Sentencia Civil 645/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 554/2023 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO- Planteamiento de la cuestión

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita por DON Sixto acción de nulidad de condiciones generales de la contratación en relación al contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad BBVA en fecha 30 de marzo de 2012.

Se insta concretamente la nulidad de las siguientes clausulas:

- Comisión de apertura.

- Comisión por reclamación de posiciones deudoras.

- Gastos a cargo del prestatario.

- Intereses de demora.

- Vencimiento anticipado.

Contestación

La demandada se allana a dicha pretensión respecto a la acción de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, intereses moratorios y comisión por posiciones deudoras y en cuanto a la cláusula de gastos se opone a la pretensión de restitución de las cantidades abonadas en aplicación de la misma por considerar que la acción esta prescrita. Fija el día inicial del cómputo del plazo el día el 23 de diciembre de 2015, como señalan numerosas Audiencias Provinciales. Como la demanda se interpuso el 21 de junio de 2021 habría transcurrido el plazo de cinco años que resulta de aplicación al amparo del artículo 1964.2 del Código Civil en su nueva redacción, tras la modificación producida por la Disposición Final Primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Sobre la cláusula que establece la comisión de apertura destaca que ha sido declarada válida por el Tribunal Supremo ( STS de Pleno nº 44/2019, de 23 de enero) y dicha sentencia es plenamente respetuosa con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (" TJUE") de 16 de julio de 2020.

Sentencia

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara nulas de pleno derecho las siguientes estipulaciones:

- 1.-la cláusula 4ª, en su apartado 4º, por el que se establece la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas;

- 2.-la cláusula 5ª, de atribución de gastos al prestatario;

- 3.-la cláusula 6ª, relativa a los intereses de demora, sin perjuicio de que el capital vencido y no satisfecho continúe devengando los intereses remuneratorios pactados.

- 4.-la cláusula 6ª BIS, letra a), por la que se regula la facultad de la entidad bancaria de vencer anticipadamente el préstamo en el supuesto de hecho previsto por dicha estipulación.

Se tienen por no puestas en el contrato y se condena a la demandada a abonar al actor la cantidad de 970,63 en concepto de importes indebidamente pagados en aplicación de la "cláusula de gastos" que se declara nula, tras rechazar la alegación relativa a la prescripción, así como al pago del interés legal del dinero correspondiente sobre dichos importes a contar desde la fecha de los abonos respectivos, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 576 LEC sobre los intereses de mora procesal.

Mantiene la validez de la estipulación por la que se establece una comisión de apertura.

No se efectúa pronunciamiento sobre las costas procesales, por lo que deberá abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Recurso

Se alza la demandada frente a la citada resolución impugnando el pronunciamiento por el que se desestima la excepción de prescripción. Insiste en esta alzada en lo ya argumentado en su escrito de contestación.

Interesa igualmente la suspensión del procedimiento hasta la resolución por parte del TJUE de las cuestiones prejudiciales planteada planteadas por el Tribunal Supremo a fin de que dicho órgano se pronuncie sobre el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de la cláusula de gastos hipotecarios declarada nula.

Impugnación

Se impugna la sentencia por el actor en relación al pronunciamiento por el que se rechaza declarar la nulidad de la comisión de apertura. Destaca que, aunque el Tribunal Supremo, en su Sentencia 44/2019, de 23 de enero, consideró que esta comisión formaba parte del precio del préstamo, la STJUE de 16 de julio de 2.020 entiende que ello no es así, concluyendo que: "Las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan". Y añade ..."el hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario, no implica que sea una prestación esencial de este." "El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor u una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente"

A mayor abundamiento, invoca la recientísima sentencia del TJUE, de 16 de marzo de 2.023, que viene a resolver las cuestiones prejudiciales planteadas por el propio Tribunal Supremo. En ella, se declara que la comisión de apertura de un crédito o hipoteca no forma parte del objeto principal del contrato y, por tanto, puede analizarse si constituyó una cláusula abusiva.

SEGUNDO- Cuestión prejudicial.

