Sentencia Civil 1183/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 1367/2022 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO: Interpone recurso de apelación la representación de Banco Santander SA. contra la sentencia de instancia en base a los siguientes motivos: procedencia de suspender el procedimiento hasta que el TJUE resuelva las cuestiones prejudiciales que tiene pendientes relacionadas con las cuestiones que se dirimen en este procedimiento; prescripción de la acción para reclamar cantidades, dado que ha transcurrido un tiempo muy dilatado desde que se abonaron las cantidades reclamadas, debiéndose considerar el instante de su pago para el cómputo del plazo interruptivo; validez de la comisión de apertura, dado que es parte del precio del contrato y un elemento sustancial del mismo, es un concepto normativo que está admitido en nuestro ordenamiento jurídico, está excluido del control de contenido, cumple con el control de transparencia, el consumidor fue informado de su existencia, por lo que la sentencia de instancia vulnera las disposiciones reguladoras del derecho de consumo nacional y europeo, no generando desequilibrio entre las partes, todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se cita; que la estimación del recurso ha de modificar la condena de costas impuesta en la instancia.

SEGUNDO: Solicita la parte la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil. No obstante, debido al tiempo transcurrido desde el momento de la interposición del recurso y dada la doctrina jurisprudencial actualmente emitida sobre las cuestiones jurídicas que son sometidas al análisis de la Sala en el recurso formulado, entendemos innecesaria la suspensión impetrada, tal y como se expondrá en los razonamientos jurídicos de la presente resolución.

Al efecto de pronunciarnos sobre la posible abusividad de la cláusula que regula la comisión de apertura, hemos de partir de los parámetros de control que, sobre la misma, ha establecido la jurisprudencia del TJUE y, ulteriormente, el propio TS.

En este sentido, la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), ha definido a la comisión de apertura como aquélla que retribuye los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) (apartado 57), indicando que el destino de la comisión de apertura es, «de acuerdo con la normativa nacional pertinente, cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito.

La mencionada sentencia del TJUE descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por ende, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, la STS 2131/2023, de 29 de mayo de 2023, ha admitido que esta comisión puede ser objeto de control de contenido (abusividad), aunque sea transparente. Por tanto, está sometida al control de contenido, en primer lugar, y también al de abusividad, con arreglo a los criterios que exponemos a continuación.

A. CONTROL SOBRE EL CONTENIDO.

A los efectos del control sobre el contenido, la STJUE citada especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: "[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

A este respecto, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes:

a) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo;

b) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura";

c) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y

d) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Posteriormente, esta cuestión fue regulada por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de itnermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, cuyo artículo 5 determinaba: "1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

... b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito."

Esta regulación, finalmente, ha sido integrada en el artículo 14, apartados 3 y 4, de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, según el cual "3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo."

B. CONTROL DE ABUSIVIDAD.

A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general que regula la comisión de apertura, el TJUE en su sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21, considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que:

(i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o

(ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Y, al efecto de valorar este equilibrio, la STS, de 29 de mayo de 2023. alude al coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, que oscila entre 0,25% y 1,50%.

C. APLICACIÓN EL SUPUESTO ENJUICIADO.

Es procedente la aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos, concernientes a la comisión de apertura, al presente supuesto. Debemos diferenciar el análisis de la comisión de apertura en cada una de las dos escrituras a las que se refiere la demanda.

Respecto de la escritura de 2001, en la misma se contempla la comisión de apertura, la cual se liquida y adeuda de una sola vez a la formalización de la escritura, siendo equivalente al 1,250% del capital del préstamo.

A la vista de lo expuesto entendemos que esta comisión de apertura reúne los requisitos exigidos para ser considerada como transparente, en la medida en que se devenga de una sola vez, comprende todos los gastos que determina nuestra legislación, de gestión o información que ha de efectuar la entidad de crédito con anterioridad a la suscripción de la operación, es una comisión única y consta su importe claramente en el documento contractual, sin que su objeto esté duplicado con el de otra comisión incluida en el contrato. Y su importe no es desproporcionado ni causa un desequilibrio entre las partes. Es por ello por lo que debe estimarse el recurso de apelación en relación con esta concreta comisión y declararla válida.

