Sentencia Civil 512/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 11, Rec. 563/2022 de 22 de diciembre del 2023

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO. -

Este procedimiento se inició por la demanda en solicitud de que se declare: la veracidad y la existencia de los vicios, patologías y defectos en el edificio objeto de esta litis, localizados en las fachadas y en su recubrimiento o revestimiento de morteros, declarando que son imputables a la mercantil promotora y garante del producto vendido, condenándole a ejecutar los trabajos y obras necesarios para reparar y reponer todos los defectos de construcción e instalación existentes en el edificio, en las fachadas, con plena remisión a la descripción realizada en el informe de los peritos de la parte actora. Subsidiariamente, se le condene al pago de la cantidad que resulte necesaria para tal restitución, esto es como mínimo la de 28.258,57€, para que la comunidad proceda a reparar, contratando libremente empresa y profesionales adecuados, así como proyectando y licenciando si fuere necesario, pudiendo ser la cantidad final mayor. Además se condene a la promotora demandada a pagar los gastos que se ocasionen por la redacción y legalización del proyecto de restitución o reparación de los defectos denunciados, así como los honorarios profesionales por la dirección de dichas obras de reparación, el estudio de seguridad y salud, demás documentos necesarios y las tasas e impuestos que se devenguen por las licencias de obras, ocupación de vía pública y demás que fueren de preceptiva obtención y/ o resulten necesarias para esta obra. Se condene a la demandada al pago de los intereses generados por las cantidades reclamadas con carácter de subsidiariedad, para el caso de tenerse que recibir el pago sustitutivo de la asunción de la obligación de reparar, y éstos a calcularse desde la interposición de la demanda y hasta el efectivo pago de las mismas. Se condene a la promotora demandada al pago de todas las costas del juicio habida cuenta de su temeridad y mala fe. En base a que: la mercantil Infoliva S.L., actuó como promotora del edificio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 esquina con Camí DIRECCION001, de la Font D ŽEn Carròs, solicitando licencia para obras mayores o licencia urbanística el 5 de diciembre de 2.005, la cual fue concedida por Resolución de fecha 11 de marzo de 2.006. El de recepción de la obra es de fecha 28 de mayo de 2.008, el certificado final del arquitecto proyectista es de fecha 22 de octubre de 2.008 y la licencia de primera ocupación es de fecha 15 de diciembre de 2.008. Se interpone en la demanda una acción contractual derivada del incumplimiento de los contratos de la promotora.

La demandada contestó la demanda defendiendo: en primer lugar, la excepción de cosa juzgada, así, existió un procedimiento anterior a instancia de la Comunidad de Propietarios contra la promotora demandada ( Juicio Ordinario nº 794/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gandia), por vicios de la construcción relativos a humedades por filtración de agua en el sótano y en una vivienda y olores en cocinas de viviendas, en el que se dictó sentencia de fecha 12 de junio de 2.019 con estimación parcial de la demanda. Para el caso de que se acepte a efectos dialécticos que los defectos que ahora se reclaman se hubieran manifestado el 23 de octubre de 2.018 y no en junio de 2.013, también operaría la preclusión y excepción de cosa juzgada, ya que pudieron ser alegados por la parte actora en el procedimiento anterior, ya que el acto juicio en dicho procedimiento se celebró el 12 de noviembre de 2.018 y pudo alegarlos entonces. Y si se toma la fecha del primer informe pericial como consecuencia de los nuevos defectos, de 12 de marzo de 2.019, también se hubiesen podido alegar en el procedimiento anterior por vía de diligencias finales. Sobre al fondo del asunto, se opuso por: la parte actora no trae al proceso los documentos en que la misma funda su derecho a la tutela judicial pretendida, cuáles son los contratos de compraventa entre promotor y propietarios, no indicando la disposición o cláusula contractual de los contratos de compraventa que han sido incumplidos. Por ello se considera que la Comunidad de Propietarios no está legitimada para reclamar por daños materiales en el edificio alegando incumplimiento contractual. Se impugna el informe pericial que se acompaña junto a la demanda. En todo caso se trata de pequeñas fisuras comunes en toda edificación, debidas al asentamiento de la edificación sobre el terreno en el que apoya, sin que sean debidas a ningún fallo de la estructura, y cuyas pequeñas fisuras han ido a más por falta de una adecuada conservación y mantenimiento por parte de la comunidad de propietarios. se aporta informe pericial en el que se valora la reparación de dichos defectos en 3.313,37 €; solicitando la desestimación de la demanda.

