Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.-
PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia ha estimado la demanda interpuesta por Dª. Consuelo frente a la entidad bancaria CAIXABANK S.A., declarando la nulidad del contrato de tarjeta de crédito objeto de autos, debiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura, con imposición de costas a la parte demandada.
Contra la citada resolución se alza la parte demandada-apelante alegando: a) falta de legitimación pasiva de CAIXABANK S.A.; b) validez del tipo pactado en el contrato, un TAE del 23 %.
La parte apelada se opone al recurso interpuesto y solicitala confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.- A pesar de las alegaciones que hace la parte recurrente sobre su falta de legitimación pasiva, aduciendo el distinto NIF que tiene CAIXABANK PAYMENTS con respecto a CAIXABANK S.A., la excepción debe rechazarse, bastando para ello con analizar el contrato de tarjeta de crédito aportado en las actuaciones, en cuyo folio segundo aparecen concretadas las partes en el contrato, expresándose, literalmemte: "Primer titular Consuelo NIF NUM000", y a continuación se consigna "Por otra parte, nosotros CAIXABANK S.A. y CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER E.F.C., E.P , S.A.U. (en adelante, Caixabank o "nosotros").
En consecuencia, la entidad hoy apelante, CAIXABANK S.A., fue parte contratante junto a CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER E.F.C., E.P, S.A.U., y así consta de forma expresa en el contrato, al consignarse como contratante por la parte mercantil la entidad CAIXABANK S.A., junto con la otra, CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER E.F.C., E.P, S.A.U., a lo que se añade, además, para corroborar esa legitimación, que la identificación de la entidad financiera que contrata con la actora se hará en el contrato expresando simplemente la expresión "CAIXABANK S.A. O "NOSOTROS".
A ello debe añadirse que en el folio 3 del escrito de contestación a la demanda, la propia demandada reconoce que fue esa entidad con la que contrató la actora, al afirmarse: "no obstante, se ha de reseñar que el contrato de tarjeta de crédito suscrito con mi mandante tuvo lugar el pasado 7 de Mayo de 2008, y que las consiciones pactadas en el contrato de tarjeta no se corresponden con las manifestadas de contrario....".
Por último, la liquidación practicada con fecha de 21 de Noviembre de 2010 (documento número 8 de la demanda) fue remitida a la parte actora por CAIXABANK S.A.
TERCERO.- Ejercita la actora la acción de nulidad del contrato de línea de crédito en su modalidad de revolving, suscrito con la demandada el día 7/05/2008, alegando de forma principal la nulidad del contrato por contener un interés usurario; subsidiariamente que se declare abusiva la cláusula de intereses remuneratorios y del propio sistema de amortización revolving por no superar el control de transparencia.
En el caso de autos no es un hecho controvertido que el 7 de Mayo de 2008 las partes suscribieron un contrato de tarjeta de crédito VISA&GO en la modalidad revolving, en el que se fijaba una TAE del 23 %, aunque la sentencia y la parte actora entiende que esa TAE se fijó posteriormente, por cuanto la que realmente se aplicó fue la del 26,82 %.
Como consta en la liquidación efectuada con fecha de 21 de Noviembre de 2010 (documento número 8 de la demanda) y en virtud del acuerdo unilateral de modificación de las condiciones del contrato fijado por la entidad demandada y que consta en el documento núnero 5 de la demanda (carente de fecha), la entidad demandada aplicó, según la parte actora, un TAE del 26,82 % durante el periodo comprendido entre la fecha del contrato y el 21 de Septiembre de 2011, que lo modificó en el periodo comprendido entre el 21 de Octubre de 2011 hasta el 21 de Febrero de 2020 aplicando un TIN del 25,2 %, y que se volvió a modificar en el periodo comprendido entre el 21 de Marzo de 2020 hasta el 21 de Junio de 2020, aplicando un TAE del 24,46 %, y nuevamente se modificó a partir del 21 de Julio de 2020, aplicando un TAE del 23 %.
Según la sentencia recurrida, en la fecha en la que se celebró el contrato el Banco de España no publicaba estadísticas sobre los tipos de interés de las tarjetas revolving, " lo que tuvo lugar a partir del año 2010, debiendo por tanto estar a la publicación de operaciones de crédito añ consumo, y conforme a las mismas se constata que en el año 2008 la TAE era del 10,58 %, por lo que no cabe duda que el interés fijado por la demandada de un TAE 26,82 % es claramente superior al habitual...dicho interés supera con creces al aplicado a créditos al consumo de corta duración, por lo que cumple el requisito exigido en el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura ..."
Debemos acudir a la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Febrero de 2023 a fin de determinar los parámetros a tener en cuenta a la hora de calificar un contrato como usurario, partiendo de la fecha en que se celebró el de autos, 7 de Mayo de 2008, y tomando como referencias el tipo de interés remuneratorio TAE pactado en el contrato del 23,00 %, así como el tipo medio de interés publicado por el Banco de España para este tipo de contratos.
Dice la mencionada sentencia del Tribunal Supremo (el subrayado es nuestro):
"1. Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.
A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.
2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010 , la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso .
Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.
3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España,no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo , sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".
Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.
4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.
La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.
Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.
Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.
Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.
En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:
"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".
Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:
"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".
En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.
5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación" .
Pues bien, si tomamos en consideración que el tipo medio publicado por el Banco de España más próximo es el del año 2010, siendo del 19,32 %, la TAE pactada en el contrato del 23,00 % no supera los seis puntos, por lo que el interés no debe ser considerado usurario.
Ahora bien, la parte actora no ha acreditado que la entidad bancaria le haya aplicado la TAE del 26,82 % desde el inicio del contrato. Las manifestaciones que realiza en este sentido están carentes de prueba.
Solamente ha aportado una liquidación que se le practicó para el periodo comprendido entre el 22 de Octubre de 2010 al 21 de Noviembre de 2010 en el que se le aplicó una TAE del 26,82 %, que sí podemos considerar usurario a la vista de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, incluso si le añadimos al tipo medio del 19,32 % las treinta centésimas previstas para adecuar el tipo medio del TIN al TAE, pues se quedaría en 19,62 %, que sumando seis puntos, resultaría 25,62 %, por lo que una TAE del 26,82 % debe ser considerada usuraria.
A partir de este momento el contrato debe ser considerado nulo, por aplicación del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura, sin posibilidad de rehabilitación.
En consecuencia, el contrato a que se refieren las presentes actuaciones debe ser considerado nulo a partir de la liquidación referida al mes de Octubre de 2010, debiendo aplicarse los efectos previstos en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura.
Así lo ha venido a considerar la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Febrero de 2023, expresando lo siguinte:
"Bien porque el interés del crédito sea un tipo fijo, bien porque sea un tipo de interés variable referenciado a un índice legal, cuya evolución no depende del propio prestamista, las circunstancias determinantes de que el interés fuera notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso son, lógicamente, las que concurrieran en el momento de contratar, pues no es imputable al acreedor que tales circunstancias evolucionen con el tiempo y que el interés que se fijó cuando se celebró el contrato, ajustado a las circunstancias de aquel momento, quede muy por encima del interés normal de esos contratos cuando transcurran varios años, dada la duración en el tiempo de estos contratos crediticios.
7.- Ahora bien, en el contrato objeto de este litigio se da la circunstancia singular de que se estipulaba que la entidad financiera podía modificar unilateralmente (previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que este diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba al tipo de interés pactado) el tipo de interés de la operación crediticia revolvente, sin que tal modificación se hiciera con referencia a un índice legal. De este modo, la TAE, que inicialmente, cuando se concertó el contrato en 2003, era de un 15,9% anual, fue incrementada paulatinamente por la entidad financiera y pasó a ser en 2009 del 26,9%.
8.- En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.
9.- En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas.
10.- Una solución diferente llevaría a la consecuencia absurda de que bastaría que en un momento inicial la entidad financiera fijara un tipo de interés moderado para que el contrato crediticio mediante tarjeta no pudiera ser considerado usurario pese a que la entidad financiera se reservara la facultad de elevar, en cualquier momento, de forma unilateral, sin atender a un índice legal, el tipo de interés hasta cotas muy superiores al interés normal del dinero y desproporcionadas a las circunstancias concurrentes.
11.- En el caso objeto del recurso, tanto la TAE inicial del 15,9% como la fijada unilateralmente por MBNA España en agosto de 2005, del 17,9%, no eran notablemente superiores al interés normal del dinero fijado del modo que hemos establecido en la citada sentencia del pleno 258/2023, de 15 de febrero , de hecho, eran inferiores a este tipo medio. Pero el tipo de interés que MBNA España fijó para la operación crediticia en agosto de 2009, del 26,9%, nueve puntos porcentuales superior al aplicado hasta ese momento, ha de considerarse como notablemente superior al interés normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, pues siendo el tipo de referencia a tomar como interés normal del dinero de un 19,52% o 19,62% a lo sumo (interés medio de estas operaciones en junio de 2010 en las estadísticas del Banco de España, incrementado en 20 o 30 centésimas al tratarse de una TEDR), la TAE fijada por MBNA España superaba en más de 6 puntos el interés normal del dinero y, a falta de circunstancias excepcionales (infrecuentes en la contratación en masa), manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.
12.- Este carácter usurario no afecta al contrato desde el momento inicial del contrato, sino exclusivamente desde el momento en que la acreedora fijó unilateralmente una TAE a un tipo de interés notablemente superior al normal del dinero en ese momento.
13.- Por tal razón, las consecuencias anudadas a ese carácter usurario (que la acreditada solo ha de restituir las cantidades satisfechas mediante el uso de la tarjeta revolving, pero no los intereses devengados) han de producirse desde que se fijó el interés usurario, el 12 de agosto de 2009".
El recurso debe, pues, ser estimado parcialmente.
CUARTO.- La estimación parcial del recurso interpuesto conlleva no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC).
No obstante la estimación parcial del recurso, debe mantenerse el prounciamiento sobre costas causadas en la primera instancia, habida cuenta de que estamos en presencia de una estimación sustancial de la demanda, al haberse declarado la nulidad del contrato por aplicación de intereses usurarios dos años después de su celebración.
Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,