Debemos rechazar la solicitud de suspensión del procedimiento, como se interesa por la apelante, en tanto se resuelva sobre las cuestiones prejudiciales planteadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: En este particular, podemos recordar, entre otras , la STS de 20 de septiembre de 2011 (num. 639/2011), que señala que "... el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) contempla la posibilidad de la suspensión del curso de las actuaciones, a petición de las dos partes o de una, oída la contraria, a la espera de que finalice el proceso que tenga por objeto una cuestión prejudicial civil . Pero no se refiere a la prejudicialidad comunitaria, sometida a un régimen particular y distinto ". En similares términos se pronuncia la STS de 13 de junio de 2011 (num. 382/2011) (EDJ 2011/155199) al señalar que:"... Lógica consecuencia de la propia naturaleza de las cuestiones prejudiciales es que, como indica el apartado 25 (se refiere al punto 25 de la Nota del Tribunal de la Unión de 11 junio 2005, sustituida por la de 5 de diciembre de 2009) el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia lleva consigo la suspensión del proceso nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie, pero ciñe su eficacia al pleito en el que se plantea, sin que tenga efecto expansivo alguno a otros litigios, por más que en ellos se plantee una cuestión más o menos similar...", y concluye que "... Si a lo expuesto añadimos que la suspensión del litigio tan sólo puede tener lugar en los casos expresamente previstos en la norma, la paralización del litigio por el planteamiento de una cuestión prejudicial por otro tribunal en un pleito diferente, habría supuesto la flagrante vulneración del principio de impulso procesal de oficio ( artículo 179 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) ), por lo que el motivo debe ser rechazado ".

El Auto de la Provincial de Pontevedra de 3 de noviembre de 2017 ( ROJ: AAP PO 3312/2017 - ECLI:ES: APPO: 2017:3312A), en un supuesto en el que, como ahora, la parte solicitó la suspensión del proceso, declaró:

"... no procede la suspensión del proceso a la espera de la resolución de la cuestión prejudicial por el TJUE , por cuanto, además de no ser exigido por norma legal alguna, ahondaría en una preocupante inseguridad jurídica acerca de los supuestos en que debe procederse a la suspensión en supuestos que se consideren similares, especialmente en la actualidad en que se ha generalizado el planteamiento de estas cuestiones tanto a nivel nacional como europeo, pues incluso podría justificarse por esta vía la suspensión porque un juez o tribunal comunitario no español, también plantease una cuestión prejudicial en interpretación de una norma comunitaria que los tribunales españoles en cuanto comunitarios, también deben tomar en consideración. Así como cuáles serían los requisitos o presupuestos para acordar la suspensión o el momento procesal oportuno para decidir y acordar la misma.

La misma resolución incide en que "No excluimos que a raíz del planteamiento de la cuestión prejudicial puedan existir matizaciones por parte del TJUE, o incluso un cambio en su jurisprudencia, pero entendemos que tal posibilidad no justifica la suspensión del proceso, como no lo justifica la previsión de que nuestros altos tribunales, como nuestro Tribunal Supremo, puedan tener pendientes de resolver recursos de casación que puedan implicar un cambio jurisprudencial. Estos cambios son consustanciales al sistema judicial, sin que ello pueda provocar un efecto suspensivo no previsto expresamente."

En el mismo sentido se pronuncia el reciente auto de esta misma sala de 21 de marzo de 2022 (ponente Ilmo sr Menéndez) que señala:

"El planteamiento del reenvío prejudicial al TJ de la UE sólo resulta imperativo para los tribunales que resuelven en última instancia el asunto de que se trate, ( art. 267 TFUE). Como es sabido, conforme a la sentencia CILFIT, (C-283/81, revisada por la C-561/19 , de 6.10.2021), esta obligación cede si: a) la pregunta no resulta relevante; b) cuando el TJ ha interpretado ya la cuestión planteada; y c) cuando la interpretación de la norma europea resulte obvia. Pero debe insistirse en que la obligación de planteamiento sólo afecta al órgano que decide en última instancia, tal como también ha reiterado la STEDH de 13.7.2021, Bio Farmland. En el presente litigio este tribunal no es órgano de última instancia, por lo que no existe obligación de plantear cuestión sobre una materia en la que venimos manteniendo una jurisprudencia reiterada en interpretación de la doctrina existente hasta la fecha del TJ y del TS. Ninguna norma procesal impone la suspensión del curso de los autos por la circunstancia de que el TS haya planteado cuestión prejudicial. No procede, por tanto, suspender el curso de las actuaciones, sin perjuicio de que las partes puedan solicitarla por la vía del art. 19.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO- Prescripción.