Se dictó Sentencia estimando la demanda al concluir en los últimos párrafos del fundamento de derecho séptimo: "... Por todo ello, al conceder mayor relevancia probatoria al informe pericial de la actora, se considera que las fachadas del edificio presentan una patología constructiva consistente en el agrietamiento de los cerramientos de fachada, debido a un defecto de apoyo de la fábrica de ladrillo cerámico en el canto del forjado, como consecuencia de una mala ejecución, permitiendo el vuelo excesivo de la fábrica provocando el pandeo de la misma. Y atendiendo a dicho informe pericial, los trabajos de reparación de dicha deficiencia se valoran en 28.258,57 euros. Por todo ello, apreciándose incumplimiento contractual de la promotora demandada, procede la estimación de la demanda y la condena a la demandada en los términos interesados en la demanda.".

Ante esta resolución la parte demandada, entendiendo que la sentencia no era ajustada a derecho y lesiva para sus intereses al amparo de lo dispuesto en los artículos 455 y 458 de la LEC, impugnando todos los pronunciamientos, interpuso recurso de apelación en base a los siguientes motivos: 1º) error de derecho. - Al haber cometido la sentencia recurrida el error de derecho consistente en la vulneración por no aplicación del artículo 400 en relación al artículo 222.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por concurrir en este supuesto la excepción procesal de cosa juzgada, debiendo haberse sobreseído el proceso y haberse producido la absolución de nuestra representada. 2º) Al haber cometido la sentencia error de derecho consistente en la infracción por falta de aplicación del principio de congruencia y de exhaustividad de las sentencias, siendo el tipo de incongruencia que se denuncia por omisión de pronunciamiento, con la consiguiente infracción del artículo 120.3 y artículo 24 CE, art. 11 LOPJ y el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haber omitido la sentencia y no haberse pronunciado sobre las cuestiones oportunamente planteadas por esta parte en la contestación a la demanda. 3º) Haber incurrido la sentencia impugnada en el error de derecho consistente en la vulneración del principio de seguridad jurídica y justicia material del artículo 9.3. de la constitución española. 4º) Al haber incurrido la sentencia impugnada en el error de derecho consistente en la vulneración del principio de prohibición de abuso de derecho y fraude de ley, con vulneración del artículo 11.2 LOPJ y artículo 247 LEC, y en general, el artículo 7.2 del Código Civil). 5º) Al haber cometido la sentencia el error de hecho consistente en considerar como causa exclusiva y única de los defectos reclamados, la defectuosa construcción del edificio y no haber considerado también como concausas importantes de la producción de dichos defectos, la falta de mantenimiento del edificio por parte de los propietarios, y el asentamiento natural del terreno. 6º) Al haber cometido la sentencia el error de hecho consistente en considerar como valoración de los defectos la cantidad que indica el perito de la actora, sin hacer en absoluto referencia ni haber considerado las alegaciones valorativas del perito de esta parte, con la consiguiente infracción del artículo 348 LEC. 7º) Costas.

SEGUNDO. -

- Motivo primero:

En este motivo el recurrente, en base a haber cometido la sentencia recurrida el error de derecho consistente en la vulneración por no aplicación del artículo 400 en relación al artículo 222.2 de la LEC, por concurrir en este supuesto la excepción procesal de cosa juzgada, ya que ha existido un procedimiento por vicios de la construcción contra mi representada interpuesto por la misma actora, procedimiento nº 794/2.017, la demanda, que se dirigía únicamente contra mi representada, se fundamentaba tanto en la acción contractual derivada de la promoción y venta de las viviendas, como en las acciones que prevé la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en su condición de agente interviniente en la edificación, reclamando daños y defectos de la construcción consistentes en humedades por filtración de agua en el sótano y en una vivienda, y olores en cocinas de viviendas, valorando la parte actora dichas reparaciones en la cantidad de 46.627,02€. Poco más de un año después de la terminación del anterior procedimiento (la fecha de la sentencia en dicho anterior procedimiento es de 12 de junio de 2.019) nos enfrentamos a un nuevo proceso en el cual la parte actora, ejercita la misma pretensión, cual es la reclamación por existencia de defectos de la construcción, pero basada en otros daños o defectos y basando la demanda en el presente procedimiento únicamente en la acción de responsabilidad contractual. I. Preexistencia de dichos defectos en junio de 2.013, como bien indica el perito de esta parte, en su informe pericial, los defectos que la parte actora reclama en el presente procedimiento. II. Si se acepta a los efectos puramente hipotéticos que los defectos que se reclaman se hubieran manifestado el 23 de octubre de 2.018 y no en junio de 2.013 fecha de visita por parte del arquitecto y del arquitecto técnico al edificio con ocasión de los nuevos defectos, incluso de este modo también operaría la doctrina de la preclusión y la cosa juzgada ya que dichos nuevos defectos pudieron ser alegados por la parte actora en sede del procedimiento anterior, puesto que el 23 de octubre del 2.018, esto es, tres semanas antes de la fecha de celebración del juicio, pero incluso teniendo en cuenta que en fecha 12 de marzo de 2019 ya disponían del informe pericial, también de ese modo la parte actora hubiera podido alegar dichos nuevos defectos por vía de unas diligencias finales, y sin embargo no se hizo.

