Sentencia Civil 551/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 2, Rec. 8286/2023 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes

1.El demandante D. Armando ,a la fecha de presentación de esta demanda de 3 de enero de 2022 había sido declarado por auto de fecha 3 de diciembre de 2021 en los autos de Jurisdicción Voluntaria sobre Tutela 817/2021 del juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 4 de Utrera tutor legal de sus hermanos Eliseo nacido el día NUM000 de 2005 y de Emilio nacido el día NUM001 de 2008

2. El demandante D. Armando en calidad de tutor solicita en este procedimiento con base en el articulo 170 del CC la privación total de la patria potestad del demandado D. Aquilino progenitor de Eliseo y Emilio .

3.El demandado en fecha 25 de marzo de 2022 se opone y reconviene en solicitud del establecimiento de visitas con los hijos menores Eliseo y Emilio .

4. La sentencia estima parcialmente la demanda en tanto no estima la privación total de la patria potestad sino que acuerda la suspensión de la patria potestad respecto de los hijos Eliseo y Emilio sin que proceda establecer régimen de visitas y con mantenimiento de las pensiones de alimentos establecidas.

5. El demandado y apelante solicita la revocación de la sentencia y se acuerde el restablecimiento de la patria potestad solo del menor de sus hijos Emilio por haber alcanzado Eliseo la mayoría de edad y se acuerde el restablecimiento del derecho de visitas de forma progresiva y tutelada en Punto de Cncuentro y se acuerde la intervención del médico forense en los términos solicitados en la contestación y demanda reconvencional .

6.El Ministerio Fiscal impugna el recurso salvo en lo referente a los alimentos ( si bien nada dice el recurso al respecto ).

7. El demandante apelado solamente formula oposición al recurso de apelación y solicita la imposición de costas en esta alzada pero no impugna la sentencia siendo un error tramitar las alegaciones como si de una impugnación de la sentencia se tratase .

8. Consta que esta Sección se ha pronunciado en el rollo de apelación 807 /2022 por auto nº 257/2023 de fecha 19 de septiembre de 2023 desestimando el recurso de D. Aquilino contra el auto de nº 298/2021 el día 3 de diciembre de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero Cuatro de Utrera confirmando íntegramente dicha resolución en todos sus pronunciamientos y por tanto en el nombramiento de tutor , si bien se añade que procede de forma inherente a la tutela desempañada por D. Armando la suspensión del ejercicio de la patria potestad de D. Aquilino pues tras la reforma operada por la Ley 2/2021 8 de junio establece el articulo 222 párrafo tercero del CC que previamente a la designación judicial de tutor, o en la misma resolución, deberá acordarse la suspensión o la privación de la patria potestad o la remoción del tutor, en su caso .No constaba solicitada la privación de la patria potestad.

9. Consta por Auto nº 109 de fecha 21 de marzo de 2022 en la Pieza de Ejecución de titulo judicial 74/2018 la desestimación del recurso de apelación contra el auto de fecha 17 de marzo de 2019 del juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Sevilla por el que acuerda la suspensión definitiva del régimen de visitas del progenitor D. Aquilino respecto de los hijos Emilio y Eliseo fijado en la sentencia de 18 de diciembre de 2018 y asi mismo acuerda el cierre definitivo del expediente del Punto de Encuentro Familiar .

SEGUNDO.- Fijación de controversia

1.El articulo 39 de la Constitución en sus tres primeros apartados establece que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia, que los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil ,y que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

La patria potestad deriva de la filiación ,es el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos menores de edad no emancipados y su protección ,debe ejercerse siempre en beneficio de los hijos para desarrollar de una forma global su personalidad y siendo personalisimo , intransmisible e irrenunciable el ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado, ni extinguido sino en los casos en los que la misma ley lo permita. La tutela es un mecanismo legal de protección de menores en ausencia de la patria potestad bien por extinción o por privación.

2.El articulo 154 del CC establece que la patria potestad comprende los deberes y facultades :Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.2.º Representarlos y administrar sus bienes.3.º Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial y el articulo 228 del CC : El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular:1.º A velar por él y a procurarle alimentos.2.º A educar al menor y procurarle una formación integral.3.º A promover su mejor inserción en la sociedad.4.º A administrar el patrimonio del menor con la diligencia debida.5.º A informar a la autoridad judicial anualmente sobre la situación del menor y a rendirle cuenta anual de su administración. El articulo 225 del CC : el tutor del menor es el representante del menor, salvo para aquellos actos que éste pueda realizar por sí solo o para los que únicamente precise asistencia .

Por tanto muchas de las obligaciones inherentes a la patria potestad y a la tutela no pueden ser ejercitadas al mismo tiempo por el tutor y por el titular de la patria potestad.