La cuestión de la procedencia de la prescripción en esta clase de litigios es conocidamente polémica en doctrina y jurisprudencia, y ha sido objeto de recientes pronunciamientos del TJ, ( SSTJUE 22.4.2021, C-485/19 (EDJ 2021/530522), y 10.6.2021, C-776/19). Como es también conocido, y señala la apelante, el propio TS ha planteado una cuestión prejudicial, (cfr. ATS 22.7.2021).

Desde este órgano de apelación venimos resolviendo la cuestión en el sentido de no plantearnos dudas sobre la compatibilidad de la prescripción de la acción de restitución con las normas comunitarias, y optamos por afirmar el carácter prescriptible de la acción. Cosa distinta sucede con respecto de la acción de nulidad de la cláusula abusiva, para la que consideramos, en línea con la unanimidad de la doctrina y de la jurisprudencia, que se trata de una acción imprescriptible.

Tal como se indica en sentencia de esta sala de 19 de enero de 2023 (ponente Ilmo. sr Pérez Benítez): "asumida la posibilidad de someter a prescripción la acción de restitución, -criterio que confirmaron las SSTJUE 9.7.2020, 16.7.2020, 22.4.2021, y 19.6.2021, además de las citadas-, hemos considerado que, ante la ausencia de un plazo legal expreso, debe aplicarse el general de las acciones personales, hoy de cinco años. El problema surge a la hora de determinar el dies a quo para el cómputo de dicho plazo. El recurrente trae cita de numerosas resoluciones provinciales que han interpretado que el dies a quo del plazo prescriptivo debe fijarse en la fecha en que el consumidor prestatario realizó los pagos cuya restitución reclama. En otras ocasiones hemos afirmado que los razonamientos de dichas resoluciones nos resultan respetables, pero no los hemos asumido, (en particular, los contenidos en la citada senten cia de la sección 15 de la AP de Barcelona, 547/2018, de 25.7 (EDJ 2018/581246), y en otras posteriores). La STJUE 22.4.2021 ha rechazado esta interpretación, ante el riesgo de que el plazo comience a contar en un momento en el que el consumidor todavía no sea consciente de sus derechos por no conocer el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, criterio confirmado por la de 10.6.2021.

En la doctrina existen opiniones también divergentes, que van desde fijar el plazo prescriptivo desde la STS de 23.12.2015, a señalarlo en el momento de la firma del contrato, -criterio ya rechazado-, o a identificarlo con la fecha en que se satisface el último plazo de amortización del préstamo, con íntegro cumplimiento de las prestaciones de las partes. Sin embargo, conociendo que se trata de una cuestión polémica (la cita de sentencias en uno u otro sentido resulta ya tediosa), razones de seguridad jurídica y de coherencia argumental nos han venido inclinando a mantener el criterio fijado en las sentencias de esta sección de la AP de Pontevedra 278/2019, de 14.5 (EDJ 2019/601066), 358/20 19, de 18.6 (EDJ 2019/643355); 27.3.2019; 379/2019, de 27,6; 445/2019, de 24.7, entre otras muchas posteriores. Allí razonábamos del siguiente modo:

"Afirmada la sujeción de la acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad al régimen de prescriptibilidad de las acciones, de acuerdo con el principio general del art. 1930 CC (EDL 1889/1) , el problema se reconduce a precisar el plazo aplicable y el día inicial del cómputo. Al no haber una disposición específica y tratarse de una pretensión dirigida a revertir las ventajas económicas que la cláusula declarada nula por abusiva supuso para la entidad prestamista, se considera aplicable la previsión general que señala el art. 1964.2 CC (EDL 1889/1) para las acciones personales, esto es, quince años "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación" (cinco años, tras la entrada en vigor de la reforma operada por la dispos ición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre (EDL 2015/169101) ).

La acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad de un contrato o una cláusula contractual exige, como presupuesto esencial, que se haya admitido por las partes o declarado por sentencia judicial la nulidad en cuestión, ya que, hasta ese momento, el contrato o la condición general de la contratación despliega todos sus efectos obligacionales. No es posible el ejercicio autónomo de una acción de reposición si, previa o simultáneamente, no se ejercita la acción de nulidad del contrato o la cláusula. En concreto, por asimilación a la acción de enriquecimiento injusto o pago de lo indebido, es preciso que la pretensión de asistente en la injusticia o falta de causa del enriquecimiento o del pago, lo cual, habiéndose fundado la transmisión en una obligación negocial, requiere la eliminación por vía de nulidad de pleno derecho de dicha obligación. Por tanto, la acción de restitución puede ejercitarse, y el plazo de prescripción comienza a correr, desde que se declara la nulidad de pleno derecho del contrato o cláusula contractual, declaración que constituye el título constitutivo sobre el que se apoya la acción de restitución , como expresamente afirma la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt (EDJ 2018/82320) Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt : . [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva".

La tesis sostenida por la entidad demandada (la prescripción comienza a computarse desde la celebración del contrato y asunción y pago por el prestatario de los conceptos recogidos en la cláusula de gastos ), implicaría que, transcurridos cinco años desde la celebración del contrato, el consumidor ya no podría reclamar la devolución de las cantidades satisfechas en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, lo cual, tratándose contratos de larga duración, comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice la reclamación dentro del citado plazo , ya sea debido al tiempo que haya tardado en revelarse el carácter abusivo de la cláusula, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos, por lo que la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).42.- Al amparo de estas consideraciones, procede declarar que el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula contractual, si no se hubiera ejercitado conjuntamente con la acción de nulidad, es el de la firmeza de la sentencia que así la declare.

Por consiguiente, habiéndose ejercitado acumuladamente ambas acciones en el procedimiento que nos ocupa, no cabe hablar de prescripción de la acción de restitución, debiendo el profesional restituir al prestatario todas las cantidades a las que anteriormente se ha hecho referencia, con independencia del momento en que hubieran sido satisfechas.".

Como hemos apuntado más arriba, el TJ dictó la sentencia de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que nos obligó a matizar la doctrina anterior. En nuestra sentencia de 22.10.2020, (rollo de sala 388/20) hacíamos aplicación y resumen de aquella decisión del TJ. En particular, en relación con la cuestión relativa al inicio del cómputo del plazo prescriptivo, el apartado 4) de la STJ se pronunció en los siguientes términos:

"El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución ".

En la fundamentación jurídica de la sentencia, el TJ descartó la posibilidad de que el plazo prescriptivo comience a contar desde la fecha de la celebración del contrato, con la siguiente argumentación:

"La aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica".

En defecto de previsión legal expresa, hemos recordado que el principio de la actio nata , implícito en el sistema del art. 1969 del Código Civil (EDL 1889/1), exige identificar el momento en el que el actor hubiera conocido, o debido conocer, los elementos de hecho y de derecho necesarios para formular su reclamación, (por todas, STS 350/2020, de 24 de junio (EDJ 2020/589370)), pero la identificación de un concreto momento en relación con la clase de acción puesta en juego en estos procesos dista de estar clara, y ello no lo resuelve expresamente la citada STJ 22.4.2021. Por esta razón, en la sentencia citada hemos razonado sobre las diferentes opciones que se plantean en la práctica, y en la tesitura de tener que fijar un criterio, hemos optado por atender a una solución pragmática que nos conduce generalmente a entender que la acción no se encontraba prescrita, al no haber transcurrido el plazo quinquenal desde los diferentes momentos que pueden ser tomados en consideración."

En el supuesto enjuiciado la demanda fue presentada en junio de 2021. Si optamos por determinar el dies a quo desde la sentencia de 23 de diciembre de 2015, la acción podría encontrarse prescrita por el transcurso del plazo quinquenal de las acciones personales, conforme al criterio de retroactividad de la reforma operada por la Ley 42/2015 (EDL 2015/169101), (deberán tenerse en cuenta la suspensión de plazos determinada por el RDL 14/2020 (EDL 2020/8871)); pero no si seguimos la tesis de fijar el día inicial desde las SSTS de 23.1.2019, a las que alude el auto del TS del planteamiento de la cuestión prejudicial. Si optamos por la tesis de computar la prescripción desde la firmeza de la declaración de nulidad, el plazo tampoco habría transcurrido.

En base a los anteriores presupuestos, debemos concluir que el juzgador de instancia ha desestimado de manera acertada la alegación relativa a la prescripción y el motivo de apelación ha de decaer.

