excepciones al retorno inmediato del Niño, según los arts. 12, 13 y 20 del Convenio de La Haya que deben tenerse en cuenta por el Tribunal y que se motive en esta alzada la no existencia de las excepciones, factores que deben evaluarse a la luz del artículo 8 del Convenio de La Haya indicando que " los menores han quedad debidamente integrados en su nuevo medio y la restitución de los mismos rompería de nuevo la estabilidad que dicha integración y el marco derelaciones familiares y sociales les ha proporcionado. Se debe proteger la satisfacción de sus necesidades materiales, físicas y educativas como las emocionales y afectivas"

Por todo ello, suplica en su escrito de recurso que se revoque íntegramente la sentencia apelada en el sentido de desestimar la demanda y se declare por la Sala " la no restitución de los menores junto con la Madre a Escocia con expresa condena en costas a la parte apelada"

Con posterioridad a la fecha señalada para deliberación, votación y fallo del presente recurso se presentaron sendos escritos aportando la parte recurrente documentación a los efectos de pretender acreditar la existencia de alguna de las excepciones a las que se hace referencia en el convenio de La Haya ( art. 13 ). La Sala pasará a valorar los documentos aportados en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución.

SEGUNDO.- Hechos nuevos. Valoración.

Sobre los documentos aportados en el rollo de apelación con posterioridad a la fecha de señalamiento para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

Planteamiento.

Con anterioridad a resolver el recurso de apelación sometido a nuestra decisión, procede que analicemos los documentos aportados por la parte recurrente junto con cuatro escritos referentes a hechos nuevos acaecidos y a los que adjunta una serie de documentos. Los citados escritos con los documentos se valoran en este momento procesal por cuanto sen han presentado ante esta Sala con posterioridad al dictado de la providencia de la Sala de 28 de noviembre de 2023 que señaló para deliberación votación y fallo de este recurso el día 13 de diciembre de 2023.

El primero de los escritos sobre hechos nuevos se presentó ante esta Sala por la representación procesal de doña Regina en fecha 29 de noviembre de 2023, solicitando en el mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 286 y 270.1 de la LEC, que se tengan por aportado los siguientes documentos: el documento nº 1 consistente en demanda de ejecución de sentencia interpuesta contra don Norberto como consecuencia de impago de alimentos y documento nº 2 consistente en copia de convenio regulador en su día acordado por las partes litigantes. Aduce que se tratan de hechos nuevos que considera relevantes para la resolución del pleito.

El segundo de los escritos sobre hechos nuevos se presentó ante esta el 29 de noviembre de 2023 pretendiendo acreditar también existencia de hechos nuevos aportando los documentos nº 1, consistente en atestado por denuncia de malos tratos presentados por la apelante frente al apelado ante la Dependencia de Madrid- DIRECCION000- DIRECCION001 poniendo en conocimiento de la policía los hechos acaecidos con el fin de que la Sala considere la procedencia de suspender el procedimiento por la existencia de prejudicialidad penal del art. 40 de la LEC y 10.2 de la LOPJ., al estar tramitándose la denuncia antes mencionada.

El escrito tercero sobre hechos nuevos es también de fecha 29 de noviembre de 2023 y se refiere a otra denuncia presentada ante la Policía Nacional el día 18 de octubre de 2023, aportando como documento nº 1 la citada denuncia en la que se comunica que don Norberto ha dejado de pagar la manutención de sus hijos en virtud de lo dispuesto en su día en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo 134/2017 y como documento número 2 el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio citada y en la que se estableció una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los menores. Manifiesta la recurrente que, en un principio, el padre vino pagando una pensión inferior a la acordada y que desde los meses de mayo, julio, septiembre y octubre de 2023 no habría abonado cantidad alguna. Solicita en su escrito la suspensión del procedimiento presente.

El escrito cuarto sobre hechos nuevos de carácter médico presentado ante la Sala en fecha 1 de diciembre de 2023 junto con el que se aportan 6 documentos consistente en: Documento nº 1, informe del servicio de Neurología sobre el hijo Carlos Jesús; documento nº 2, citas médicas de Carlos Jesús; documento nº 3, informe de 30 de octubre sobre el hijo Carlos Alberto debido al retraso en el lenguaje; documento nº 4,otro informe de Carlos Alberto fechado el 27 de noviembre; documento nº 5, citas de Carlos Alberto; documento nº 6, revisión de la vista de ambos hijos Carlos Jesús y Carlos Alberto. Manifiesta la progenitora que es conveniente que dichas pruebas continúen realizándose en los hospitales españoles.