- Decisión del Tribunal:

En este motivo, el recurrente ha planteado la excepción de cosa juzgada opuesta en primera instancia y desestimada por el Juzgador en el fundamento de derecho tercero.

Para resolver la vinculación de la cuestión litigiosa aquí planteada con lo resuelto en el anterior porceso se atiende a que, la LEC los artículos 222 y 400 regulan la excepción de cosa juzgada material, que impide atacar la resolución judicial de un proceso en otro posterior. La "rei iudicata" persigue que satisfecha la pretensión al resolverse el supuesto litigioso, no hay razón válida para que se vuelva a producir un nuevo pronunciamiento sobre la misma pretensión, evitando que controversias ya resueltas se vuelvan a plantear (función negativa). "La cosa juzgada material. Exige una serie de elementos para que pueda ser apreciada. Primero, la identidad subjetiva: afectará a las partes del proceso, dice el citado artículo 222 ,3º; es el mismo demandante contra el mismo demandado. Segundo: identidad objetiva, en el sentido de que se refiera al mismo objeto, lo que guarda relación con el último de los elementos. Tercero: identidad de la causa petendi, tal como dispone el artículo 222.2: alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, considerando como tales las peticiones de las partes y los hechos constitutivos de los títulos jurídicos que las fundamentan. Tal como dicen las sentencias de 13 de octubre de 2000 y la citada de 18 de junio de 2010 : "Efectivamente para que prospere la excepción de la cosa juzgada material, es doctrina jurisprudencial constante, es preciso que se den los siguientes datos: a) La existencia de un litigio distinto a aquél en que se alega, y b) La identidad de ambos litigios, la cual se determinará en una triple vertiente de identidades, como son las de las partes, las cosas y las acciones (por todas, las sentencias de 22 de junio de 1.987 , 18 de junio de 1.990 y 26 de noviembre de 1.990 )..." (Sentencia Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2012).

Ahora bien, lo que el recurrente planteó se enmarca en el ámbito del artículo 400 de la LEC: " 2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste"; en la idea de que planteada una primera pretensión por vicios constructivos contra la promotora, no está amparado que posteriormente, terminado el primer proceso, instar la misma pretensión aunque los vicios constructivos sean diferentes. En este sentido es constante la jurisprudencia que declara que: la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas ( Sentencia Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 2.002).

La aplicación de este precepto, como óbice a la pretensión de la demandante, choca con tres obstáculos: primeramente, que no se someten a enjuiciamiento los mismos vicios constructivos que se plantearon en el primer proceso, y por tanto no cabe extender la cosa juzgada éste, por la falta de identidad objetiva, la que no es discutida por el recurrente; en segundo lugar, que el que los artículos 222.2 y 400.2 de la LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior pero no a pretensiones que permanezca imprejuzgadas y respecto de las cuales no haya prescrito o caducado la acción ( Sentencia nº 829/2020 de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa Sección Segunda); y en último lugar, conforme los antecedentes fácticos, se coincide con el Juez de instancia sobre que: "... Así, la alegación de esas deficiencias en el proceso anterior no era posible al amparo del artículo 286 de la LEC , ya que dicho precepto se refiere a hechos nuevos de relevancia para la decisión del pleito y unas deficiencias constructivas distintas de las que eran objeto de enjuiciamiento en dicho proceso, no se trata de hechos nuevos de relevancia para la decisión del mismo. Y sin que tampoco sean de aplicación los artículos 426.4 y 433 de la LEC ya que dichos preceptos se refieren a alegaciones a efectuar en el acto de la audiencia previa o del juicio, y en la fecha de la audiencia previa no se tenía conocimiento de la existencia de los defectos en fachada, y tampoco en la fecha de celebración del juicio, teniendo en cuenta que la primera visita de los técnicos para examinar y determinar dichos vicios se produjo solo unos días antes de la celebración del juicio, emitiéndose un informe preliminar el 12 de marzo de 2.019, cuando ya se habían celebrado dichas actuaciones procesales en el proceso anterior. Por último, señalar que el artículo 435.2 de la LEC , que regula las diligencias finales, tampoco permitían a la parte actora en el proceso anterior, introducir en el mismo los defectos en fachada, ya que las pruebas sobre hechos relevantes deben entenderse relativas a los hechos relevantes de dicho proceso, y no a hechos distintos de los que son objeto del mismo..." (penúltimo párrafo del fundamento de derecho cuarto).

