Sentencia Civil 115/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 145/2023 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda formulada por el ahora apelado y declara la nulidad por usurario del contrato de tarjeta de crédito tipo revolving celebrado entre aquél y la entidad financiera Wizink Bank, condenando a ésta a reintegrar a la parte las cantidades abonadas que excedan del principal prestado, más los intereses legales, así como a abonar de las costas. La representación de la demandada en la instancia se alza en apelación en solicitud de un pronunciamiento por el que, con revocación de la sentencia de instancia, se desestime la demanda con imposición al demandante de las costas, todo ello con fundamento en error en la valoración de la prueba.

En esencia, y tomando como referencia la línea marcada por el Tribunal Supremo a partir de la sentencia nº 258/23, de 15 de febrero, la apelante niega que el interés pactado exceda de seis puntos respecto del índice publicado por el Banco de España en la fecha de la contratación (octubre de 2013). En efecto, siendo la TAE pactada del 26,82% y el TERD contenido en el boletín estadístico publicado por dicha entidad para 2013 del 20,68%, la diferencia sería de 6,14%, que con la oportuna corrección correspondiente a las comisiones determinaría que no se superase en ningún caso el 6%.

SEGUNDO.- No falta razón a la recurrente.

Como hemos dicho en nuestra reciente sentencia de 12 de los corrientes (Rollo 127/23) a propósito de un caso sustancialmente igual al que ahora nos ocupa, "El Tribunal Supremo en su sentencia del Pleno núm. 258/2023 de 15 de febrero , fijó en seis puntos porcentuales la diferencia entre el interés normal del dinero, esto es el tipo publicado en el boletín estadístico del Banco de España, y el fijado en el contrato, a partir de la cual el tipo de interés debe considerarse usurario. Criterio que puntualiza en el sentido de indicar que el porcentaje se incrementará en 20 o 30 centésimas cuando el índice de referencia utilizado sea un TEDR y no una TAE, como ocurre hasta el momento en los índices de los boletines estadísticos publicados por el Banco de España. La razón estriba en que: "la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos)".

Concretamente dice la sentencia del Tribunal Supremo citada en la nuestra:

" Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras".

En el caso que ahora nos concierne, y para el caso de aplazamiento del pago de lo dispuesto mediante la tarjeta contratada (existe la posibilidad de pagar sin aplazamiento), se fija un TIN del 24%, que se corresponde a la TAE 26,82%, al tiempo que, en anexo, se establecen una serie de comisiones por diversos conceptos. Aunque no se nos indica la repercusión de estas comisiones en el cálculo de la TAE, por lo que se desconoce su concreta incidencia, no existe referencia alguna que nos permita sospechar que resulta inapropiado el diferencial al que se refiere el Tribunal Supremo. Aún fijándolo en el mínimo, el 0,20%, el resultado de a su adición al TERD reduciría la diferencia entre éste y la TAE a menos 6 puntos, lo que impide considerar que el interés remuneratorio es usurario.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado, lo que conlleva analizar las pretensiones alternativamente contenidas en la demanda que no han sido abordadas por la sentencia de instancia, a saber: la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio y el propio sistema de amortización "revolving" por no superar el control de transparencia. Y, en su caso, las pretensiones formuladas de manera subsidiaria respecto a la anterior alternativa, concretamente la nulidad por abusividad de las cláusulas relativas a: 1- la comisión por reclamación de cuota impagada; 2- la comisión por exceso del límite a disponer; 3- la suscripción de un contrato de pago protegido.

TERCERO.- Se alega por la parte demandante que la cláusula de los intereses remuneratorios no supera el control de incorporación ni de transparencia; que nos encontramos ante un contrato redactado en letra casi ilegible y, además, incomprensible pues se trata de cláusulas ambiguas y complicadas.

Hay que recordar previamente que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo, por lo que, tal como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio y 14 de diciembre de 2017, las cláusulas que se refieren a su modo de determinación afectan a los elementos esenciales del contrato que configuran su objeto principal. Por tanto, en principio no cabría como regla general realizar un control de abusividad. Sin embargo, dada la naturaleza de condición general de la contratación de la cláusula reguladora del interés es admisible la posibilidad de someterla a un doble control de transparencia. El primero, de carácter formal, llamado de incorporación, consiste en el mero filtro de la inclusión en el contrato, el conocido como control de incorporación. El segundo de carácter material o de transparencia en sentido estricto, como presupuesto del juicio de abusividad que ampara los derechos del consumidor, significa que el adherente conoce o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado (la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener), como la "carga jurídica" del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo). Respecto al control material la sentencia núm. 314/2018 de 28 de mayo del Tribunal Supremo señala que: " El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula".