3.El articulo 169 del Código Civil establece que la patria potestad se acaba por muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo, por adquirir el hijo la mayoría de edad, por emancipación y por adopción del hijo y el articulo 170 de CC establece que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

L a privación es una sanción por el incumplimiento de los deberes esenciales a la patria potestad o la realización de actos perjudiciales . La privación total es en una perdida completa por parte del progenitor de los deberes que conlleva ser titular de este derecho. En la privación parcial, se limitan las capacidades de la patria potestad por ejemplo en cuanto al régimen de visitas, puede limitarse o eliminarse en el caso de que el juez lo considere preciso para la seguridad del menor .

La suspensión es una interrupción temporal en el ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad y tiene lugar cuando según el juez existe causa justificada para ello . Ejemplo de ello es la atribución total o parcial a uno de los progenitores de las funciones de la patria potestad o la distribución entre ellos de sus funciones en caso de desacuerdo entre progenitores de forma reiterada o causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad según el articulo 156 del CC estableciendo dicho precepto que esta medida tendrá la vigencia por el plazo que se fije que no podrá exceder nunca de dos años .

En el caso de nombramiento de tutor el articulo 222 establece junto o previamente con la declaración del tutor se debe acordar la s uspensión o la privación de la patria potestad o la remoción del tutor

Ni la privación ni la suspensión tienen carácter irreversible. Es importante añadir que la privación y por tanto la suspensión de la patria potestad no exime a los padres de los deberes de velar por los hijos y prestarle alimentos, es decir, siguen vigentes pese a tal privación, según el articulo 110 del CC: "E l padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" y según el articulo 160.1 :" Los hijos menores de edad tiene derecho a relacionarse con sus progenitores aunque estos no ejerzan la patria potestad salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los caos establecidos en el articulo 161 del CC . "

4.Tal como indicábamos ut supra nombrado tutor a un menor no procede sino la suspensión o la privación de la patria potestad de los progenitores que ostenten la patria potestad por cuanto que ambas instituciones no son compatibles por eso el articulo 199 del CC en su apartado 2º establece que quedan sujetos a tutela los menores no emancipados no sujetos a patria potestad y el articulo 222 del CC establece en su párrafo tercero que previamente a la designación judicial de tutor, o en la misma resolución, deberá acordarse la suspensión o la privación de la patria potestad o la remoción del tutor, del mismo modo que la s uspensión de la patria potestad y la asunción de la tutela por la entidad pública correspondiente, es consecuencia necesaria de la tutela en el caso de que un menor sea declarado en desamparo .

AP A Coruña, sec. 3ª, S 21-11-2018, nº 401/2018, rec. 352/2018 :No es posible tutelar a un menor que está sometido a patria potestad y no ha sido declarado en situación de desamparo ( artículo 222 del Código Civil ). Y no es posible declarar al niño en situación de desamparo porque se halla precisamente al cuidado de su abuela, y por lo tanto debidamente protegido ( artículo 172.1.2 del Código Civil ). En conclusión, la suspensión de la patria potestad es, en este caso, una consecuencia necesaria derivada de la necesidad de tutelar al niño por su abuela.

5.En el procedimiento se solicitaba la mayor sanción por el incumplimiento de los deberes que integran inherentes a la patria potestad esto es la privación total sin embargo la sentencia impugnada no ha estimado esta pretensión optando por la menor de suspensión de la patria potestad decisión que ha sido aceptada por el demandante apelado solicitando la confirmación de la misma en toda su integridad .

En consecuencia solo podrá ser objeto de alzada la suspensión acordada .

TERCERO.- Motivos de apelación del demandante. Error en la valoración de la prueba.

1.El apelante se limita consignar las protestas sobre la falta de cuidados del hijo menor imputado a terceros la negativa de los hijos a relacionarse con él y de forma genérica los requisitos de la jurisprudencia para declarar y acordar la privación de la patria potestad .

Efectivamente la privación de la patria potestad tiene, por un lado, un significado de censura o sanción de una determinada conducta llevada a cabo por el progenitor en cuestión y, de otra, tiene un significado de protección de los hijos. No existe causas objetivas de privación de la patria potestad ,la privación de ésta es una facultad discrecional que ejercitan los jueces y Tribunales en concurrencia con las circunstancias señaladas en el art. 170 del CC. Por ello, para que pueda acordarse tal medida ha de revelarse y acreditarse la existencia de una conducta en la relaciones paterno-filiales gravemente perjudicial bien por la intensidad del peligro o ataque que la conducta paterna puede suponer para los intereses del hijo, bien por su reiteración o duración en el tiempo y siendo necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente convergente a los intereses del menor. El incumplimiento que dé lugar a la privación de la patria potestad debe estar motivado por una deliberada, consciente y constante voluntad de desatender las obligaciones por parte del progenitor, descartándose aquellas situaciones que son ajenas al propio progenitor, como pueden ser los infortunios económicos o los obstáculos para la relación paternofilial que se ponen por parte del otro progenitor o por su familia extensa.