TERCERO.-

- Motivo segundo:

En este motivo, el recurrente, en base a haber cometido la sentencia recurrida error de derecho consistente en la infracción por falta de aplicación del principio de congruencia y de exhaustividad de las sentencias, siendo el tipo de incongruencia que se denuncia por omisión de pronunciamiento, con la consiguiente infracción del artículo 120.3 y artículo 24 CE, art. 11 LOPJ y el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haber omitido la sentencia y no haberse pronunciado sobre las cuestiones oportunamente planteadas por esta parte en la contestación a la demanda, que a continuación se indican: 1. por un lado, el hecho de que la parte actora no trae al proceso junto con la demanda, como prueba documental, los documentos en que la misma funda su derecho a la tutela judicial pretendida, cuáles son los contratos de compraventa entre promotor y propietarios, los cuales, según la parte actora, han sido incumplidos, siendo dichos documentos indispensables para fundamentar su reclamación por responsabilidad contractual. En relación con ello, la actora no indicó la disposición o cláusula contractual de los contratos de compraventa que ha sido supuestamente incumplida, y en qué sentido lo ha sido, sino que lejos de ello, la actora hace un uso genérico de la acción de incumplimiento contractual sin la subsunción o indicación de la cláusula contractual vulnerada,necesario para que el juzgador pueda valorar si efectivamente se ha incumplido el clausulado del contrato, en qué sentido se ha hecho y si dicho incumplimiento concreto de una disposición contractual convenida es suficiente para el nacimiento de responsabilidad contractual pretendida de contrario. 2- Por otro lado, el hecho de que la sentencia no se pronuncia sobre las causas de los defectos reclamados por la parte actora que esta parte indica en la contestación a la demanda, consisten en el asentamiento de la edificación sobre el terreno en el queapoya, unido a la falta de una adecuada conservación y mantenimiento por parte de la comunidad de propietarios.

- Decisión del Tribunal:

Este motivo del recurso no va a prosperar por siguientes razonamientos:

1º) Denunciando el recurrente la existencia de omisiones en cuanto no ha dado respuesta a objeciones opuestas por la demandada, esta cuestión debió plantearse al amparo del artículo 214 y 215 de la LEC, como pretensión de complemento de la sentencia al calificarla de defectuosa lo que no se efectuó en primera instancia.

2º) Aunque se aceptase la existencia de estas omisiones, atendiendo al suplico del recurso de apelación, que solo contiene solicitud de la revocación de la Sentencia de primera instancia con desestimación de la demanda, que procederá en el caso de apreciar los óbices opuestos por la parte demandada contra la pretensión de la demanda. Se califica este motivo de apelación de gratuito, por cuanto no persigue ningún tipo de pronunciamiento en referencia a las citadas omisiones ya que no plantea su nulidad por entender que aquella le ha producido indefensión al amparo del artículo 225.3 de la LEC, a pesar de los artículos que a su juicio han sido infringidos por la Sentencia, según se indica en el encabezamiento de este motivo del recurso.

3º) La Sala no aprecia la concurrencia de las citadas omisiones con la lectura de los fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, de la citada Sentencia, por cuánto no es necesario, para cumplir el requisito de congruencia del artículo 218 de la LEC, que se efectúe un expreso pronunciamiento sino que de la redacción de aquella pueda concluirse que no se han apreciado las citadas excepciones.

Todo ello, sin perjuicio del análisis fáctico y jurídico que hara esta Sala al enjuiciar el asunto debatido.