De acuerdo con la jurisprudencia, el examen del control de transparencia se sujeta a las siguientes pautas: Primera. - Tratamiento adecuado de la cláusula en el contrato de modo que no pueda pasar inadvertida para el consumidor. No es aceptable que la entidad financiera otorgue un tratamiento secundario en el contrato a la cláusula de los intereses remuneratorios en el contrato de préstamo, postergándola a un simple inciso dentro de un extenso cúmulo de menciones y datos de las condiciones generales del préstamo que dificultaban la comprensión efectiva de la realidad, de modo que quede enmascarada, lo que ocurre cuando no consta en un apartado distinto, separada de las demás, o no esté destacada por el tipo de letra utilizado en el documento contractual (sentencias núm. SSTS 127/2019 y núm. 128/2019 de 4 de marzo de 2019, del Tribunal Supremo) Segunda.- Conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, sentencias de 30 de abril de 2015, 20 de septiembre de 2017 y 3 de marzo de 2020 debe analizarse si la cláusula cuestionada posibilita que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras. Lo determinante es que, en atención al conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, pueda comprobarse que se facilitó al consumidor la información necesaria para que pudiera conocer y evaluar el coste total del préstamo. Tercera. - La oscuridad de la cláusula no deriva de la complejidad de la cuestión regulada por razón de la materia, sino de la propia redacción de la cláusula. Como dice la sentencia núm. 207/2023 de 17 de abril de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 6ª, "no por ello puede tachárselas de oscuras o ininteligibles; ello es así porque el control de transparencia vela por que el condicionado controvertido no añada una complicación adicional innecesaria a lo que de por sí ya resulta complejo, y sirve para sancionar aquellas cláusulas que desvirtúen, oscurezcan o difuminen de cualquier otro modo la información relevante sobre el coste total del crédito, pero no puede trascender de esos límites". A propósito de la complejidad y el deber de información, el incumplimiento de estos deberes no conlleva la nulidad radical de la cláusula ni del contrato, aunque sí puede incidir en la apreciación del error vicio, pero la nulidad tiene que referirse a la totalidad del contrato y no sólo a la cláusula que contiene el derivado implícito que era el objeto de la demanda. Como dice la sentencia núm. 346/2023 de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª: "No se trata de examinar la percepción del crédito revolving por el consumidor, lo que afecta al contrato mismo, no a la cláusula de interés remuneratorio. El Tribunal Supremo ha destacado la diferencia entre la nulidad de las condiciones generales de contratación y el error vicio del consentimiento, entre otras muchas, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio ". De otro lado, sentencia núm. 538/2019, de 11 de octubre del Tribunal Supremo indica que el mero hecho de que se trate de una cláusula larga no determina por sí su falta de transparencia, si esta extensión, además de venir justificada por la necesidad de aportar una información completa, no sólo no complica su comprensión, sino que por su claridad asegura que el consumidor pueda entender mejor sus consecuencias jurídicas y económicas.

CUARTO. - En el caso que nos ocupa, se alega, en primer lugar, que la dificultad de comprensión del contrato por los términos financieros ininteligibles con los que es definido. Como dice la doctrina emanada de la Audiencia Provincial de Madrid el sistema revolving en su conjunto no adolece de falta de transparencia: "Su mecánica de funcionamiento es fácilmente comprensible para el consumidor medio: cuantas más disposiciones haga, se producirá un incremento, bien del número de cuotas, bien del importe de cada cuota. Cuestión distinta es que este sistema dé lugar a lo que la STS núm. 149/2020 de 4 de marzo denominó "deudor cautivo," en alusión a la prolongación en el tiempo que puede generar el sistema. Sin embargo, esta Sala ha declarado que este efecto no trae causa de la falta de transparencia del entramado contractual, sino que, en su caso, podría ser fruto de un vicio de consentimiento". (entre otras, sentencias núm. 904/2022 de 2 de diciembre, o núm. 289/2023 de 24 de marzo, o núm. 31 de marzo, todas ellas de la sección 28ª). Analizado el contrato, en especial el clausulado relativo a costes del crédito, comprobamos que la determinación del interés por pago aplazado está contenida justo al pie del mismo, junto a la firma del interesado, y de manera clara se indica que la TAE es del 26,82%. A ello precede un párrafo en el que se establece que es el cliente el que decide cómo pagar -el total, un porcentaje o una cantidad fija-, especificándose que el interés antes indicado lo es para la modalidad de pago aplazado, deduciéndose de forma clara que el aplazamiento se produciría si se optase por pagar un porcentaje o una cantidad fija y no el total dispuesto.

Es en el reglamento de la tarjeta de crédito que sigue donde se previene el modo del cálculo del tipo de interés, concretamente en el apartado "Modos de Pago", que distingue entre "Pago Total" y "Pago Aplazado", añadiendo la fórmula de cálculo de los intereses correspondientes a esta última modalidad.