En relación a la jurisprudencia sobre la materia el TS entre otras en la Sentencia 621/2015, de 9 de noviembre, señala que: "- 1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido.De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. 2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que " la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 ).3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho "( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes, la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor( carácter de función), formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]." Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor-".

El Auto del Tribunal Supremo de 3 de Octubre del 2.018: " La doctrina de la sala a la hora de valorar el alcance y significado del incumplimiento de deberes relativos a la patria potestad ( STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho "( STS 523/2000, de 24 mayo ). A su vez, la Sala ha afirmado que la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 del Código Civil , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la Sentencia del Tribunal Supremo 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 del Código Civil y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].".

2.La resolución dictada en el rollo de apelación 807 /2022 acordando la tutela del apelado respecto de su hermano menor Emilio ( Eliseo ya es mayor de edad) es firme . No obstante y en relación a la cosa juzgada formal y material el articulo 19.3 y 4 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria establece : 3. Resuelto un expediente de jurisdicción voluntaria y una vez firme la resolución, no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél. Lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél. 4. La resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria.

En el caso de autos no se ha iniciado por D. Aquilino procedimiento declarativo al respecto pero el tutor sí ha solicitado la privación de la patria potestad por lo que la resolución que se dicte sí goza de la fuerza de cosa juzgada material.

El nombramiento de un tutor a los menores en el proceso de jurisdicción voluntaria conlleva cuando menos la suspensión de la patria potestad en las funciones que establece la ley que otorga al tutor y que coincidan con los de la patria potestad del articulo 154 del CC por lo que es objeto de alzada la concurrencia o no de causas que confirmen la suspensión de la patria potestad del demandado apelante .

3. A estos efectos no existe ningún error en la valoración de la prueba que concluye con la suspensión de la patria potestad por cuanto que los hechos recogidos en la sentencia impugnada son subsumibles sin ningún genero de dudas en un incumplimiento de los deberes paternofiliales de carácter grave .

Basta una lectura de todas las resoluciones dictadas en todas las instancias que además han sido confirmadas por esta Sala donde se valora que el interés del apelante como progenitor no se impone sobre el de los hijos quienes tienen una desafección afectiva con su progenitor fruto del pasado el cual si bien ha cumplido con la sociedad no ha conseguido restablecer los vínculos afectivos con aquellos y concretamente con el hijo menor cuya patria potestad se cuestiona .

El relato que efectúa el menor en la exploración realizada en este procedimiento a modo de resumen de las vivencias con el padre no deja lugar a dudas que cuando menos es beneficioso apartar al hijo de la revictimización que supondría restituir al padre en el ejercicio de la patria potestad con una descripción de episodios que distan mucho del interés en el bienestar del hijo . El informe del Equipo Psicosocial elaborado en este procedimiento realiza una valoración del demandado apelante de forma que lo describe con "escasa capacidad de reflexión sobre su vida pasada y sobre los hechos ocurridos con respeto a la atención y cuidados de sus hijos ,carece de conciencia de la situación por la que han pasado y el daño que su recorrido personal y familiar ha generado en ellos, poniendo como responsables de su mala relación con sus hijos siempre a terceras personas " . También se recoge como esencial la adaptación de los entonces dos menores a la situación de convivencia con su hermano mayor expresando el deseo de continuar con esa situación , contando el hermano mayor con las suficientes habilidades y recursos parentales para el cuidado de los menores con criterios de idoneidad . Y ello pasa porque sea el apelado como tutor quien asuma en su totalidad todas las decisiones sobre el menor que le otorga la ley , por tanto, procede confirmar la suspensión de la patria potestad que venía ejerciendo el padre simplemente por el hecho de que la abuela materna no podía ser titular de la patria potestad ; este y no otro es el sentido de la resolución dictada por esta misma Sala en fecha 8 de mayo de 2018 en el recurso de apelación contra el auto de medidas cautelares de 4 de noviembre de 2016 en los autos de jurisdicción voluntaria del articulo 158 del CC numero 171/2016 sin que se haya pronunciado nunca esta Sala en el sentido de que el apelante ejerciera debidamente las funciones inherentes a la patria potestad . Los hijos han estado al cuidado de personas distintas del demandado desde la sentencia de divorcio y tras el fallecimiento de la madre en 2016 ,los hijos no volvieron con el padre sino que estuvieron al cuidado de la abuela materna y después del hermano mayor . La edad de los hijos deja al margen de toda consideración la manipulación de su voluntad sin que ni siquiera la intervención de profesionales en el PEF haya podido salvar la antaño fractura afectiva por lo que no cabe sino confirmar íntegramente la resolución recurrida por ser conforme a derecho.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 398 y 394.1 de la LEC si bien es desestimado el recurso de apelación no se imponen las costas procesales toda vez que la especial naturaleza de este procedimiento excluye la aplicación estricta del criterio del vencimiento .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,