Sentencia Civil 976/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1824/2021 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide fijar pensión de alimentos a favor de Florian, que el Sr. Geronimo deberá abonar, MIL QUINIENTOS EUROS MES donde se incluye universidad, y hasta que hijo sea independiente económicamente.

Y que pague el Sr. Geronimo a la progenitora el importe que corresponde del primer año de universidad de Florian es decir, que pague el 70% del total de curso, 13.167,20 euros.

Mantener pensión de alimentos a favor de Esther de 881 euros mes.

Los gastos extraordinarios de Florian, Eladio y Esther deben ser abonados conforme al 70% padre, abonando la Sra. 30% restante, teniendo gastos de máster de educación consideración de gasto extraordinario.

Fijar pensión de alimentos a favor de Eladio, que la Sra. debe abonar la cantidad 150,00 €/mes, y hasta que hijo sea independiente económicamente.

Se atribuya uso del domicilio a doña Virtudes al ser interés más digno de protección y querer hijos vivir con ella, Esther y Florian y se alega entre otras razones que e n el año fiscal 2012, el hoy apelado, don Geronimo, declaró que percibía la cantidad de 103.880,34 euros brutos anuales, de los cuales 78.539,34 euros correspondieron a sus ingresos percibidos a través de la Agencia Tributaria, y 25.331 euros a cursos que impartía en diversos centros privados. En 2019, sus emolumentos, se han incrementado, 156.238,78 euros, siendo netos 107.273,84 euros anual, 8.939,49 euros mes, incremento de 52.358,44 euros 50,40%, por lo que no cabe, concluye, modificar a la baja la pensión de alimentos de los hijos establecida en la sentencia de 9 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 29.

Explica que en 2012, doña Virtudes, percibió 47,561,26 euros, en 2019, percibió 59.886,25 euros, siendo sus ingresos netos de 44.908,91 euros, lo que significa que la Sra. Virtudes percibe una cantidad de 3.742 euros al mes.

Menciona Comunidad de propietarios: 302,02 €/mes, Agua: 153,02€/bimensual, Luz: 61,38€/mes, Gas: 263,61€/bimensual, Teléfono: 86,47 €/mes y que Esther, 24 años, realiza doble Máster en abogacía y asesoría jurídica de empresas, en IE, siendo coste anual de 25.700 euros,2.142 euros mes. Refiere que Florian, 18 años, estudia doble grado Administración de Empresas y Relaciones Internacionales en Instituto de Empresas, coste anual 18.810,28 euros,1.567,52 euros mes, Eladio, hace formación profesional en Instituto Público Virgen de la Paloma, 22 años, coste 16 euros mes.

Significa que el interesado da clases en centros privados, percibe aproximadamente 9.000 euros mes, y extenso patrimonio. Doña Virtudes percibe 3.742 euros, y añade que Florian tenía gasto de 689 euros mes, en actualidad universidad 1.567,52 euros mes.

Por su parte don Geronimo pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que el uso se atribuyó a los hijos menores de edad y a la madre por ser quien ostentaba la custodia, que la mayoría de edad alcanzada por los hijos es una variación objetiva y, por tanto, una alteración sustancial de las circunstancias, que deja sin efecto -argumenta- la atribución del uso a los hijos, pudiendo instarse un nuevo régimen de atribución a tenor de lo dispuesto en el artículo 96. 3º del Código Civil.

En el convenio regulador de separación, añade, procedieron también las partes a liquidar su sociedad legal de gananciales, adjudicándose por mitad el que fuera domicilio familiar sito en Madrid, CALLE000 nº NUM000 y el préstamo hipotecario que lo gravaba, que quedó totalmente amortizado el 30 de junio del año 2015, hecho -dice- no controvertido. Explica que los tres hijos han alcanzado la mayoría de edad y que el mediano, Eladio, reside de forma permanente con el padre desde 2017, siendo que el Sr. Geronimo lleva privado de sus facultades dominicales más de 11 años. Refiere que la Sra. Virtudes no solicitó la atribución del uso para sí, limitándose a interesar en su contestación que se desestimara la demanda y concluye que es extemporánea, que inmueble, valor, 1.200.000€, que ambos progenitores tienen ingresos suficientes, cada uno convive con un hijo mayor dependiente económicamente, que la hija Esther finalizó Master en Instituto de Empresa y trabaja en CECA MAGÁN, percibe 800€ mes.

Explica que el inmueble tiene 43 metros y que a fecha de interposición de demanda los tres hijos seguían en período de formación y continuaban siendo dependientes económicamente de sus progenitores, si bien en el momento presente Esther ha terminado formación, los hijos dejaron de ir al colegio privado, continúan formación académica de la siguiente forma: Esther cursa Máster, Eladio estudia en centro de formación profesional, con un coste inferior al de la universidad de su hermano. Florian ha comenzado doble Grado de ADE y Derecho en Instituto de Empresa.

