Sentencia Civil 906/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 228/2023 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Por la representación de D. Paulino se presentó demanda frente a las entidades Macario Llorente SA y Macario Inversiones Generales SL ejercitando una acción encaminada a obtener la indemnización por clientela prevista en el artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia, consistente en la media de las remuneraciones percibidas durante los últimos cinco años, solicitando la condena de las demandadas a abonarle solidariamente la cantidad que resultase procedente, tras la ponderación en equidad, o subsidiariamente la que se fijase por un perito designado judicialmente. La demandada Macario Inversiones Generales SL se opuso a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva por no ser parte en el contrato de agencia en base al que se ejercita la acción, habiéndose resuelto la relación contractual que en su día las unió. La entidad Macario Llorente SA también se opuso a la demanda alegando la improcedencia de la indemnización por clientela que se solicita al no concurrir los presupuestos legalmente previstos a tal efecto pues si bien la relación contractual que existió con el actor se extinguió, en modo alguno puede obtener beneficio alguno de la clientela que el actor pudo aportar en su momento.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la excepción de falta de legitimación pasiva de Macario Inversiones Generales SA al haberse resuelto el contrato que suscribieron poco tiempo después de su concertación, no derivando la indemnización solicitada de dicho contrato; y también se desestimó la acción deducida frente a Macario Llorente SA por falta de concurrencia de los requisitos exigidos para su concesión.

Frente a dicha resolución se interpone por el actor el presente recurso de apelación insistiendo en la existencia de legitimación de las dos demandadas y en la existencia de beneficio o provecho para las mismas de su aportación de clientela a su actividad. Las demandadas se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Para la resolución de la cuestión planteada ha de partirse de los siguientes hechos:

La sociedad Macario Llorente SA se constituyó el día 6 de marzo de 1981, dedicándose a la distribución de componentes de bicicletas, comenzando en esas fechas a la comercialización de los componentes fabricados por la marca japonesa Shimano (pedales, frenos, transmisión, cambios, bielas, calas etc.), siendo designada por esta único distribuidor exclusivo en el mercado español en 1992, cesando en la fabricación de cuadros propios. La distribución de los productos de Shimano representaba más del 75 % de su cifra de negocio y le daba acceso a trabajar con otras marcas de calidad a nivel mundial.

El día 1 de julio de 1997 el actor D. Paulino y la entidad Macario Llorente SA suscribieron un contrato denominado "Contrato de Mediación Mercantil", en virtud del que el actor se obligaba a la gestión y promoción para la venta de bicicletas y accesorios ante los clientes de la entidad.

La actividad se desarrollaría en exclusiva en la zona de Galicia, Zamora, Valladolid, Palencia, Burgos, Segovia, León y Ávila, comprometiéndose a obtener una cifra anual mínima de ventas de 125.000.000 de pesetas (750.000 euros). Como comisión percibiría 5 % en ventas directas y el 3 % en indirectas sobre el precio de venta de los productos.

El día 1 de mayo de 2011, el actor suscribió un contrato de agencia con otra entidad independiente de la anterior, Mac Bikes Distribuciones SL, que fue constituida con la intención de realizar la distribución de productos de la marca Pearl Izumi, de ropa y calzado deportivo de running y ciclismo, estableciéndose en el contrato el ámbito territorial de Zamora, León, Asturias y Galicia. En dicho contrato compareció la entidad Macario Llorente SA para prestar su consentimiento a dicho contrato. El proyecto de Mac Bikes Distribuciones SL tuvo una corta vida, cesando su actividad el año siguiente a su constitución al no cumplir sus expectativas de ventas, resolviendo la relación contractual con sus agentes. En fecha 1 de septiembre de 2016 el inicial contrato firmado en 1997 se modificó, cambiando el objetivo del agente que se especificó: "promover la venta exclusivamente de productos de la marca Shimano (solo los correspondientes de la línea de productos denominados "hardgoods" y lubricantes), BIKEFITTING y PRO, y concretamente los siguientes: Shimano "Hardgoods" (componentes, despiece, ruedas) SHIMANO lubricantes (aceites, grasas, limpiadores) BIKEFITTINGS (herramientas para el ajuste dinámico y estático de la bicicleta), PRO (componentes, accesorios y repuestos) y cualquier otro de dichas marcas y de la línea "hardgoods" que la empresa comercialice en el futuro".