Decisión de la Sala sobre los documentos presentados.

Los escritos aportados por la parte recurrente junto con los documentos citados no sirven para que procedamos a suspender el presente procedimiento porque el caso que nos ocupa se refiere a un problema de sustracción internacional; la denuncia de malos tratos se refiere a hechos supuestamente acaecidos durante el período en el que la progenitora residía en Escocia, es decir, antes de proceder a la sustracción de los menores que tenían allí su residencia y que trajo a España la madre sin conocimiento ni consentimiento paterno, como luego se verá.

En cuanto a las pensiones de alimentos en virtud de sentencia de 2017 mencionada, lo cierto es que lo que no dice la progenitora es que al momento de divorciarse tenía la pareja dos hijos y que, tras el divorcio, con posterioridad la pareja se reconcilió y volvió a convivir teniendo un tercer hijo como consecuencia de ello, marchando a vivir con los tres hijos a Escocia. Por estas circunstancias, no procede la suspensión del procedimiento por motivo de la denuncia policial realizada ahora en España por impago de alimentos hasta que se esclarezca la situación en el procedimiento que corresponda.

Lo mismo ocurre con la existencia de una demanda de ejecución de sentencia por impago de alimentos, pues tal circunstancia se tiene que esclarecer en su caso, en el procedimiento que corresponda.

Por otro lado, en cuanto al los documentos de visitas médicas e informes, son irrelevantes a la hora de resolver la sustracción internacional de menores, que es el problema que ahora debemos resolver.

En conclusión , las denuncias por sí solas no acreditan la existencia de delitos a los efectos de lo que aquí se está resolviendo ni tampoco el impago de pensiones reclamado por demanda ejecutiva sirve para que se paralice o suspenda este procedimiento por cuanto ahora lo que resolvemos, insistimos, es la petición de retorno de los menores como consecuencia de la retención ilegal de la madre que trajo, como hemos indicado, a los menores a España desde Escocia donde tenían entonces el domicilio los menores, en mayo de 2023, sin el consentimiento ni conocimiento del progenitor y dado que tenían y tienen ambos progenitores la patria potestad conjunta, doña Regina habría necesitado el conocimiento y el consentimiento del padre para cambiar de residencia a los menores, cosa que no pidió nunca al padre, pues no se acredita tal hecho.

TERCERO.- Los motivos alegados se contestarán en la forma que a continuación se indican.

Motivo Segundo A). Sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión ( art. 24.1 C.E .), incongruencia omisiva y derecho a una resolución judicial razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones, todo ello en relación con la orden de restitución de los menores.

Indica la recurrente en el desarrollo del motivo que la sentencia de instancia no habría tenido en cuenta las circunstancias actuales de los menores (edad, cuidado de la madre, arraigo, escolarización, estabilidad); argumenta que el padre lleva 5 meses sin ver a los hijos y que la madre no tiene trabajo en Escocia siendo que con esta situación ella no podría ejercer sus derechos inherentes a la patria potestad y régimen de visitas en Escocia para con los menores.

Por ello solicita que se declare que la resolución de instancia, además de ser incongruente y adolecer de un defecto de falta de motivación, vulnera la tutela judicial efectiva habiendo por ello causado indefensión.

Decisión de la Sala.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2022 ( rec. 1516-20209 ) dispone sobre la incongruencia omisiva de las sentencias, lo siguiente.

"Se sostiene vulnerado el deber de congruencia que a las sentencias impone el art. 218 LEC .

Como hemos declarado, en múltiples resoluciones, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 580/2016, de 30 de julio , más recientemente 548/2020, de 22 de octubre ; 87/2021, de 17 de febrero ; 562/2021, de 26 de julio ; 611/2021, de 20 de septiembre y 751/2021, de 2 de noviembre , entre otras muchas).

En consecuencia, ahondando en el contenido que impone el deber de congruencia, hemos señalado, con reiteración, que una sentencia es incongruente, si concede más de lo pedido por las partes ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio ; 526/2020, de 14 de octubre ; 37/2021, de 1 de febrero y 751/2021, de 2 de noviembre )."

En el caso que nos ocupa, no existe incongruencia omisiva porque la Juez de instancia, A tenor de la doctrina expuesta, resolvió la cuestión controvertida conforme a las peticiones de las partes y según los presupuestos legales de la petición formulada. Por tanto este motivo se desetima.