Es suma, la cláusula que establece la TAE no ofrece dificultades de comprensión material. Su indicación en el contrato de crédito reviste una importancia esencial por cuanto permite que el consumidor valore el alcance de su obligación. El contrato, pues, permitía al consumidor formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se derivarían para él en el supuesto de que decidiera no abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes y optar por el pago aplazado en las diversas modalidades que se le ofrecían. Es decir, el consumidor era conocedor del elevado tipo de intereses del aplazamiento de los pagos a crédito, por lo que, de haber aplicado una diligencia media, hubiera sido consciente de los límites adecuados en el uso del crédito para impedir que los intereses se disparasen.

Se da la circunstancia de que el apelado ha venido haciendo uso de la tarjeta desde su contratación durante, al menos, seis años, habiendo optado por la modalidad de pago de una cuota fija que asciende a 50€. En la factura correspondiente al período 17/6 a 16/7/19 seguía con tal modalidad de pago pese a que, por efecto de las disposiciones anteriores, había dispuesto de un crédito de 8251,96€, resultando obvio para cualquier persona sin distinción de formación que abonando 50€ al mes nunca podría pagar la cantidad ya dispuesta con más los nuevos intereses que se generarían.

QUINTO.- Se denuncia por la defensa del apelado que el tamaño letra es mínimo, lo que impide su comprensión.

Sobre esta cuestión, tras la promulgación de la Ley 4/2022, de 25 de febrero de 2022, el segundo inciso del apartado b) ha quedado redactado de la siguiente forma: "En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura". Las previsiones legales sobre el tamaño de la letra están vigentes desde la ley 3/2014, de 27 de marzo, aplicable a contratos celebrados con posterioridad al 13 de junio de 2014, pero los requisitos de transparencia, claridad, concreción, sencillez y legibilidad de las cláusulas no negociadas individualmente ya se recogían en los artículos 10 núm. 1 LGDCU y 5 núm. 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. Conforme al artículo 7 de la LCGC, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato ni las que sean ilegibles. Y el artículo 80 núm. 1 apartado b) del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que las cláusulas no negociadas individualmente, han de reunir una serie de requisitos, entre otros, "Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura".

En el caso que nos ocupa, la letra utilizada no impide la lectura comprensiva del contrato, aun cuando por su uniformidad y no por su tamaño presente alguna dificultad si no se dispone de un dispositivo de aumento.

Ahora bien, el único dato con el que cuenta este Tribunal deriva del contenido del documento tomado del expediente electrónico, cuyo tamaño no es necesariamente coincidente con el real. Se desconoce si fue transmitido en formato electrónico. Por ello, como ya hemos tenido ocasión de decir en otras ocasiones, -por todas, sentencia núm. 53/2023 de 10 de julio de esta Sección-: "...no podemos afirmar que el tamaño de la letra determinase la imposibilidad de la lectura adecuada del documento en cuestión. Con tal premisa, no puede decirse que se haya incumplido el requisito de incorporación de la cláusula. En este sentido la sentencia núm. 314/2018, de 28 de mayo del Tribunal Supremo consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que vercon el control de transparencia y no con el de inclusión".

En definitiva, la cláusula relativa al interés remuneratorio, así como el sistema -"revolving"- en que se inserta son válidos.

SEXTO.- La sentencia del Tribunal Supremo nº 566/2019, de 25 de octubre, argumenta:

" Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática".

Precisamente, en apoyo de la decisión contenida en la sentencia del Tribunal Supremo citada, se dice en ella:

" En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

" A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva".

"Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

En nuestro caso, la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, a cuya redacción es aplicable lo dicho anteriormente respecto a la letra, no cumple con los parámetros de la Memoria que se menciona en la sentencia anterior pues está prevista para el simple caso del impago, sin que retribuya servicio alguno, no habiéndose acreditado por parte de la entidad apelante que así haya sido.

Por lo que respecta a la comisión por exceso de disposición, tampoco se acredita la razón por la que deba ser retribuido pues el exceso de disposición no conlleva en sí mismo gestión adicional alguna por parte del prestamista que, en cambio, se beneficia de los intereses correspondientes a la cantidad dispuesta sin que, pese a poder hacerlo, haya empleado mecanismo alguno que impida que se sobrepase el límite.

Por lo que respecta al seguro de pago protegido cuya improcedencia demanda el ahora apelado, es de ver que ni siquiera figura en los términos de las condiciones de uso de la tarjeta, por lo que no puede considerarse pactado y aceptado por el cliente.

En consecuencia, procede estimar la demanda en cuanto a los expresados particulares.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso de apelación conlleva dejar sin efecto la imposición de las costas de la instancia a la parte recurrente, sin haber lugar a imponerlas a parte alguna habida cuenta la estimación parcial de la demanda.

Tampoco se imponen las de esta alzada, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 394, 397 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,