En todo lo demás persistían las cláusulas originales en el que se había pactado una duración inicial de seis meses prorrogables por tácita reconducción, por períodos de tiempo iguales, hasta que alguna de las partes lo diese por rescindido.

El contrato fue prorrogándose en el tiempo hasta que el día 30 de junio de 2020, la entidad Macario Llorente SA remitió comunicación al actor, de la extinción de su relación con efectos 31 de diciembre de 2020, efectuando la misma comunicación a todos sus agentes, sin disponer indemnización alguna en concepto de clientela.

Y ello porque el día 27 de junio de 2019, Shimano notificó formalmente a Macario Llorente SA su decisión unilateral de rescindir el contrato de distribución en exclusiva a efectos 31 de diciembre de 2019, por motivos estratégicos, decidiendo establecerse en España y hacerse cargo directamente de la comercialización y distribución de sus productos a través de una filial propia, Shimano Iberia SL. De las conversaciones y negociaciones que llevaron a cabo se alcanzó un acuerdo de fecha 12 de mayo de 2020, de regulación de forma ordenada la extinción contractual y en el que se contemplaba que la compañía japonesa indemnizaría, en concepto de inversiones realizadas por la demandada y por los costes que se derivarían de la terminación del contrato, en la cantidad de 1.500.000 euros. En esta situación, al representar en el año 2019 las ventas de Shimano un 76,95 % de su negocio, la pérdida de la distribución la obligó a llevar a cabo un ERE total de la plantilla laboral que se inició el 13 de octubre de 2020, finalizando en fecha 11 de noviembre de 2020.

Finalmente ha de indicarse que la sociedad Mac Bikes Distribuciones SL, que dejó su actividad en el año 2012, fue utilizada como sociedad holding cabecera del grupo Macario Llorente SA, cambiando su denominación a Macario Inversiones Generales SL. Esta sociedad es propietaria de las acciones de Macario Llorente SA, siendo personas jurídicas distintas, independientes y dedicándose ahora a una nueva actividad totalmente ajena a la distribución en el sector del ciclismo, en el sector inmobiliario.

TERCERO.- Pues bien, una vez informado el actor de la extinción del contrato de agencia, solicitó la indemnización por clientela que consideraba que le correspondía y al responder la demandada Macario Llorente SA que no procede tal indemnización por no obtener beneficio alguno de los clientes que pudo haber captado, ejercita en este procedimiento la acción encaminada a obtener tal indemnización prevista en el artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia, frente a las dos entidades Macario Llorente SA y Macario Inversiones Generales SL. La primera cuestión que se plantea en el recurso es la relativa a la falta de legitimación de la segunda de las entidades que fue estimada en la instancia al considerar que la relación contractual de esta entidad con el actor se había extinguido y la indemnización se solicitaba en base al contrato suscrito con la primera.

La legitimación ad causam, que es la alegada en este procedimiento, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida entre otras en la sentencia de 13 de octubre de 2010, se determinada en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, consistiendo la misma, según así lo han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004 y 28 de febrero de 2002, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte. En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica con la posición jurídica que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente. No se extiende por ello la legitimación a la existencia de la titularidad del derecho, situación fáctica o interés afirmado en la demanda, que es una cuestión relacionada con el fondo del asunto y que, confundido con el mismo, o de examen previo, condiciona la existencia de la acción, y no afecta a la eficacia del proceso. De entenderlo de otro modo, la valoración de la existencia del interés jurídico que legitima por accionar, a salvo la prueba que sí corresponde al recurso extraordinario por infracción procesal, supondría residenciar en este cuestiones eminentemente sustantivas y reguladas por normas de derecho civil, y no de derecho procesal ( Sentencia de 18 de marzo de 2009). Pues bien, en este caso se comparte plenamente por la Sala el pronunciamiento por el que se estima la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad Macario Inversiones Generales SL contenido en la resolución apelada. El contrato inicial de agencia se firmó el día 1 de julio de 1997 entre el actor y D. Juan Francisco, director general de Macario Llorente SA.