Indica que el Sr. Geronimo abona 990,67€ mes, la suma de cantidades asciende a 1.314,25€ mes, cantidad a la que debe añadirse coste de gastos del hijo cuando esté en compañía del padre.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos, en orden a su modificación, de los hijos de 27, 24 y 21 años de edad, como nacidos el NUM001 de 1996, el NUM002 de 1999, el NUM003 de 2002. Y asimismo se recurre la medida relativa al uso y disfrute de la vivienda familiar.

Por sentencia de fecha 14 de febrero de 2011, dictada en procedimiento de mutuo acuerdo, se decretó la separación conyugal aprobándose el convenio regulador de 29 de diciembre de 2010.

El convenio dispuso que los hijos quedarían bajo la custodia de la madre en cuya compañía vivirán residiendo con ella en el domicilio familiar...

El padre entregará a la madre, en concepto de pensión de alimentos para los hijos la cantidad de 800 euros mensuales para cada uno de ellos ..... y se decía que incluía colegio, gastos de inscripción, uniformes y comedor, libros - excepto los de verano- y los de carácter extraordinario, y autobús municipal de Esther así como manutención en vivienda conyugal, mantenimiento de la casa, comunidad de propietarios, jardinero, empleada de hogar, agua, gas, electricidad, teléfono y servigas, vestimenta y clases de baile de Esther; y los gastos extraordinarios se abonarían en 63,20 euros por el padre y el 36,80 euros la madre. Y respecto del domicilio se dijo expresamente que se atribuye a los hijos y a la madre por ser quien ostenta la custodia de los menores ...

En aquel convenio se procedió a inventariar los bienes de la sociedad legal de gananciales y se adjudicó a cada cónyuge el 50% de la vivienda en cuestión.

En el mismo orden cosas hay que significar que el matrimonio se disolvió por sentencia de divorcio contencioso de fecha 9 de abril de 2013. Y en ella se dijo que los ingresos netos del padre en 2011 fueron de 103.880,34 euros y de la madre de 37.501, 94 euros y por lo que ahora importa se mantuvieron las medidas del convenio regulador.

Dispone el artículo 775 de la LEC., en orden a la modificación de las medidas definitivas que:

1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

2. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770. No obstante, si la petición se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, regirá el procedimiento establecido en el artículo 777.

3. Las partes podrán solicitar, en la demanda o en la contestación, la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior. Esta petición se sustanciará con arreglo a lo previsto en el artículo 773.

Y hay que recordar, en este punto, las recientes reformas legislativas tras las que es fundamental el contenido del actual artículo 90 del Código Civil punto 3 según el cual : Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges...

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" del C.C., en lo que concierne a los alimentos y uso de la vivienda, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, -en los términos ya acordados en la primera instancia- que se remontan a las sentencias dictadas en anteriores pleitos matrimoniales, tal y como se han reseñado.

Y es así que, a la vista de estos postulados normativos, existen cambios esenciales, debiendo significar que ambas partes acuerdan en mayo de 2020 realizar el pago del Master de Esther, en Abogacía y Asesoría jurídica de empresas del Instituto de Empresa, al considerarlo gasto extraordinario, de forma prorrateada, correspondiendo el pago del 63,2% al padre, y a doña Virtudes el 36,8%, abonando el padre 16.242 euros y la madre 9458 euros.

Consta que Eladio tiene un gasto por curso del Ciclo Formativo de Grado Superior Gestión del Agua de 3 271,70 bonificado por familia numerosa general en un 50% y una subvención de la CAM de 1435,85 euros, abonando 200 euros, según la certificación del IES "Virgen de la Paloma".

Respecto de Florian, conforme a las previsiones del artículo 217 de la LEC., aparece probado que está matriculado el 1ª año del Dual Business int Relation Eng siendo el coste de matrícula de 15890,28 euros anuales

Y Esther, como se decía, realiza doble Máster en Abogacía y Asesoría Jurídica de Empresas para la convocatoria de septiembre de 2020 con coste de 35000 euros, teniendo un descuento de 10500, que se abona conforme a lo establecido entre las partes según el prorrateo que se ha reseñado.

A fin de establecer una comparativa Eladio en el curso 2012-13 tenía un gasto escolar de 7012 euros anuales, Esther en ese mismo año escolar tuvo gastos de comedor de 182 euros, 725 euros de enseñanza, de transporte ida y regreso de 185 e ida o regreso 110 euros, y Florian en ese mismo curso de 2012-13 tuvo un gasto escolar de 7331 euros.

De esta forma es claro que se produce un cambio sustancial en los gastos educativos de los hijos siendo significativo que los nuevos son asumidos por los progenitores en los términos acordados.

En la otra variable distinta a las necesidades de los hijos, la concerniente a los ingresos de las partes el IRPF del padre del año 2020 arroja un rendimiento neto de 140.504,45 euros y una cuota resultante de autoliquidación de 40.377,95 euros.

En el año 2013 los datos eran de 121.035,74 euros y por el segundo concepto 39.513,25.