CUARTO. -

- Motivo Tercero:

En este motivo el recurrente, en base a haber incurrido la sentencia impugnada en el error de derecho consistente en la vulneración del principio de seguridad jurídica y justicia material del artículo 9.3. de la Constitución Española defendió que: de desestimarse el presente motivo, ello daría lugar a una situación completamente paradójica y exorbitante que entenderemos perfectamente si reducimos la situación al absurdo: si fuera posible iniciar un pleito diferente por cada vicio de la construcción, una edificación que presentara 10 vicios de la construcción distintos, daría derecho a la comunidad de propietarios a iniciar 10 pleitos por cada vicio de la construcción contra la promotora. Cada vicio de la construcción no puede tener un tratamiento jurídico- procesal distinto, todos los vicios existentes, han de reclamarse en un mismo procedimiento, con aplicación de la preclusión de hechos y fundamentos, se trata de vicios o defectos de la construcción amparados por el principio de agotamiento propio de la preclusión, estamos hablando de situaciones homogéneas, todos dichos vicios son vicios de la construcción, con naturaleza homogénea (humedades, olores en cocinas, fisuras, etc).

- Motivo cuarto:

En este motivo el recurrente defendió haber incurrido la sentencia impugnada en el error de derecho consistente en la vulneración del principio de prohibición de abuso de derecho y fraude de ley, con vulneración del artículo 11.2 LOPJ y artículo 247 de la LEC,y en general, el artículo 7.2 del Código Civil). Por cuanto la iniciación de procedimientos sucesivos, si no se basa en criterios razonables, sí podrá ser combatida invocándose la existencia de abuso de derecho o de fraude de Ley o procesal. Y ello por cuanto no es ciertamente de recibo someter a la otra parte a sucesivos procesos sin necesidad. Todo lo contrario, la Ley aspira a que los conflictos se solventen en un único procedimiento, generándose así lo antes posible la necesaria seguridad jurídica y quedando definitivamente zanjado el asunto con una única resolución judicial.

- Decisión del Tribunal:

Ambos motivos se van a analizar conjuntamente porque constituyen dos aspectos de una misma situación, en cuanto que ambos se sustentan en el hecho de que la demandante ha formulado sendas demandas por vicios distintos lo que considera el recurrente: por un lado, que atenta al principio de seguridad jurídica; y por otra parte que va contra la buena fe y constituye fraude de Ley.

Sobre el abuso de derecho y fraude de Ley: "... conforme al art. 6.4 del CC , los actos realizados al amparo del texto de una norma (norma de cobertura) que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él (norma defraudada), se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. Con respecto a la interpretación de dicho precepto hemos señalado en la sentencia 1169/2000, de 21 de diciembre , cuya doctrina reprodujimos en la más reciente sentencia 629/2021, de 27 de septiembre , que: ""[...] el fraude de ley, es sinónimo de daño o perjuicio conseguido mediante un medio o mecanismo utilizado a tal fin, valiendo tanto como subterfugio o ardid, con infracción de deberes jurídicos generales que se imponen a las personas, e implica, en el fondo, un acto 'contra legem', por eludir las reglas del derecho, pero sin un enfrentamiento frontal sino, al revés, buscando unas aparentes normas de cobertura o una cobertura indirecta, respetando la letra de la norma, pero infringiendo su espíritu, de forma que el 'fraus alterius o fraus homini' implica, con carácter general, un 'fraus legis', que requiere como elemento esencial, una serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violen el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la ley, como, con reiteración ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 6 de febrero de 1957 , 13 de junio de 1959 , 1 de abril de 1965 , 2 de mayo de 1984 , 1 de febrero de 1990 , 20 de junio de 1991 y 17 de marzo de 1992 ; con lo que se ha de ver si concurre o se halla ausente el presupuesto del denunciado fraude, que no es otro que el logro de un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico ..." (S. 29-7-96)". "Como señala, por su parte, la sentencia 422/2011, de 7 de junio : "No puede aceptarse los argumentos relacionados con el fraude de ley, el abuso del derecho o la buena fe, puesto que no se da el caso de que con vulneración del artículo 6.4 CC , se persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico", ni tan siquiera concurre un abuso objetivo de la norma de cobertura" . ( sentencia del Tribunal Supremo nº 2683/2023 de 29 de noviembre).

Y la Sala no se aprecia ni la infracción de la buena fe, ni el fraude de Ley, denunciado por el recurrente, si tenemos en cuenta que la acción del demandante al interponer una nueva demanda, contra la promotora y sobre la misma edificación, está amparada por haber aparecido nuevos vicios constructivos, cuya reclamación no pudo contenerse en el primer procedimiento. Por tanto, no nos encontramos ante una acción ejercitada en fraude de ley o contra la buena fe, teniendo en cuenta lo explicado al desestimar la excepción de cosas juzgada (planteaba en el primero de los motivos del recurso de apelación), ya que se sustenta en vicios constructivos aparecidos con posterioridad, por lo que la acción del actor está emparada por la tutela judicial efectiva, que excluye la infracción del principio de seguridad jurídica, ya que no puede quedar restringida mientras no prescriban las acciones y siempre que vayan apareciendo en la edificación nuevos vicios. Téngase en cuenta que su manifestación no puede ser prevista por la demandante, ya que nacen de la mala praxis constructiva de la constructora y que genera la responsabilidad de la promotora, cuestión ésta sometida a debate y que será analizada al examinarse el fondo de la pretensión.