Respecto de la escritura pública de 2005, de novación de la precedente, se prevé en esta última el devengo de una nueva comisión, también del 1,250%, que también se denomina de apertura, si bien entendemos que debía serlo por novación, puesto que no nos hallamos ante la suscripción de un nuevo contrato, sino ante la modificación de uno precedente. No obstante, la comisión cobrada y acordada (de apertura) no se corresponde con el servicio prestado, que ha de referirse las gestiones previas a la modificación del contrato de préstamo, y no al de su suscripción original.

Debemos destacar, asimismo, que el importe cobrado por esta segunda novación en concepto de comisión no es el que se debía devengar por la novación o modificación del contrato conforme a lo pactado en la escritura de 2001 entre las partes, dado que en la primera escritura de 2001 se establece que, por la novación del préstamo, se debe devengar una comisión del 0,500 enteros por ciento (cláusula cuarta.2.comisión de modificación de condiciones o garantías), lo que contradice lo establecido en la segunda escritura de 2005, que prevé una comisión del 1,250%. Por tanto, concluimos que en el presente supuesto la comisión de apertura cobrada de la escritura de 2005 generó un desequilibrio en contra del prestatario, en la medida en que la entidad financiera, estando obligada a ello, no cumplió con lo pactado en la escritura de 2001, contemplando en la segunda escritura una comisión que no se correspondía con el servicio prestado por la entidad financiera para la novación del contrato. En consecuencia, se ha de mantener la declaración de abusividad de la comisión de apertura de la escritura de 2005.

TERCERO. Sobre la prescripción de la acción para la reclamación de cantidades derivadas de la declaración de abusividad de una cláusula del contrato, la AP de Toledo, en la sentencia número 1140/2022, expone que, dentro de las Audiencias Provinciales que admiten el carácter prescriptivo de las acción para la reclamación de cantidad derivada de la declaración como abusiva de una cláusula contractual relativa a la imposición de gastos al prestatario en un contrato de préstamo, existen hasta tres criterios distintos entre la jurisprudencia menor:

a) Para algunos Tribunales, entre los que esta Sala se incluye, dicho plazo se computa desde la declaración de nulidad absoluta. La acción para ejercer el resarcimiento y obtener la devolución de las cantidades entregadas no puede iniciarse su cómputo sino hasta que se declare la nulidad de la cláusula. Hasta ese momento difícilmente podían los actores haber ejercitado con éxito ninguna reclamación. Es cuando se declara la nulidad de la cláusula cuando pueden solicitar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas, como consecuencia de esa nulidad, de ahí que en la propia sentencia en la que se declare la nulidad, se produce el resarcimiento en relación con los gastos indebidamente abonados.

b) Con criterio diverso, la Audiencia Provinciales de Valencia ( Sección 9ª) en sentencia de 1 de febrero de 2018, sujeta al plazo de prescripción de quince años del art 1964 del C.Civil (en su redacción anterior a la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre) a contar desde el momento en que se realizaron los pagos indebidos. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, de 29 de noviembre de 2017. (...) En igual sentido, la SAP de Barcelona (Secc. 15ª) de 23 de enero de 2019 - que reproduce y hace suyos los argumentos de la SAP Valencia (Secc. 9ª) de 1 de febrero de 2018-, (...)

c) Hay otra postura, representada, entre otras, por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo 283/2019, de 2 de MayoJurisprudencia citada SAP, Lugo, Sección 1ª, 02-05-2019 (rec. 619/2018 ) , en la que se sienta el criterio de que la acción de restitución derivada de los efectos de la nulidad está sometida al plazo de prescripción genérico del art. 1964 CC y el inicio del cómputo se sitúa en el 23 de enero de 2019, fecha del dictado de las Sentencias del Tribunal Supremo sobre la nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos.

De las posturas enunciadas, la AP de Toledo se decanta por considerar que siendo la acción de nulidad imprescriptible, ciertamente, cabría someter al plazo de prescripción del art. 1964 Código Civil, la acción de restitución de cantidades derivadas de la nulidad, que bien pudo reservarse para un pleito posterior, pero no estima que el cómputo deba iniciarse desde la fecha de los pagos, porque ello es tanto cono someter a prescripción la propia acción de nulidad, ya que, de nada serviría declarar que es imprescriptible si sometemos la reclamación de cantidad consecuencia de dicha nulidad a un plazo de prescripción a contar desde el contrato o los respectivos pagos, porque con ello no se garantizaría la efectividad de la nulidad y el peno resarcimiento del consumidor. Por ello, la AP de Toledo sitúa el inicio del cómputo en el momento de declaración judicial de la nulidad por abusividad.