Sobre la falta de motivación de la sentencia de instancia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2022 ( rec. 7297/2021 ) dispone lo siguiente:

"SEGUNDO.- Examen del primero de los motivos por infracción procesal

2.1 Formulación del motivo

El primero de los motivos del recurso se interpone, al amparo del art. 469.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, conforme a lo dispuesto en los arts. 1 y 218.2 de la LEC , por insuficiencia de motivación, causando indefensión y contraviniendo de esta forma el art. 24.1 de la CE .

2.2 La motivación de las sentencias

La motivación constituye un requisito imprescindible de toda sentencia, que ha de estar debida y suficientemente fundamentada, tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico ( art. 218.2 LEC ), de manera tal que exteriorice y, por consiguiente, permita conocer el proceso lógico racional que conduce a la decisión adoptada, como indiscutible manifestación del derecho fundamental que corresponde a los ciudadanos de obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta fundada a una pretensión legítima planteada ( arts. 24.1 y 120.3 de la CE ).

En la sentencia 364/2022, de 4 de mayo , nos referimos al requisito de la motivación en los términos siguientes:

"La motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC- 14/91 , 28/94 , 153/95 y 33/96 y sentencias de esta Sala 889/2010, de 12 de enero de 2011 ; 465/2019, de 17 de septiembre y 706/2021, de 19 de octubre , entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia, cuando no hay motivación -carencia total- o cuando es completamente insuficiente, así como cuando está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( sentencia 180/2011, de 17 de marzo ).

En definitiva, el canon constitucional de la motivación suficiente no se ve satisfecho mediante la simple exposición de una conclusión fáctica o jurídica, sino que requiere un razonamiento o inferencia ( SSTC 8/2014, de 27 de enero, FJ 4 y 150/2021, de 13 de septiembre , FJ 3).

En cualquier caso, el juicio sobre la suficiencia de la motivación es circunstancial. No puede ser apreciado apriorísticamente, sino que requiere examinar el proceso concreto para determinar, a la vista de las circunstancias concurrentes, si se ha cumplido o no con tan esencial requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero, F. 3 ; 139/2000, de 29 de mayo, F. 4 ; 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo , así como SSTS 464/2019, de 17 de septiembre y 706/2021, de 19 de octubre ).

Ahora bien, tan ineludible exigencia "no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución " ( sentencias 297/2012, de 30 abril ; 523/2012, de 26 de julio ; 13/2016, de 1 de febrero ; 26/2017, de 18 de enero y 856/2021, de 10 de diciembre ).

[...]

Como hemos dicho, también, en las sentencias de esta Sala 283/2008, de 5 abril ; 577/2011, de 20 julio 277/2016, de 25 de abril y 430/2020, de 15 de julio , entre otras:

"[...] cabe admitir la existencia de motivación suficiente cuando la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al resultado o solución contenidas en la parte dispositiva [...] la motivación desacertada habrá de ser combatida a través de los oportunos motivos de casación puesto que la propia posibilidad de calificación sobre su desacierto pone de manifiesto que la motivación existió ..."".

En el presente caso, no existe falta de motivación por cuanto de la simple lectura de la sentencia dictada por la Juez de instancia se pueden conocer las razones de la decisión tomada; cuestión distinta es que ésta no satisfaga a la parte apelante.

Ello es así porque la resolución de instancia explica el proceso que conduce a la decisión tomada, con exteriorización de las razones por las que entiende la procedencia de declarar ilícita la retención de los menores realizada por la ahora apelante, acordando por ello el retorno de los menores a su residencia habitual sita en Escocia, sin perjuicio de que la madre también pueda regresar para seguir ostentando la patria potestad conjunta con el progenitor.

En definitiva, lo que se considera erróneo en el criterio adoptado por la Juez, lo cierto es que se refiere a una cuestión de valoración jurídica y no de ausencia de motivación suficiente.

Por otro lado, el procedimiento se ha desarrollado con todas las garantías lo que supone que no puede prosperar la indefensión alegada porque el artículo 24 de la Constitución no se ha visto vulnerado.

Todos los argumentos anteriormente citados llevan a que se desestimen los motivos planteados sobre incongruencia omisiva, falta de motivación de la sentencia y vulneración del articulo 24 de la Constitución española por cuanto la sentencia de primer grado no adolece de ninguno de los defectos enunciados.

CUARTO.- Motivo primero.- Sobre el error en la valoración de la prueba ( por hechos no tenidos en cuenta por la Juez de instancia).