QUINTO. -

- Motivo quinto:

En este motivo el recurrente defendió haberse cometido en la sentencia el error de hecho consistente en considerar como causa exclusiva y única de los defectos reclamados, la defectuosa construcción del edificio y no haber considerado también como concausas importantes de la producción de dichos defectos, la falta de mantenimiento del edificio por parte de los propietarios, y el asentamiento natural del terreno con la consiguiente infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual determina que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo evidente que dichos defectos se han producido también por dichas concausas, dada la antigüedad del edificio (que tiene más de quince años) y la falta de mantenimiento por parte de la comunidad de propietarios, la cual no ha demostrado ni siquiera intentado demostrar, un mínimo mantenimiento del edificio, siendo claro que un edificio necesita de un mantenimiento.

- Motivo sexto:

En este motivo el recurrente defendió haberse cometido en la sentencia el error de hecho consistente en considerar como valoración de los defectos la cantidad que indica el perito de la actora, sin hacer en absoluto referencia ni haber considerado las alegaciones valorativas del perito de esta parte, con la consiguiente infracción del artículo 348 de la LEC. La valoración de los defectos es el punto donde mejor se observa la parcialidad y la falta de credibilidad del perito de la parte actora, ya que el Sr. Administrador de la finca, manifestó en su declaración como testigo, que ambos trabajan siempre juntos, esto es, que todos los informes que necesita el Administrador, son encomendados siempre por este a dicho perito. En todo caso, la reparación de todos dichos defectos que reclama la actora está valorada en 3.313,37€, conforme indica el perito de esta parte, muy lejos de los 28.258,57€ que indica la parte actora.

- Sentencia de Primera Instancia:

El Juez de instancia sobre esta cuestión explicó: ".... Y si aplicamos las consideraciones expuestas al caso que nos ocupa, se considera que debemos conceder mayor relevancia probatoria al informe pericial de la actora, por las siguientes razones. En primer lugar por el hecho de que los peritos de la actora realizaron catas en la fachada, referidas en el informe pericial, lo cual permite determinar con mayor conocimiento la patología constructiva. Así, la realización de catas por los peritos de la actora, frente al perito de la demandada que no realizó cata alguna en fachada, y la apreciación de forma directa del revestimiento de fachada, permite determinar con mayor conocimiento la causa del vicio, frente a lo que se indica por el perito de la demandada, quién sin realizar cata alguna determina como origen de los vicios el asentamiento del edificio y una falta de conservación del mismo por parte de la Comunidad. Por el hecho de que los peritos de la actora realizaron catas, con la apreciación directa que ello supone, es por lo que se considera que en relación a la discrepancia entre los peritos relativa a la clase de ladrillos cerámicos utilizados en fachada, se debe estar a lo que se indica en el informe pericial de la actora, ladrillo de 4 cm, frente a ladrillo panal que se considera por el perito de la demandada. Y ello con la relevancia que supone para considerar, como se realiza en el informe de la actora, que la fábrica de ladrillo carece del apoyo necesario sobre el forjado, superando con creces el máximo permitido en cuanto al vuelo del ladrillo. Por todo ello, al conceder mayor relevancia probatoria al informe pericial de la actora, se considera que las fachadas del edificio presentan una patología constructiva consistente en el agrietamiento de los cerramientos de fachada, debido a un defecto de apoyo de la fábrica de ladrillo cerámico en el canto del forjado, como consecuencia de una mala ejecución, permitiendo el vuelo excesivo de la fábrica provocando el pandeo de la misma. Y atendiendo a dicho informe pericial, los trabajos de reparación de dicha deficiencia se valoran en 28.258,57 euros. Por todo ello, apreciándose incumplimiento contractual de la promotora demandada, procede la estimación de la demanda y la condena a la demandada en los términos interesados en la demanda". (fundamento de derecho séptimo).