CUARTO.- Sobre esta misma cuestión, el TS ha planteado una cuestión prejudicial ante el TJUE en el auto del TS, de 22 de julio de 2021, dictado en el procedimiento número 1799/2020, en el que el Alto Tribunal asume que ha de distinguirse entre la acción para solicitar la declaración de nulidad de un contrato de aquélla en virtud de la cual se insta la reclamación y restitución de cantidades, planteando una cuestión prejudicial al TJUE para que el mismo clarifique cuál debe ser el dies a quo para iniciar el cómputo del plazo prescriptivo. A tal efecto, el auto señala: "Se ha planteado con frecuencia ante este Tribunal Supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, hemos declarado que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución reciproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, prevista en el art. 1303 del Código Civil , no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el Juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2011 , de 23 noviembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 23-11-2011 (rec. 2061/2009) y 485/2012 , de 18 de julioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-07-2012 (rec. 990/2009 )).

7.- Por el contrario, apenas se ha planteado ante este Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en que antes de la reforma del art. 1964 del Código Civil llevada a cabo por la ley 42/2015, de 5 de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de 15 años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución.

8.- No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años.

9.- En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010 , de 30 de diciembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-12-2010 (rec. 929/2007 ), hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales.

10.- En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia.

11.- El mismo razonamiento es aplicable, por concurrir una identidad de razón jurídica, a los supuestos en que la restitución no se debe realizar entre las partes contratantes, porque los pagos indebidos se hicieron a un tercero, como sucede en el presente caso, en que los receptores de los pagos indebidos hechos por el consumidor en aplicación de la cláusula abusiva fueron terceros (el notario, el registrador de la propiedad, el gestor) y no la parte causante de la nulidad (el prestamista predisponente de la cláusula), por lo que la acción de restitución ha sido calificada por este Tribunal Supremo como una acción derivada de un cobro de lo indebido, en los términos del antes transcrito artículo 1896 del Código Civil ( sentencia 725/2018 , de 19 de diciembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 19-12-2018 (rec. 2241/2018 )).

12.- Sobre esa base legal y jurisprudencial, la cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de una cláusula abusiva..."

Y sobre ello el TS, en el auto de 22 de julio de 2021, determina: "... En cualquier caso, y admitiendo que la cuestión no es pacífica, los criterios establecidos por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo en su exposición sobre Derecho interno aplicable, contenidos en su auto de fecha 22 de julio de 2021 , que ha dado lugar al asunto 561/21 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , dejan claro, como presupuesto de Derecho interno, dos fechas de inicio del cómputo del plazo de prescripci ón de la acción de restitución: a) El día en que se declare la nulidad de la cláusula (en nuestro caso del contrato). b) El día inicial en que el Tribunal Supremo dicte una serie de sentencias uniformes sobre cuándo ha de tener lugar la nulidad de la cláusula por abusividad."

Pues bien, ya se considere uno u otro criterio, en el presente supuesto no habría prescrito la acción, toda vez que el procedimiento se inició en 2021 y las sentencias dictadas por el TS en materia de gastos y comisión de apertura de préstamos hipotecarios se han dictado en fechas muy próximas, razón por la cual ha de ser desestimado este motivo del recurso.

QUINTO.- No procede modificar el pronunciamiento en materia de costas de la primera instancia.

Así, en supuestos de estimación parcial de una demanda por declararse abusivas sólo una parte de las cláusulas cuya nulidad impetraba el consumidor en su demanda inicial, la sentencia del Tribunal Supremo 977/2022, de 21 de diciembre, dispuso que: "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que, estimadas en este caso las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C- 259/19 .Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales".

Por tanto, habiéndose declarado distintas cláusulas abusivas en la primera instancia, ha de condenarse en costas a la entidad financiera.

SEXTO.- No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, al estimarse parcialmente el recurso interpuesto.

Visto lo expuesto,