Doña Virtudes en el Año Fiscal: 2019 tuvo RETRIBUCION: 61,659.07€ RETENCION: 14,977.34€ y GASTOS DEDUCIBLES: 1,772.82€.

Don Geronimo Año Fiscal: 2019, RETRIBUCION: 104,942.49€ RETENCION: 29,111.20€, GASTOS DEDUCIBLES: 2,252.46€, ESTUDIOS FINANCIEROS VIRIATO SL, RETRIBUCION: 33,548.75€ RETENCION: 5,032.32€, CENTRO EUROPEO DE ESTUDIOS Y FORMACION, RETRIBUCION: 12,160.00€, RETENCION: 1,824.00€, AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRI RETRIBUCION: 4,200.00€, RETENCION: 1,165.09€, GLOBAL ALUMNI EDUCATION, S.L., RETRIBUCION: 3,040.00€, RETENCION: 456.00€, AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRI, RETRIBUCION: 798.97€, CLAVE: F - CURSOS, SEMINARIOS, OBRAS ARTÍSTICAS, RETRIBUCION: 600.00€, RETENCION: 90.00€.

Y la declaración fiscal del año 2019 del mismo refleja un rendimiento neto de 154.238,78 euros y una cuota resultante de autoliquidación de 48964,94 euros, y los de la madre un rendimiento neto de 57.886,25 euros y una cuota resultante de autoliquidación de 13.188,42 euros.

Según lo expuesto es claro que se modifican las retribuciones en ambos progenitores de forma semejante de manera que la diferencia entre las capacidades de uno y otra es aproximadamente similar a la que tenían al tiempo del divorcio, según se hizo constar en la sentencia indicada, no constituyendo por lo tanto un cambio sustancial a los efectos que nos ocupan.

Y en lo concerniente a las necesidades de los hijos el cambio ha de valorarse conforme a las consideraciones que se hacen en la sentencia apelada en cuanto, como ya se ha explicado, ambas partes asumen en la proporción que han pactado el nuevo gasto extraordinario en la formación y educación de la prole, siendo procedente, por lo tanto, el abono de la pensión en la cantidad establecida, y ello sin perjuicio de las nuevas modificaciones que en la situación se constaten, a dilucidar en el procedimiento correspondiente.

En este extremo procede mantener lo acordado respecto a las pensiones no siendo pertinente modificar lo acordado ni la medida de los gastos extraordinarios.

Por lo que se refiere a la vivienda hay que traer a colación lo establecido en la sentencia del TS de 27 de septiembre de 2017 según la cual:

La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio ). Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ). Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al "cónyuge no titular" (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio ). Al considerar que el hecho de ser la esposa titular del interés más digno de protección permite adjudicarle sin límite de tiempo el uso de la vivienda familiar, la sentencia recurrida infringe la doctrina de la sala (reiterada en las sentencias 73/2014, de 12 de febrero , 176/2016, de 17 de marzo , 31/2017 , 33/2017 y 34/2017, de 19 de enero y 390/2017, de 20 de junio ). CUARTO.- Por todo lo expuesto, se estima el motivo del recurso, se casa la sentencia recurrida en el extremo concreto referido a la atribución del uso de la vivienda familiar y la sala, en funciones de instancia, declara que procede establecer una limitación temporal al uso de la vivienda, que se fija en un año a contar desde esta sentencia. En el caso, la demandante ha venido disfrutando ya del uso de la vivienda hasta ahora, pues el auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de 23 de junio de 2014, sobre pieza de medidas provisionales coetáneas, refiere que las partes alcanzaron un acuerdo por el que se atribuía el uso del domicilio familiar a la Sra. Antonia , debiendo abandonar el Sr. Casiano la vivienda antes del 1 de julio de 2014. Puesto que la demandante cobra una pensión compensatoria y comparte la titularidad de bienes con el esposo, entre los que se incluye la vivienda familiar, de carácter ganancial, la liquidación de la sociedad y la venta de la vivienda reportará a ambos un ingreso y cabe concluir que permitirá a la demandante acceder a una vivienda.

Es claro que a la vista de los datos económicos anteriormente expuestos y siendo ya los hijos mayores de edad, procede confirmar en este extremo la sentencia apelada significando que el contrato de arrendamiento de una vivienda por un alquiler de 1700 euros al mes, tras la salida del domicilio conyugal el 27 de agosto de 2021, según se documenta en el procedimiento constata que la interesada cubre su necesidad de alojamiento fuera del inmueble familiar, cuya adjudicación definitiva o venta a un tercero permitirá a los interesados, en su caso, la adquisición de otra vivienda.

En lo que concierne a la pretensión relativa al pago por el Sr. Geronimo a la progenitora del importe que corresponde del primer año de universidad de Florian es decir, que pague el 70% del total de curso, 13.167,20 euros es lo cierto que tal solicitud no se formula en el suplico del escrito de reconvención que se formula a la demanda pero, en todo caso, es una cuestión a dilucidar en el procedimiento de reclamación correspondiente, sin que proceda en este escenario procedimental atender esa petición.

Procede por todo ello confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.