- Decisión del tribunal:

Se resuelven conjuntamente los motivos quinto y sexto del recurso de apelación pues ambos inciden en la valoración pericial, ya que según se acepte el dictamen del perito del actor o el dictamen del perito de la demandada, la determinación del origen y las consecuencias económicas de los vicios constructivos será diferente.

Y dado que, según la demanda, aquellos estaban localizados en las fachadas y en el revestimiento de morteros, al ser una cuestión eminentemente técnica debe acudirse a los informes periciales aportados en las actuaciones ( artículo 335 de la LEC):

- El dictamen emitido por don Ricardo y don Rosendo (documento 10 de la demanda), que analizando los vicios constructivos consistentes en las fisuras y desconchados del revestimiento de mortero monocapa en las fachadas principales, concluyeron: - En el caso en el que nos encontramos, donde la hoja exterior apoya en todos los forjados de la planta, generalmente en una viga de hormigón, siendo revestido el canto del forjado mediante una plaqueta cerámica. Este apoyo de la hoja exterior de fábrica se considera, que al menos, ha de ser igual a las dos terceras partes de su espesor, para garantizar, por lo que respecta al apoyo, la estabilidad estática del muro, tanto frente a empujes horizontales (fundamentalmente de viento) como a efectos de la adecuada transmisión de las cargas verticales de su propio peso a la estructura resistente. Según el estudio realizado del apoyo de la hoja exterior se observa que la fábrica de ladrillo carece de apoyo necesario sobre el forjado superando con creces el máximo permitido en cuanto al vuelo del ladrillo. Inicialmente, en esta tipología de fachada, el ladrillo, que es de 11cm, se prevé que apoye unos 7,5cm sobre cada uno de los forjados quedando volado en los restantes 3,5 cm. No obstante, un simple desplome de un forjado a otro de 2 cm (error habitual al ejecutar las estructuras en los plomos de bordes de forjados), supone que, en vez de apoyar los 7,5 cm previstos la hoja exterior de ladrillo, apoye 5,5 cm de un total 11 cm, quedando dicha hoja en un claro desequilibrio. Cuando este error se produce en tramos, relativamente largos, de los bordes de los forjados y no se toman las debidas medidas correctoras, la hoja exterior del cerramiento no apoya debidamente en cada uno de los forjados produciendo una pérdida de equilibro de la hoja exterior, por lo que pandea y provoca las grietas descritas en los apartados anteriores. Para poder llegar al plano del vuelo de la fábrica se ha forrado el canto de forjado con un espesor excesivo, el revestimiento mediante plaqueta cerámica puede motivar, si no se ejecuta adecuadamente, el desprendimiento de las piezas, entre los motivos que influyen la aparición de estas anomalías, cabe destacar, la entrada en carga de las piezas debido al peso de la hoja del muro situado encima y las tensiones creadas entre elementos de naturaleza diferente (estructura- cerramiento). Actualmente la estabilidad de la plaqueta es más bien por apoyo en la fábrica inferior que por adhesión al forjado. Es durante la ejecución de la obra cuando, ante un cerramiento de estas características, hay que comprobar muy escrupulosamente, si el desplome de un forjado a otros deja un desequilibrio en algún tramo de la hoja exterior del cerramiento. En tal caso, la práctica habitual lleva a suplementar sobre el canto del forjado, un perfil angular o chapa plegada anclados al forjado para que sirvan de apoyo a la hoja exterior que de no colocarse dicho suplemento quedaría en claro desequilibrio. Po lo tanto, el pandeo observado en las fachadas se debe, sin duda, a un deficiente apoyo sobre los distintos forjados del edificio de la hoja exterior del cerramiento de fachada debido, principalmente, a un error de la ejecución de los bordes de los forjados y, además, al no haber diseñado ningún sistema adicional durante la ejecución de la obra que supliera la falta de plomo de los distintos forjados. - El edificio presenta una clara patología de agrietamiento de los cerramientos de fachada, debido a un defecto de apoyo de la fábrica de ladrillo cerámico en el canto del forjado, esto es debido a una mala ejecución, permitiendo el vuelo excesivo de la fábrica provocando el pandeo de la misma.