Moitivo Segundo B) Sobre la Contravención del principio de interés superior del menor recogida en la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de protección jurídica del menor, y de la Convención sobre los Derecho s del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989.

Motivo tercero.- Sobre las excepciones al retorno inmediato según los artŽ. 12 , 13 y 20 del Convenio de La Haya que deben tenerse en cuenta por el Tribunal.

Sobre la valoración de prueba en segunda instancia, como destaca la STS de 4 de Diciembre de 2015, recurso 1468/2012 " En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ".

De igual forma la sentencia del TC nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 : "... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )".

A lo anterior se suma que, dado que los preceptos de la LEC relativos a las pruebas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión del juzgador debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo. Y que como señala la STS 681/2020, 15 de diciembre de 2020, rec. 1589/2019 "no es admisible un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre ), y menos aún mediante la cita de normas de prueba no tasadas [...]".

Sentado lo anterior, a la luz de la doctrina expuesta y del nuevo examen de la prueba practicada, esta Sala no aprecia motivos que justifiquen la sustitución del criterio imparcial y ponderado de la Juez de instancia por el subjetivo de la parte recurrente dado que no aportarse razones objetivas que hagan manifiesto el error valorativo, como a continuación se verá al valorar la Sala de nuevo la prueba practicada tras el examen de la misma realizado en apelación.

QUINTO.- Los motivos Segundo B) y Tercero se resolverán conjuntamente por estar interrelacionados.

Moitivo Segundo B) Sobre la Contravención del principio de interés superior del menor recogida en la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de protección jurídica del menor, y de la Convención sobre los Derecho s del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989.

Motivo tercero.- Sobre las excepciones al retorno inmediato según los artículos 12 , 13 y 20 del Convenio de La Haya que deben tenerse en cuenta por el Tribunal.

El Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, del que son parte como Estados el Reino de España y Reino Unido, establece en su articulado, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

Artículo 1.

"La finalidad del presente Convenio será la siguiente:

a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante.

b) Velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados Contratantes se respeten en los demás estados contratantes ".

A su vez, el artículo 3 del citado Convenio, precisa que:

"El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención".

El artículo 8 del Convenio establece que:

"Toda persona, Institución u Organismo que sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o retención con infracción del derecho de custodia, podrá dirigirse a la Autoridad central de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro Estado Contratante, para que, con su asistencia, quede garantizada la restitución del menor".

El artículo 10, por su parte, dispone:

"La Autoridad central del Estado donde se encuentre el menor adoptará o hará que se adopten todas las medidas adecuadas tendentes a conseguir la restitución voluntaria del menor".

EL artículo 12 del Convenio, dice:

"Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.

La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.

Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de retorno del menor".

El artículo 13 del Convenio, que trata sobre las excepciones, preceptúa:

"No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:

a) La persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención.

b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Al examinarse las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor".

Artículo 19.

"Una decisión adoptada en el marco del presente Convenio sobre la restitución del menor no afectará a la cuestión de fondo del derecho de custodia."

Artículo 20.

"La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales."

Por último señalar que el motivo de oposición no podrá determinar la denegación de la restitución conforme a lo dispuesto en el art. 11.4 del Reglamento 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2.003, que establece que:

" Los órganos judiciales no podrán denegar la restitución de un menor basándose en lo dispuesto en la letra b) del art. 13 del Convenio de La Haya de 1.980 si se demuestra que se han adoptado las medidas adecuadas para garantizar la protección del menor tras su restitución".

Decisión de la Sala.

Tras el análisis de la prueba practicada, entendemos que procede que confirmemos la sentencia de instancia porque los Fundamentos contenidos en ella son acordes con el Convenio de La Haya ( arts. 1 y 3) que determina qué debe ser considerado como traslado ilícito de los menores.

La sentencia dictada analiza detalladamente la prueba de documentos, interrogatorio, informe psicosocial y exploración de los menores resultando acreditado que la madre, en el mes de mayo de 2023, se trasladó a vivir desde Escocia a España con los tres hijos menores sin consentimiento ni conocimiento del padre.

Se alega por la recurrente que la razón del traslado fue a causa de los malos tratos que ella sufría por parte de su pareja. Sin embargo, dicho extremo no se acreditó en primera instancia y el Fiscal ya dijo en el informe aportado ante el Juzgado ( durante el desarrollo del procedimiento en primera instancia) que la excepción de retorno por malos tratos no estaba justificada ya que la atención que ella dice que recibió en un organismo escocés no se acreditaba.