Posteriormente, en el año 2009 se creó la sociedad Mac Bikes Distribuciones SL, con el fin de distribuir ropa y calzado de la marca Pearl Izumi, firmándose el día 1 de mayo de 2011 otro contrato entre el actor y esta sociedad para la comercialización de estos productos. Al no cumplirse las expectativas perseguidas con la nueva entidad, la misma cesó en su actividad al año de su creación, resolviéndose la relación comercial con sus agentes.

La sociedad no se disolvió, ni se extinguió desde el año 2012 hasta 2019, sino que permaneció vigente, sin actividad alguna. En el año 2019 se modificaron sus estatutos, dándose de alta en el epígrafe de Hacienda correspondiente en su nueva actividad de nueva tenencia de bienes. La entidad cambió entonces su denominación social pasando a llamarse Macario Inversiones Generales SL, de alta en actividades económicas desde 2019.

No existe relación contractual alguna entre el actor y esta sociedad, habiéndose resuelto el contrato de agencia suscrito para la comercialización de los productos de la marca Pearl Izumi en el año 2012. Desde ese momento los agentes continuaron la relación comercial únicamente con la empresa Macario Llorente SA. En las distintas modificaciones del contrato de agencia suscrito con esta entidad y en las comunicaciones existentes entre las partes con motivo de la extinción del negocio jurídico se aprecia claramente que el vínculo se mantuvo únicamente con Macario Llorente SA. Mac Bikes Distribuciones SL cesó en su actividad en 2012, y en ese momento se extinguió la relación con el actor, no habiéndose suscrito ningún otro con la demandada Macario Inversiones Generales SL. La indemnización por clientela que se solicita deriva de la extinción del vínculo existente con Macario Llorente SA por lo que la legitimación corresponde únicamente a esta última, sin que el hecho de que las demandadas puedan pertenecer a un grupo de empresas permita accionar contra todas ellas, cuando cada una tiene una personalidad jurídica propia, una actividad definida y una responsabilidad también individual.

CUARTO La cuestión de fondo que se plantea versa sobre si, conforme a los requisitos del artículo 28 de la Ley 12/1992, del Contrato de Agencia, corresponde al actor la indemnización por clientela que reclama en este procedimiento.

La indemnización por la clientela obtenida por la actividad del agente, que por lo común permanece y se integra en el patrimonio del empresario como un fondo comercial al producirse, una vez captado el cliente, un cierto vínculo de fidelidad con la marca o productos que comercializa, trata de compensar lo aportado y dejado (clientela), que tiene una finalidad y unos presupuestos totalmente distintos de la indemnización de los daños y perjuicios a que pudiere dar lugar la resolución injustificada del contrato.

El artículo 28 de la Ley 12/1992 regula esta indemnización precisando los elementos que han de concurrir, según la Directiva 86/653, de 18 de diciembre con carácter cumulativo, que son los siguientes:

1.- Que el contrato de agencia existente, sea por tiempo determinado o indefinido, se haya extinguido. Es el factor previo desencadenante de la indemnización. La causa que dé lugar a la terminación del contrato es indiferente, salvo que en caso de denuncia por el empresario se deba al previo incumplimiento del agente, que no es el caso que aquí se da.

2.- Que el agente haya aportado nuevos clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente.