- El dictamen emitido por don Victor Manuel (documento número 1 de la contestación), que calificó los daños de carácter funcional ya que afectan a elementos de la fachada existente, los cerramientos, no son daños estructurales ya que si fuesen daños estructurales afectarían a la totalidad del forjado afectado, apareciendo grietas y fisuras en toda la fachada sobre el forjado afectado, en ningún caso la estructura está afectada. Todos los daños observados son en elemento de ladrillo que conforman el cerramiento de fachada, no por un fallo estructural, si no por un asentamiento normal al que se someten todos los edificios una vez finalizada su construcción. Y sobre la causa explicó: dichos defectos aparecen en toda edificación, ya que se debe al asentamiento de la edificación sobre el terreno en el que apoya, no es debido a ningún fallo de la estructura, se tratan de pequeñas fisuras, que si no se les da un correcto mantenimiento por parte de la comunidad de propietarios, cada vez irán a más. -Este tipo de daños se deben a varios factores, como son: el asentamiento de la obra (ya que han transcurrido más de catorce años desde la finalización de la obra), la falta de mantenimiento y en menor medida, la intervención de los agentes en la ejecución de la obra, como son el constructor y el director de la ejecución. Ya que el replanteo de la tabiquería lo realiza el jefe de obra de la empresa constructora y le ha de dar el visto bueno el director de la ejecución, para que la ejecución de dichos trabajos sean correctos según marca el proyecto de ejecución, ese defecto ha aparecido en los puntos singulares de las esquinas de la fachada, debido al asentamiento de la edificación. Si se debiese a un incorrecto apoyo de la fachada sobre el forjado, tal y como se indica en el informe de la parte demandante, esta fachada tendría grietas y fisuras coincidentes con los cantos de los forjado, ya que según se indica todos los frentes de los forjado están sueltos, no siendo asi. Solo son grietas y fisuras coincidentes con los encuentros en esquina de la fachada de la edificación, debido, fundamentalmente, a una ausencia de mantenimiento por parte de la comunidad de propietarios.

La Sala, coincide con expuesto por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Undécima, Sentencia número 341/2023 de 19 de septiembre, que sobre la valoración de la prueba pericial, conforme el criterio de la sana critica del artículo 348 de la LEC, exige atender a las explicaciones de los dictámenes y sus declaraciones en el juicio ( STS 10 de febrero de 1.994) examinar sus conclusiones, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989), ponderando las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, en atención al examen directo de los elementos de la edificación sobre la que aparecen los vicios ( STS 28 de enero de 1.995 (/179), y por último atender a la competencia profesional de los peritos y a todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar a dar más crédito a los dictámenes de unos peritos que otros, ( STS 31 de marzo de 1.997).

Principios que aplicados al caso, obligan a coincidir con el Juez de instancia atendiendo a la titulación de los peritos, el informe de la parte actora es emitido por un arquitecto y un arquitecto técnico, el de la parte demandada por un arquitecto técnico, los peritos de la demandante, además de una primera inspección visual, efectuaron cuatro catas, para detectar el origen de los vicios, y realizaron una segunda inspección que permitió determinar que la patología no se había estancado sino que las fisuras se iban abriendo cada vez más con peligro de rotura y desprendimiento de materiales; frente ello, el perito de la parte demandada realizó un informe contradictorio al de la contraparte pero sin inspeccionar las fisuras y mucho menos practicar catas sobre la obra y sin concretar que medidas de mantenimiento había incumplido la comunidad sobre el revestimiento de la fachada para qué surjan las fisuras en unas partes de aquella.

Valoración que impone concluir que, la Sentencia al dar preferencia a la pericial de la actora no ha vulnerado las reglas de la sana crítica, ni la misma atenta contra la lógica, la racionalidad, ni mucho menos lleva a conclusiones absurdas.

La coincidencia en la valoración probatoria lo es también en las conclusiones de los peritos de la parte actora tanto en cuanto al origen de los daños, por tanto la responsabilidad de la promotora, como al importe de su reparación, solicitada de manera subsidiaria en la demanda, en la suma fijada en dicho informe pericial.

SEXTO.-

- Motivo séptimo:

En este motivo el recurrente impugnó el pronunciamiento de las costas defendiendo la existencia de dudas de hecho en el objeto del procedimiento.

El motivo del recurso no será acogido pues esta excepción al principio del vencimiento exige que el Tribunal aprecie, y razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Por lo que no basta la contradicción entre las partes propias de todo litigio, ya que es necesario que el caso, en lo fáctico, resulte dudoso, en la idea de que sobre los hechos controvertidos y relevantes alegados por una y otra parte, para su declaración en la sentencia, se califique complejos, es decir, cuando hayan existido dificultades importantes o de consideración de cara a su determinación, pudiendo calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente complicada o intensa. Lo que no se aprecia en el enjuiciado mas allá de la discrepancia entre las partes inherente a todo proceso.

NOVENO. -

Habiéndose desestimado el recurso de apelación se impone a la parte apelante el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente apelación.