CUARTO- Impugnación

Comisión apertura

Se denuncia por vía de impugnación el pronunciamiento que mantiene la validez de la comisión de apertura pactada en el préstamo con garantía hipotecaria que vinculaba a las partes y cuyo importe ascendió a 900 euros.

Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado en sentencia de fecha de 1 de marzo de 2021 (ponente Ilmo. Sr. Pérez Benítez), en el siguiente sentido:

"24. La cuestión relativa a la declaración de nulidad de la comisión de apertura constituyó el objeto de la STS 44/19, de 23 de enero, resolución que obligó a cambiar el criterio de este tribunal. En criterio de la sentencia del Alto Tribunal, la comisión integra el precio del contrato y no puede ser objeto de control de abusividad, y tras examinar la normativa sectorial, la sentencia concluyó que dicha normativa aseguraba la transparencia del pacto, y que no resultaba necesaria la exigencia ni la acreditación del hecho de que la comisión se correspondiera con un servicio efectivamente prestado diferente a la propia concesión del préstamo.

25. También de forma conocida, la STJ de 16 de julio de 2020, (asuntos acumulados C-244/19 y C-259/19), matizó aquella jurisprudencia, al argumentar sobre la base de la interpretación restrictiva del término "objeto principal del contrato", al que se refiere el art. 4.2 de la Directiva 93/13, concepto en el que no se encuentra comprendida la comisión de apertura . El TJ insistió en la exigencia de que el control de incorporación, en todo caso, debía asegurar el conocimiento por el consumidor de las consecuencias económicas de la estipulación cuestionada y de los "motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión". En particular, el TJ precisa que:

"La comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este. El Juez nacional debe llevar a cabo el control de transparencia de dicha cláusula.

Dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (Apartado 67).

De ello se sigue que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado"

26. La interpretación de dicho pronunciamiento no está siendo uniforme por los órganos jurisdiccionales. Según algunas opiniones, el TJ ha corregido al TS, en el sentido de proclamar que la comisión de apertura no forma nunca parte del objeto principal del contrato, y que en todo caso debe ser objeto de un control de transparencia material que obligaría al banco a acreditar en cada caso que ha informado al consumidor adherente sobre los concretos servicios que la comisión remunera. Se añade también que la comisión de apertura retribuye servicios que están en la propia naturaleza de la prestación del banco, instrumentales o inherentes para la contratación del préstamo, por lo que no resulta legítimo que se imponga una comisión sobreabundante, que retribuye dos veces, -junto con el interés remuneratorio-, la prestación del prestamista. Y por último se justifica la abusividad con la afirmación de que dicha comisión no guarda proporcionalidad con el gasto o servicio efectivamente prestado.

27. Sin embargo, no creemos que sean, así las cosas. Por de pronto, nos resulta muy discutible que la STJ de 16.7.2020 corrija la interpretación que hizo el TS en su sentencia 44/2019. En esta sentencia, el TS afirmó que la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia. La sentencia no afirmó que la comisión constituyera un objeto esencial del contrato, de manera que no resultara posible el control de abusividad; en todo caso, esta afirmación resultaría inocua, porque como es conocido, también los elementos esenciales del contrato están sujetos al control de transparencia material, y caso de que no superen esta exigencia, serán objeto de control de abusividad.

28. El TS afirmó que la comisión de apertura es una actividad, que, aunque pueda resultar inherente, es de naturaleza distinta al servicio o a la prestación esencial del prestamista, de entregar el capital al prestatario, y como actividad distinta, resultaba coherente que la normativa sectorial permitiera a las entidades bancarias cobrar como parte integrante del precio una comisión adicional. La normativa vigente aseguraba el cumplimiento del control de transparencia y no exigía a la entidad financiera probar la realización de concretas actividades preparatorias de estudio o de análisis de riesgos.

29. El argumento de la proporcionalidad de la comisión de apertura resulta contrario al sistema de la Directiva 93/13, -art. 4.2 -, y resulta también contraria a la propia operatividad del mercado, pues resultaría imposible acreditar en cada caso concreto, con carácter previo a la celebración del préstamo, qué concretas actividades resultan exigibles que, por lo demás, vienen impuestas por la normativa sectorial. En este sentido, es lógico que la comisión de apertura no pueda someterse a un control de contenido, entendido como control sobre la proporcionalidad o corrección del precio.