El informe psicosocial por otro lado, concluye cuando trata sobre la situación de los menores en Escocia, que éstos tenían arraigo allí, tenían una situación de trato y relación normalizado con ambos progenitores, encontrándose perfectamente adaptados en el colegio de Escocia.

La resolución, tal como hemos indicado, motiva suficientemente y explica como la apelante traslada a los menores desde Escocia a España en mayo de 2023 sin consentimiento ni conocimiento del progenitor que ostenta la patria potestad junto con la madre y no fue consultado, perjudicando con ello la relación paterno- filial que vulnera el interés superior de los menores, dado que impide una relación normalizada de éstos con su padre.

Como bien indica la Juez de instancia según la prueba practicada en primera instancia que no se ha visto desvirtuada en esta alzada, se acreditan los hechos que se exponen seguidamente:

1) Don Norberto y doña Regina contrajeron matrimonio en Lima ( Perú ) el día 21 de abril de 2012, y con fecha de 20 de julio de 2017 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid, en autos seguidos al nº 134/17, la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, aprobándose con tal resolución el convenio regulador suscrito por las partes el día 11 de mayo de 2017. Sin embargo, la pareja se reconcilió con posterioridad y volvieron a convivir, naciendo el NUM000 de 2019 el hijo Carlos Alberto durante la etapa de la reconciliación y con posterioridad a la sentencia de divorcio.

2) En la sentencia de divorcio de 20 de julio de 2017 es cierto que se atribuyó a la Sra. Regina la guarda y custodia de los hijos Virtudes y Carlos Jesús, nacidos los días NUM001 de 2014 y NUM002 de 2016 respectivamente , siendo que la custodia del menor, Carlos Alberto no la tiene atribuida dado que nació con posterioridad a decretase el divorcio (concretamente nació el día NUM000 de 2019 como ya hemos indicado).El ejercicio de la patria potestad se estableció de manera conjunta por ambos progenitores en la sentencia de divorcio.

3)La familia se marchó a residir a Escocia en el mes de marzo de 2020 ( NUM003 DIRECCION002, NUM004, Escocia, Reino Unido) y estuvieron allí estado conviviendo hasta mayo de 2023, fecha en la que la Sra. Regina se vino a España a vivir, concretamente a Madrid, donde vive con sus hijos y sus padres.

4)En Escocia vivía junta toda la familia, por lo que el padre tenía plena relación con los hijos hasta que la madre se vino a España.

5)No se ha acreditado, que el Sr. Norberto haya hecho efectuado dejación de sus funciones para con los hijos: ni ha renunciado a la custodia del menor de los tres hijos ni se prueba que no haya realizado correctamente la patria potestad de sus tres hijos hasta el momento en que la madre decide venir a vivir a Madrid.

6)En el mes de mayo de 2023, la madre viene a vivir a España con los menores, sin consentimiento ni conocimiento del padre.

7) La madre, se opone a restituir a los menores a Escocia, alegando malos tratos hacia ella por parte del padre, Sr. Norberto. De la prueba practicada en autos no se desprenden dichos hechos, pues del Oficio librado a la Asociación " DIRECCION003", donde la madre manifestaba que se acreditarían los malos tratos por haber sido tratada en dicha clínica, no se desprende en absoluto que la madre haya sido objeto de malos tratos por parte del padre.

Tras los hechos antes analizados y la prueba obrante en autos, consideramos que no encontramos la existencia de grave riesgo para los menores , desde ningún punto de vista físico o psicológico, por el hecho de vivir en Escocia. Solamente se aduce que es la madre quien solicitó ayuda en la Asociación " DIRECCION003", siendo ésta una organización benéfica sin que conste la naturaleza y reconocimiento oficial de la misma. No se trata de un informe pericial elaborado con las garantías precisas ni que sea concluyente de ningún hecho, por lo que esa prueba no es suficiente para desvirtuar la concurrencia del presupuesto que motiva la solicitud de restitución.

Como hemos indicado en el apartado 5) de este Fundamento de Derecho, insistimos en que en el presente caso no se ha acreditado que el padre haya hecho dejación en sus derechos para con los hijos, en el momento del traslado ilícito, pues la madre los sacó del país sin su consentimiento, sin preaviso alguno, abandonando el domicilio familiar donde residía con los menores de un día para otro.