No basta con la incorporación meramente nominal de nuevos clientes sino que es preciso que efectúen pedidos al empresario por la intermediación del agente con cierta asiduidad y no de modo aislado, esto es, que existan visos de permanencia de la clientela al momento de la extinción, obviamente habrán de excluirse los clientes que no haya obtenido personalmente el agente, o lo que es lo mismo que no sean fruto de su esfuerzo comercial. La pérdida de clientes antiguos no afecta, como tampoco es exigida una correlación entre el incremento de la clientela y el aumento de los ingresos globales aunque este sea una consecuencia natural de aquél.

Sobre este elemento se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 19 de febrero de 2004, insistiéndose en la primera en la necesidad de que la clientela sea captada directamente por el propio agente y que posteriormente a la resolución se beneficie de ella el empresario.

3.- La actividad anterior (aumento de clientela o incremento de operaciones) ha de seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario. La jurisprudencia ha suavizado este elemento al decir que es preciso demostrar que concurre la situación de aprovechamiento, o de pronóstico razonable, es decir, los datos o elementos que permitan sentar el juicio de probabilidad cualificada - Sentencias 26 de julio de 2000 , 31 de octubre de 2001 , 18 de marzo y 3 de octubre de 2002 , 19 de noviembre de 2003 , 10 de febrero , 26 de abril , 20 de mayo y 30 de noviembre de 2004 , y 23 de junio de 2005 , que es en la que se citan las anteriores -. La sentencia de 19 de diciembre de 2005 precisa que el precepto no exige la prueba de que efectivamente se hayan producido las ventajas, sino que basta con la estimación de que es posible que sea así. Se constata la posibilidad o, si se quiere, la predisposición de los elementos para que así ocurra.

4.- Que su concesión resulte equitativamente procedente según: a) existan o no pactos de limitación de competencia , pues si el agente puede, una vez extinguido el contrato, dedicarse por cuenta propia o ajena a una actividad concurrencial con el empresario anterior, aunque ello no sea causa excluyente de la indemnización, si ha de ponderarse como factor de reducción de la compensación, no solo por la posible competencia ulterior sino principalmente por el posible arrastre de algunos clientes , sobre todo los que han sido captados por él; b) por las comisiones postcontractuales que pierda, no las del artículo 13, sino las dimanantes de las operaciones futuras que se concluyan entre el empresario y los clientes aportados por el agente, que debería haber percibido de haberse prolongado el contrato; y c) por las demás circunstancias que concurran.

5.- Que la indemnización no exceda del importe medio anual de las remuneraciones (no solo la comisión en sentido estricto) percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el tiempo de duración del contrato, si este fuese inferior. Sobre este extremo es de interés la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2005, que insiste sobre el total de las remuneraciones percibidas. Las expectativas que se frustran son las de percibir todas las cantidades que recibía el agente, según los términos o pactos del contrato, por el desempeño de su función o labor de intermediación. Si se quiere compensar íntegramente la actividad a la aportación que contempla el artículo 28 no pueden introducirse en la indemnización elementos o conceptos reductores no contemplados por el legislador. En sentido coincidente las Sentencias del mismo Tribunal de 26 de junio de 2007, 29 de mayo de 2009 y 10 de enero de 2011.

QUINTO.- En relación al requisito referido a que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario, el demandante considera que concurre tal presupuesto en base al incremento del beneficio obtenido por la demandada en los años 2019 y 2020 por su actividad y por la liquidación de parte de sus existencias y a consecuencia de la indemnización de 1.500.000 euros recibida de Shimano cuya finalidad era la retribución por la clientela generada durante la distribución en exclusiva de la marca.