30. En el presente supuesto la comisión de apertura se incluía en la cláusula cuarta, del contrato original formalizado en escritura de 26.7.2007, por importe de 1.081,82 euros, sin ninguna otra precisión, más allá de la expresión: "devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación".

31. Esta previsión es conforme con la exigencia contenida en la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, (norma 3ª, apartado 1 bis, b), en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio), que completaba la regulación de la Orden de 12.12.1989, en el sentido de exigir que en los préstamos hipotecarios de viviendas, la comisión de apertura devengaría de una sola vez y debería englobar cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista. Esta comisión se incluía imperativamente en el cálculo de la tasa anual equivalente, (TAE), según la misma norma. La normativa posterior mantuvo idénticas previsiones, así, la Circular 5/2012, de 27.6, o la Ley 2/2009, de 31.3 (EDL 2009/22582), hasta llegar a la vigente Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, arts. 14.3 y 4 .

32. En consecuencia, si la celebración del préstamo cumplió con dichas previsiones de información, y teniendo en cuenta que la comisión de apertura no genera ninguna dificultad de comprensión, y resulta de conocimiento general, el contrato debía entenderse como transparente desde el punto de vista material, (vid. párrafo 70 de la STJ 16.7.2020). En todo caso, dicha normativa, que facultaba al banco a cobrar una comisión de apertura de una sola vez, que englobara toda la actividad accesoria inherente a su concesión, implicaba también la superación del control de abusividad, únicamente posible si se entendiera que la estipulación no atendía la exigencia de transparencia.

La reciente sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, invocada por el impugnante ha venido a confirmar en los sustancial dichos argumentos. Conviene destacar que descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y, en consecuencia, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

A continuación, la Sentencia especifica cuales son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

- Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

- Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que setos retribuyen.

- Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación al contrato suscrito.

- Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual.

A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general el TJUE considera:

1- respecto a la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista, tratando de manera leal y equitativa al consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptara una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

2- Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor.

Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones descritas o (ii) que el importe que deba abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Valoración de la sala

Resultando evidente que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, sino que habrá de examinarse de manera individualizada cada caso concreto, debemos concluir que los parámetros que proporciona la sentencia del TJUE se cumplen en el supuesto enjuiciado:

- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria en la fecha de suscripción del contrato. (anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes:

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1- La comisión debía comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista.

2- Debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura".

3- Dicha comisión se devengaría de una sola vez.

4- Su importe y su forma y fecha de liquidación debía estar especificada en la propia cláusula.

- En la escritura pública de la operación que nos ocupa el notario da fe, entre otros extremos, de que no había discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo realizada por la entidad de crédito a la parte prestataria y que ninguna de las cláusulas no financieras de la escritura implicaban para la parte prestataria comisiones o gastos que debieran haberse incluido en las condiciones financieras.

- El concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la STJUE de 16 de marzo de 2023 y se mantiene en el apartado 59: " una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado con el importe del préstamo"

- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la Comisión de apertura, la cláusula figura claramente individualizada en la escritura pública en relación a otros pactos y condiciones, sus términos están redactados de manera que queda claro que consiste en un pago único e inicial si se dispone del crédito de una sola vez.

- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto y el resto de las comisiones vienen definidas y regladas aparte.

- Respecto a la proporcionalidad del importe, y, tal como señala el Tribunal Supremo, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una Comisión de 900 euros sobre un capital de 136.990,23 euros sea desproporcionada.

En base a dichas consideraciones, debemos convenir con el juzgador a quo en que la cláusula que impuso el pago de tal comisión fue transparente y no abusiva.

Se desestima la impugnación.

SEXTO- Costas

Desestimado el recurso de apelación, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, las costas de esta alzada resultan de preceptiva imposición a la apelante.

Respecto a la impugnación, No obstante haberse rechazado, forzoso es reconocer la existencia de posturas y resoluciones contradictorias entre las distintas Audiencias Provinciales, en relación con la validez o nulidad de la comisión de apertura, lo que nos lleva a apreciar la existencia de serias dudas de derecho que justifican excepcionar el principio objeto del vencimiento y determinan que no se haga pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada ( art. 398 LEC (EDL 2000/77463)).

De hecho, hasta el dictado de la sentencia del TJUE a la que nos hemos referido en el cuerpo de la presente resolución se han mantenido criterios absolutamente dispares.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,