Es cierto que la madre aprovechó que tenía atribuida la guarda y custodia de dos de los hijos menores por resolución judicial, a pesar de que habían vuelto las partes a convivir y tener otro tercer hijo. No obstante, la madre era conocedora de que no podía modificar unilateralmente el lugar de residencia de los menores, puesto que la patria potestad de los hijos es conjunta y son decisiones (lugar de residencia de los hijos) que deben ser adoptadas de común acuerdo.

También se desprende de la prueba psicosocial que los menores, habiendo residido en Escocia desde marzo de 2020 hasta mayo de 2023, se encontraban perfectamente adaptados en el colegio, donde no tenían problemas y tenían relación permanente con el padre. Los menores fueron sacados por la madre de su entorno, trayéndolos a Madrid y separándolos del padre, perjudicando, por haberlo impedido, el normal desarrollo de la relación paterno filial pues existía una relación normalizada del padre con los hijos hasta que se vinieron de Escocia a España.

El informe psicosocial indica que en Escocia los menores realizaban sus actividades diarias de forma adecuada y, si bien era la madre quien se ocupaba de los cuidados cotidianos de los menores, el padre estaba presente en la vida de los hijos, aunque a veces viajara por trabajo; los hijos no sienten rechazo hacia ninguna de las figuras parentales.

Aunque consta en autos que los menores conviven en la actualidad con la madre y con los abuelos maternos y estarían bien atendidos y cuidados, no obstante, de la lectura del artículo 3 del Convenio debemos considerar que existe una retención de los tres hijos menores en España, por su madre, a partir de mayo de 2023, que debemos calificar como retención ilícita, por haberse producido la infracción del derecho de residencia de los menores, sobre el cual la madre no puede decidir unilateralmente, pues no reintegró a los menores a su lugar de residencia, que es Escocia.

Sobre la vulneración de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, la sentencia de instancia tampoco ha vulnerado la normativa de la Convención.

El artículo 9 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989 dispone:

"Los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos salvo que, sea necesaria en interés superior del niño".

En el presente caso, no concurre causa legal alguna para mantener la retención de los menores en España, sin que los documentos que se han presentado en esta alzada y que han sido analizados por la Sala en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución hayan servido para acreditar la existencia de alguna de las excepciones que contiene el Artículo 13 del Convenio de La Haya. La restitución de los menores no es contraria a los derechos del niño o a los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución.

En conclusión, considera la Sala que las denuncias por sí solas no acreditan la existencia de delitos a los efectos de lo que aquí se está resolviendo ni tampoco el impago de pensiones reclamado por demanda ejecutiva sirve para que se suspenda este procedimiento por cuanto ahora lo que resolvemos es la petición de retorno de los menores como consecuencia de la retención ilegal de la madre que trajo, como hemos indicado, a los menores a España desde Escocia donde tenían entonces el domicilio los menores, en mayo de 2023, sin el consentimiento ni conocimiento del progenitor y dado que tenían y tienen ambos progenitores la patria potestad conjunta, doña Regina habría necesitado el conocimiento y el consentimiento del padre para cambiar de residencia a los menores, cosa que no pidió nunca al padre, pues no se acredita tal hecho. .

No se ha acreditado la existencia de excepciones del artículo 13 del Convenio de La Haya; teniendo en cuenta que los menores han residido en Escocia desde marzo de 2020, donde tienen su entorno y ámbito natural en el que se encontraban perfectamente adaptados e integrados, que la madre ha decidido unilateralmente sobre el lugar de residencia de los menores, incurriendo con ello en retención ilícita de los menores, al ser perfectamente conocedora que no podía hacerlo, al tener ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad conjunta, que la madre ha puesto a los hijos en esta situación separándolos del padre de forma voluntaria, con el consiguiente perjuicio para ellos al haber dejado de ver a su padre con la frecuencia que lo hacía en Escocia, teniendo en cuenta la edad de los menores y que precisan de ambos progenitores para su adecuado desarrollo y en su interés, procede confirmar la sentencia de instancia y mantener la decisión de la Juez a quo consistente en que procede el retorno de los menores a su lugar de residencia en Escocia, todo ello, sin perjuicio de las acciones que ante los Tribunales escoceses, u organismos competentes, puedan ejercer las partes en ejercicio de sus derechos.

Por los argumentos expuestos, procede que desestimemos el recurso de apelación interpuesto y que confirmemos la sentencia de instancia en todos sus extremos.

SEXTO.- Costas de la alzada.

Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, se imponen las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,