El presupuesto examinado no concurre en este caso ya que ninguna de las dos circunstancias pueden integrar el mismo, al haber cesado en la actividad, lo que la imposibilita para continuar beneficiándose de la clientela. La entidad Macario Llorente SA cesó en la actividad que venía desarrollando de distribución de componentes de bicicletas cuando se rescindió el contrato con Shimano, desmantelando toda su estructura y cerrando la empresa. Procedió a efectuar un ERE de toda la plantilla, indemnizando a todos los trabajadores y realizó un cambio de su objeto social, dedicándose desde el día 1 de enero de 2021 a actividades de inversión financieras e inmobiliarias, siendo la propia marca Shimano, a través de su filial Shimano Iberia SA la que se dedica directamente a la distribución de su propia marca, antes atribuida en exclusiva a la demandada. Macario Llorente SA no desarrolla una actividad productiva relacionada con su objeto social inicial por lo que no puede en modo alguno aprovecharse de la clientela que, en su caso, hubiera generado el agente. Tal actividad del agente únicamente podría beneficiar a Shimano, comercializadora de los productos demandados por esa clientela. Aún en esta situación, reconocida por el actor, mantiene que la demandada obtuvo sustanciosas ventajas por el alto volumen de ingresos en los años 2019 y 2020. Pero lo cierto es que esos beneficios no derivan de la aportación de clientela por el agente, sino que el incremento de tesorería se debió tanto a las ventas en un momento especialmente álgido de la actividad tras la pandemia que provocó una gran demanda de sus productos y a la liquidación de las existencias ante el cierre, unido a la falta de inversión en compras producida en esa situación. Según el informe pericial aportado por la demandada la resolución del contrato de distribución con Shimano produjo importantes costes a Macario Llorente SA que cifra en 7.100.547,02 euros.

Por otro lado la indemnización de 1.500.000 euros que le abonó Shimano, ninguna relación guarda con la indemnización pretendida por el actor. Con motivo de la rescisión del contrato, las partes alcanzaron un acuerdo, sujeto a una cláusula de confidencialidad, por el que Shimnao abonaría a la demandada esa suma en concepto de inversiones realizadas y costes derivados de la resolución del contrato, que realmente fueron muy superiores a esa cifra. El contrato en el que se pactó esa indemnización no se aportó a los autos, pero la parte actora tampoco solicitó tal documentación. En suma, la actividad anterior del agente no generó ninguna ventaja a la demandada ni podría producirla en el futuro, al no dedicarse ya a la actividad que venía desarrollando, por lo que, sin perjuicio de cualquier otra clase de indemnización que pudiera en su caso corresponderle al agente, la indemnización por clientela resulta improcedente.

Con ello sería suficiente para la desestimación de la demanda y del recurso de apelación interpuesto; pero tampoco ocurren los restantes requisitos exigidos por el artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia para la concesión de la indemnización. No se ha acreditado en qué forma se ha incrementado la clientela por la actuación del agente y debe tenerse en cuenta que la marca distribuida prácticamente tiene el monopolio del sector, con una reputación y un nombre sobradamente conocidos, y por ello como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2009. "(...) no debe olvidarse, en el beneficio del concedente, el renombre o reputación de los productos de esta y el coste de las campañas publicitarias de los mismos, dadas las ventajas que reportan al distribuidor en forma de mayores ganancias (...) y en los supuestos de fidelidad a la marca distribuida (...), y se destaca por la Audiencia, esta clientela difícilmente puede ser imputada al distribuidor, siendo así que la creación o aumento de clientela ha de ser probada (...) y el contrato de distribución no conlleva por sí mismo la creación de clientela".

Sobre la existencia de pactos de limitación de competencia, las comisiones que pierda el agente o las demás circunstancias que concurran, nada se ha alegado por el actor. No existieron pactos de limitación de competencia postcontractual, y el agente tampoco ha pedido comisiones. Es más, se alega por la demandada y nada se ha dicho por el actor que, al resolverse su contrato, comenzó a trabajar en otra empresa del sector, Mérida Bikes SL, participada por la demandada, pudiendo por ello continuar la actividad que venía desarrollando.

En suma, por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado confirmándose la resolución recurrida en su integridad.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la parte apelante, no apreciándose la existencia de dudas de hecho o de derecho para modificar el pronunciamiento sobre las costas de la instancia contenido en la resolución recurrida.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente