Sentencia Civil 6/2024 Juzgado de lo Mercantil de Murcia nº 3, Rec. 534/2022 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Ley aplicable.

1. La primera cuestión que debe depurarse antes de entrar a analizar la controversia, es la relativa a la ley aplicable, dado que esta sentencia se dicta una vez que ha entrado en vigor el reciente Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC). Es decir, surge la duda de si debe aplicarse la ley vigente en el momento de la apertura de la sección de calificación, en cuyo caso se aplicaría la LC, o la ley vigente en el momento de dictar sentencia, en cuyo caso se aplicaría el TRLC, lo que puede afectar al haberse matizado la forma de calcular el déficit concursal y la condena por el déficit concursal.

2. La respuesta a la pregunta anterior la podemos encontrar en la STS de 12 de enero de 2015, cuando señala que:

" Dicha modificación no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, como es el caso objeto del recurso, por varias razones.

La primera es que, como ya declararon las sentencias núm. 56/2011, de 23 de febrero, y 669/2012, de 14 de noviembre, la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables. No establece una sanción sino un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales.

La segunda razón es que ni siquiera puede considerarse que la reforma legal tenga la retroactividad que esta Sala ha atribuido a lo que ha denominado como "normas interpretativas o aclaratorias" (sentencias núm. 725/2009 de 18 de noviembre, 469/2010, de 27 de julio, y las en ellas citadas). El inciso final introducido por la citada norma supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa. La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta "ex lege" de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores.

Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia».

Como se ha indicado anteriormente, este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva."

3. En consecuencia, la norma aplicable, en el caso de la sección de calificación, es la normativa vigente en el momento de la apertura de la sección de calificación, esto es, el TRLC, al producirse la apertura de la sección de calificación en fecha 31 de enero de 2023.

SEGUNDO.- Delimitación del objeto de la controversia.

A) Calificación culpable del concurso de SUNNY.

4. La AC interesa la calificación culpable del concurso de FORODIMENSIONALIA, en base a las siguientes razones:

a) Hechos relevantes para la calificación:

a.1.- El AJM nº 3 de Murcia de 20 de abril de 2023 admitió la solicitud de concurso necesario presentada en fecha 29 de noviembre de 2023 y declaró el concurso de FORDIMENSIONALIA, que no se personó a oponerse a la solicitud de declaración de concurso necesario.

a.1.1.- El punto cuarto de la parte dispositiva del citado auto acordó requerir al deudor para que, en el plazo de 10 días a contar desde la notificación, " aporte todos los documentos que se expresan en los artículos 6 y siguientes del TRLC y concretamente: a) la memoria expresiva de su historia económica y jurídica, así como de sus actividades, establecimientos, oficinas y explotaciones, de las causas del estado en que se encuentra y propuestas sobre la viabilidad patrimonial; b) identidad de socios y de sus administradores y auditor de cuentas, así como si forma parte de un grupo de empresas, enumerando las entidades que lo integran y si tienen admitidos valores a cotización en mercado secundario oficial; c) inventario de bienes y derechos; d) relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la identidad, domicilio y dirección electrónica de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, se identificará el procedimiento correspondiente y se indicará el estado de las actuaciones; e) la plantilla de trabajadores en su caso y la identidad del órgano de representación de los mismos si lo hubiere; f) cuentas anuales e informe de gestión o auditoría correspondiente a los tres últimos ejercicios; g) memoria de los cambios significativos de su patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas; h) estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas presentadas; i) caso de formar parte de un grupo de empresas, las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios, el informe de auditoría correspondiente y una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo en ese período".

a.1.2.- El punto quinto de la parte dispositiva del citado auto advirtió a la deudora que debía comparecer ante el Juzgado y ante la AC cuantas veces fuera requerido, debiendo colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para la administración del concurso y poner a disposición de la AC los libros, documentos y registros correspondientes. Esta obligación se extendió a los cargos de las sociedades deudoras que lo hubieran sido en los 2 años anteriores a la declaración de concurso.

a.2.- La diligencia de ordenación de este Juzgado de 11 de septiembre de 2023, acordó alzar la suspensión del plazo para la emisión del informe de calificación, fecha en la que la AC recibió la siguiente documentación del deudor, a través de su letrado: (i) impuestos sobre sociedades de los años 2017, 2018 y 2020; y (ii) copia de las cuentas anuales depositadas de los ejercicios 2018, 2019 y 2020.

a.2.1.- La misma documentación fue aportada por el deudor en sede judicial, y notificada y trasladada a la AC mediante diligencia de ordenación de 18 de septiembre de 2023.

a.2.2.- Las cuentas anuales del ejercicio 2020 (depositadas) ya fueron aportadas por el acreedor instante del concurso en la documentación presentada junto con la solicitud de concurso, por lo que, siendo esta documentación la más cercana en el tiempo a la declaración de concurso y su contenido fundamental (balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias) coincidente con el del impuesto sobre sociedades de 2020, nada o muy poco aportan de novedad, y que la documentación aportada no alcanza a completar la requerida por el Juzgado, esto es, los mismos documentos que el deudor debe acompañar en la solicitud de concurso, entre los que resultan fundamentales, el inventario de bienes y derechos y la lista de acreedores, sobre la que la AC podría hacer la circulación para completar la lista de acreedores de aquéllos que han comunicado sus créditos.

a.2.3.- No ha sido aportada documentación adicional alguna.

a.3.- Como se expone en los informes presentados por la AC, informe provisional y textos definitivos, no existe masa activa de la que se tenga conocimiento.

a.3.1.- La AC indica que sobre la existencia en el activo del balance de las cuentas anuales del ejercicio 2020 de créditos con clientes por importe de 1.809.216,03 euros, ha recibido la manifestación de la asistencia letrada del deudor de que dicho importe está conformado, en su mayor parte, por las cantidades retenidas en su momento relativa a certificaciones de obra, por su cliente o principal cliente (la entidad promotora de las obras que como constructora ejecuta la deudora), sin que se haya aportado documentación alguna sobre su cuantía o veracidad ni la identidad concreta del cliente.

a.3.2.- La AC pone de manifiesto que toda la información puesta de manifiesto en los informes emitidos ha sido recabada de la contenida en la solicitud de concurso necesario, las comunicaciones de créditos recibidas y las investigaciones y gestiones realizadas por la AC.

(i) Al tratarse de un concurso necesario en el que no se ha dispuesto de lista de acreedores, la comunicación individualizada que la AC ha realizado únicamente ha tenido como destinatarios las administraciones públicas, habiendo recibido comunicaciones de créditos de algunos acreedores por la publicidad otorgada al concurso, que como se puede suponer, no ha llegado a muchos de los que pudieran ostentar algún derecho de crédito frente a la deudora.

(ii) En fecha 21 de septiembre de 2023, se comunicó a la AC un nuevo crédito no incluido en la lista de acreedores del informe definitivo, de la entidad mercantil Estructuras de Hormigón Obras y Servicios, S.L.U. (en adelante, EHOS), que se sustentaba en el AJPI nº 10 de Murcia, de 1 de octubre de 2021, dictado en el seno del procedimiento de Juicio Cambiario nº 158/2021, en el que se dispone despachar ejecución frente a FORODIMENSIONALIA por importe de 26.000,00 euros de principal y 7.800,00 euros en concepto de intereses de demora, gastos y costas, aportando adicionalmente factura por importe de 15.103,00 euros de fecha 28 de febrero de 2020.

(iii) Consta en la comunicación de créditos realizada por el acreedor la entidad mercantil Fran Bonhomme España, S.L. (en adelante, BONHOMME), demanda de juicio verbal interpuesta frente a FORODIMENSIONALIA y su administrador social con número de autos nº 195/2021, en reclamación de 5.611,54 euros con fecha 12 de marzo de 2021, que dio lugar a la SJM nº 3 de Murcia, de 8 de septiembre de 2021 estimando íntegramente la demanda interpuesta condenando tanto a la deudora como a su administrador social al pago de la deuda reclamada, más intereses de demora y costas. Consta igualmente decreto de ejecución de títulos judiciales nº 24/2021, en cuya parte dispositiva se acuerda la investigación patrimonial de bienes y derechos de la parte ejecutada mediante consulta telemática a las bases de datos de los organismos públicos, a los que tiene acceso este Juzgado a través del Punto Neutro Judicial (en adelante, PNJ) con traslado de su resultado a la parte ejecutante junto con la presente resolución y la orden general de ejecución para que inste lo que a su derecho convenga, así como el embargo de saldos favorables que la parte ejecutada tenga en las entidades financieras que tienen suscrito convenio de colaboración con la Administración de Justicia, y las cantidades que la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (en adelante, la AEAT) tenga reconocidas y pendientes de devolver a la parte ejecutada.

(iv) En fecha 17 de julio de 2023, la AC recibió diligencia de embargo de sueldos y salarios emitida por la AEAT, en la que requiere a FORODIMENSIONALIA para que proceda al embargo, con los límites legalmente establecidos, del importe líquido de las retribuciones de cualquier naturaleza que en concepto de sueldos, salarios y/o pensiones vayan a ser satisfechas al obligado tributario don Augusto, así como otras cantidades sin naturaleza salarial percibidas por el trabajador, en cantidad suficiente para cubrir el importe de la deuda no ingresada en periodo voluntario, el recargo de apremio ordinario, los intereses y costas del procedimiento de apremio, por un importe total de 10.184,61 euros.

a.4.- La AC afirma que ha sido total y absoluta la dejación de funciones del administrador social de FORODIMENSIONALIA durante los años 2021 y siguientes (la propia AEAT ha comunicado la falta de presentación de impuesto sobre sociedades de ese ejercicio, así como la totalidad de las declaraciones de IVA del año 2022). Si bien constan depositadas cuentas anuales de los años 2017 a 2020, éstas han sido las últimas depositadas.

a.4.1.- No han sido legalizados ningún libro de contabilidad y el último impuesto sobre sociedades presentado ha sido el correspondiente al ejercicio 2020.

a.4.2.- Debida a la inacción total y absoluta indicada, la AC ha tenido que realizar las siguientes actuaciones: (i) requerir, en fecha 23 de junio de 2016, por burofax a la entidad "ARKADE", supuesto cliente y promotor de las obras ejecutadas por la deudora, en la dirección que consta en su página web, relativa a la aportación de: (i.1) contratos celebrados con FORODIMENSIONALIA para la ejecución de las citadas obras; (i.2) certificados de obras y copia de facturas emitidas por FORODIMENSIONALIA, así como justificantes de los medios de pago utilizados; (i.3) extractos contables donde se reflejan las operaciones mantenidas con FORODIMENSIONALIA; (i.4) proyectos y licencias de ambas obras; y (i.5) identificación de la persona o personas con las que mantenían relación representando a FORODIMENSIONALIA como empresa constructora en las citadas obras; siendo que este burofax fue recibido en el domicilio pero no aportada la documentación, habiendo recibido la AC llamada de la entidad requerida indicando que ésta se trata de una mera comercializadora distinta a la promotora por la cual no pueden responder; (ii) denunciar, en fecha 23 de junio de 2023, ante la inspección de trabajo, al entender que parte de los créditos comunicados por la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante, la TGSS) en el concurso podrían ser consecuencia de fraude, siendo que, en fecha 7 de septiembre de 2023, la AC es informada de las actuaciones realizadas por la inspección de trabajo, en las que comparece el administrador social (desaparecido en este concurso), en la que tras aportar documentación se concluye que FORODIMENSIONALIA dejó de realizar actividad en el año 2021, no teniendo trabajadores desde el mes de junio de 2021, no cuenta con facturación, y que el propio administrador social de FORODIMENSIONALIA asegura la inexistencia de actividad real, por lo que se emite a la TGSS para que, si así lo estima oportuno, proceda a: (ii.1) cursar la baja del trabajador en la empresa (trabajador que no es otro que el administrador social, y que es la causante del devengo de los citados créditos); y (ii.2) proceda a anular el alta del trabajador en la empresa desde el mes de julio de 2021 hasta la actualidad; (iii) presentar escrito de la misma fecha dirigido a la TGSS haciendo constar los hechos denunciados y solicitando sea identificada la persona en cuyo favor la deudora está generando cotizaciones impagadas; (iv) dirigir escrito ante el Excmo. Ayuntamiento de Murcia solicitando la baja en el padrón de la tasa por ocupación de vía pública, por la cual se están generando tasas por importes de 1.065,00 euros al cuatrimestre en los años 2021 y 2022; (v) presentar, en fecha 25 de julio de 2023, el modelo 036 ante la AEAT, solicitando de forma extemporánea el cese de actividad de la deudora, la cual constaba en situación de alta generando obligaciones periódicas incumpliéndolas de forma sistemática; (vi) presentar, en fecha 25 de julio de 2023, el impuesto sobre sociedades del ejercicio 2022 con los únicos datos obtenidos de acreedores en el concurso, aportando documentación complementaria a la AEAT sobre las circunstancias de la presentación del impuesto y contenido de los balances formulados coincidentes con el inventario y lista de acreedores del concurso; (vii) atender sendos requerimientos recibidos el día 12 de julio de 2023, emitidos por la AEAT a FORODIMENSIONALIA, relativos a su situación censal en el impuesto sobre actividades económicas (IAE) y en el impuesto sobre el valor añadido (IVA); y (viii) atender el requerimiento emitido por la AEAT sobre diligencia de embargo de créditos y salarios.

b) Informe o calificación de los hechos:

b.1.- Presunción del artículo 443.5º del TRLC (carencia de contabilidad): la AC, después de recordar el contenido del artículo 443.5º del TRLC, entiende que concurre esta presunción, en base a los siguientes argumentos:

b.1.1.- Son hechos relevantes a tener en cuenta: (i) FORODIMENSIONALIA no ha facilitado contabilidad alguna a la AC ni cumplimentado los requerimientos judiciales al efecto en el auto de declaración de concurso necesario, sin que se haya podido cotejar con libros obligatorios o documentación soporte alguna; (ii) las últimas cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil son las del ejercicio 2020; (iii) no existen libros legalizados; (iv) con fecha 19 de octubre de 2022 consta inscrita declaración de insolvencia en la jurisdicción social (documento nº 1 del informe de calificación de la AC); y (v) el concurso se solicita mediante escrito de fecha 29 de noviembre de 2022.

b.1.2.- La AC considera que resulta patente la concurrencia de la presunción del artículo 443.5º del TRLC, constando en el informe de calificación de la AC y en ningún momento ha sido desvirtuado, dado que no ha sido facilitada contabilidad alguna por FORODIMENSIONALIA ni ha podido ser examinada, por lo que, al no acreditarse su existencia, cabe entender que no se lleva (principio de facilidad probatoria, ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC)).

b.1.3.- La AC argumenta que esta ausencia de contabilidad se encuadra en la primera hipótesis a la que se ha hecho referencia, pues evidentemente quien no lleva contabilidad incumple sustancialmente la obligación prevista en los artículos 25 y siguientes del Código de Comercio (en adelante, C.Com.), e impide la comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad, elevándose a hipótesis legal que permite la declaración de culpable del concurso, bastante por sí para tal declaración ( STS de 6 de octubre de 2011, entre otras).

b.2.- Presunción del artículo 444.1º del TRLC (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso: la AC, después de recordar el contenido del artículo 444.1º del TRLC, entiende que concurre esta presunción, en base a los siguientes argumentos:

b.2.1.- Son hechos relevantes a tener en cuenta: (i) la existencia de deudas reconocidas que da lugar a posteriores juicios y condenas instados por acreedores y posteriores demandas de ejecución; y (ii) la declaración de insolvencia en la jurisdicción social que constan en la información mercantil obrante en el Registro Mercantil, por lo que con mucha anterioridad a la solicitud de concurso, FORODIMENSIONALIA ya se encontraba en situación de insolvencia actual.

b.2.2.- La AC concluye que esta insolvencia era causa de declaración de concurso, por lo que su falta de presentación se encuadra en la presunción del artículo 444.1º del TRLC.

b.3.- Presunción del artículo 444.2º del TRLC (incumplimiento del deber de colaboración con la AC):

b.3.1.- La AC señala que la falta de este deber impuesto en el artículo 145 del TRLC se deriva de la falta de atención al requerimiento judicial que figura en la resolución indicada.

b.3.2.- La AC argumenta que esta falta de colaboración puede contribuir a agravar la insolvencia, afectando a la localización de activos y depuración de la masa pasiva. Esa falta de colaboración, no informando sobre la situación del activo, provoca la imposibilidad de su control, adoptar medidas de conservación y de reclamación y, por ende, de posibilidad de recobro de los acreedores concursales. Por tanto, por esta causa, de acuerdo con el artículo 444.2º del TRLC, también se justifica la calificación culpable.

b.4.- Presunción del artículo 444.3º del TRLC (falta de depósito de cuentas anuales en el Registro Mercantil en alguno de los últimos tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso): la AC afirma que esta causa, prevista en el artículo 444.3º del TRLC, sucede en el caso del presente concurso, tal como se ha indicado, ya que las últimas cuentas depositadas en el Registro Mercantil son las del ejercicio 2020.

5. Por su parte, la asistencia letrada de FORODIMENSIONALIA y don Augusto se opone parcialmente a la calificación culpable del concurso de FORODIMENSIONALIA por los siguientes argumentos:

a) Hechos relevantes a tener en consideración:

a.1.- FORODIMENSIONALIA, desde su constitución, ha tenido como única actividad la ejecución de dos promociones inmobiliarias para las que fueron contratados como constructores, es decir, contratos de arrendamientos de obra. Las citadas promociones fueron las siguientes:

a.1.1.- Sociedad Cooperativa Salzillo V: obra consistente en 38 viviendas, trasteros y garajes, edificio Olimpic, con domicilio en paseo Escultor Juan González Moreno, nº 6, piso bajo, C.P. 30002, Murcia, CIF F-73995334.

a.1.2.- Sociedad Cooperativa Salzillo III: obra consistente en 13 viviendas, trasteros y garajes, edificio Olimpic, con domicilio en paseo Escultor Juan González Moreno, nº 6, piso bajo, C.P. 30002, Murcia, CIF F-73953945.

a.2.- En las citadas obras, fueron ejecutándose de forma paulatina desde la suscripción de los contratos, destacando que el funcionamiento era el siguiente:

a.2.1.- FORODIMENSIONALIA ejecutaba obras por periodos mensuales.

a.2.2.- Cada mes, FORODIMENSIONALIA emitía facturas y certificaciones de la obra ejecutada durante ese periodo, en donde se especificaban las partidas ejecutadas y las empresas o profesionales que habían prestado sus servicios como subcontratas.

a.2.3.- La dirección de obra comprobaba la obra ejecutada y su estado óptimo, aprobando la certificación y enviándola a la promotora con el visto bueno.

a.2.4.- La promotora procedía a preparar varios efectos cambiarios correspondientes a cada uno de los oficios, empresas o profesionales que habían prestado sus servicios durante ese periodo.

a.2.5.- Una vez que tenía preparados los efectos cambiarios, el administrador social de FORODIMENSIONALIA pasaba por la oficina de las promotoras y firmaba el endoso a favor de todos los oficios, excepto un pagaré que era exclusivamente el importe de su sueldo y el beneficio industrial.

a.2.6.- La promotora directamente llamaba a cada uno de los oficios y les entregaba los pagarés endosados.

a.3.- Durante la ejecución de los proyectos iniciales, las promotoras fueron modificando y solicitando ampliaciones de obra continuamente, por lo que el plazo inicialmente pactado para la terminación de las obras no pudo cumplirse debido exclusivamente a las modificaciones y ampliaciones de obra referidas, que, además, en cada momento fueron aprobadas y certificadas por la dirección de obra, abonando la promotora de conformidad el precio de cada una de las partidas.

a.4.- Cuando las obras se encontraban en una fase muy avanzada (aproximadamente un 80%), vino la situación de la crisis sanitaria derivada de la pandemia COVID-19, durante un periodo, obviamente, las obras se ralentizaron. Una vez finalizada la crisis, las promotoras notificaron a FORODIMENSIONALIA la resolución unilateral de los contratos.

a.5.- A partir de ahí, FORODIMENSIONALIA quedó paralizada con las últimas certificaciones de obra que no quisieron aprobarlas ni pagarlas, pero con todas las cantidades que habían sido cobradas y debidamente abonadas a cada uno de los oficios, y, desde la resolución, FORODIMENSIONALIA se quedó sin trabajo, el administrador social se hundió moralmente y nada más se hizo hasta la fecha.

a.5.1.- Los únicos acreedores pendientes de pago se corresponden con partidas de obra finales que no fueron aprobadas por la dirección de obra, y, consecuentemente, impagadas por la promotora.

a.5.2.- El administrador social de FORODIMENSIONALIA no ha realizado actuación alguna que haya agravado la situación de crisis de la empresa desde que se declararon unilateralmente resueltos los contratos.

a.5.3.- Si es cierto que FORODIMENSIONALIA quedó inactiva y no se solicitó concurso voluntario de acreedores, aunque las deudas siguen siendo las mismas, destacando que con las retenciones pendientes de cobro y que las promotoras se niegan a devolver, se cubre la totalidad de la deuda, por lo que probablemente la empresa no tenga siquiera déficit patrimonial.

a.6.- El administrador social de FORODIMENSIONALIA, a través de su representación legal, ha atendido puntualmente los requerimientos formulados por la AC, colaborando con la misma. En un primer momento se aportó la documentación consistente en las cuentas anuales e impuesto de sociedades, e, igualmente, con posterioridad, se intentó enviar telemáticamente todas las certificaciones y facturas de la obra que componen el total de los apuntes contables, si bien dicha información no fue recibida por la AC debido a su peso, y ha sido entregada personalmente, previo un arduo trabajo de recopilación y ordenación de todas y cada una de las certificaciones, las cuales comportan miles de folios.

b) Valoración de los hechos:

b.1.- FORODIMENSIONALIA sí contaba con contabilidad y presentaba sus cuentas y declaraciones fiscales hasta el momento en que quedó paralizada por resolución de los contratos. El administrador social de FORODIMENSIONALIA ha tenido la oportunidad de comprobar la realidad de dicha documentación, una vez que ha podido ser recopilada y ordenada para su entrega personal.

b.2.- Sí se ha colaborado con la AC en la medida que se ha podido.

b.3.- Se reconoce expresamente que se ha incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso y depositar las cuentas de los ejercicios 2021 y 2022.

b.4.- Por el contrario, no se ha realizado actuación alguna que haya perjudicado a los acreedores ni haya supuesto la generación de nuevas deudas, ni obligaciones contra FORODIMENSIONALIA, es decir, no se ha perjudicado patrimonialmente, ni a la sociedad ni a sus acreedores.

b.5. Las cantidades retenidas por conceptos son las que a continuación se detallan:

b.5.1.- Obra "SALZILLO V": (i) obra ejecutada conforme proyecto: 1.174.955,34 euros, con un total retenido de 58.747,76 euros; (ii) reformas fuera de proyecto del edificio solicitadas por la promotora: 105.661,07 euros, con un total retenido de 3.859,30 euros; y (iii) reformas de algunas viviendas fuera de proyecto inicial solicitadas por la promotora: 19.168,34 euros, con un total retenido de 958,40 euros. El total retenido por la obra "SALZILLO V" asciende a la cantidad de 63.565,46 euros.

b.5.2.- Obra "SALZILLO III": (i) obra ejecutada conforme proyecto: 1.360.647,07 euros, con un total retenido de 68.032,35 euros; (ii) reformas fuera de proyecto del edificio solicitadas por la promotora: 34.003,41 euros, con un total retenido de 1.700,15 euros; y (iii) reformas de algunas viviendas fuera de proyecto inicial solicitadas por la promotora: 67.249,00 euros, con un total retenido de 3.362,45 euros. El total retenido por la obra "SALZILLO III" asciende a la cantidad de 73.094,95 euros.

b.6.- La asistencia letrada de FORODIMENSIONALIA y de don Augusto afirma que consta acompañado, a efectos probatorios, todas las últimas certificaciones de cada una de las obras y sus respectivas partidas, es decir, las seis últimas certificaciones aprobadas por la dirección técnica y abonadas a FORODIMENSIONALIA, donde constan la cantidad total retenida hasta ese momento, e, igualmente, será entregado personalmente a la AC todas las certificaciones, facturas, pagos y cobros de la totalidad de las promociones, así como los contratos de arrendamiento de obra.

c) Conclusiones:

c.1.- La asistencia letrada de FORODIMENSIONALIA y de don Augusto admite la calificación del concurso como culpable, únicamente por falta de depósito de las cuentas anuales y no haber solicitado el concurso voluntario en su día.

c.2.- La asistencia letrada de FORODIMENSIONALIA y de don Augusto solicita que se imponga la inhabilitación del administrador social de FORODIMENSIONALIA, don Augusto, por un plazo de 1 año.

c.3.- Ante la inexistencia de perjuicio patrimonial, ni actuaciones que hayan perjudicado a los acreedores o a la empresa, no debe haber pronunciamiento al efecto del déficit concursal, al no haber agravado de forma dolosa la insolvencia de la sociedad que se produjo únicamente por la resolución unilateral e injusta de los contratos de arrendamiento de obra.

6. En consecuencia, el objeto de la controversia se centra, tras admitir la asistencia letrada de FORODIMENSIONALIA y don Augusto la procedencia de la calificación culpable del concurso por la concurrencia de las presunciones de culpabilidad de los apartados 1º y 3º del artículo 444 del TRLC, en analizar la prueba desplegada en autos para comprobar si los hechos narrados por la AC acontecieron tal y como los narra, y si los mismos pueden imbuirse o no en las presunciones invocadas de los artículos 443.5º y 444.2º del TRLC.

B) Atribución de responsabilidad.

7. La AC interesa que este Juzgador dicte una sentencia en la que se declare como:

a) Persona afectada por la calificación culpable: don Augusto: la AC recuerda que don Augusto ha ocupado el cargo de administrador de derecho desde el día 20 de abril de 2023, y que las conductas que determinan la culpabilidad del concurso le son directamente imputables.

8. Por su parte, la asistencia letrada de FORODIMENSIONALIA y don Augusto, sin hacer ningún juicio expreso de imputación, interesa que considere a don Augusto como persona afectada por la calificación culpable del concurso únicamente por su intervención en los hechos subsumidos en las presunciones de los apartados 1º y 3º del artículo 444 del TRLC, pero no respecto de las conductas imbuidas en los artículos 443.5º y 444.2º del TRLC.

9. En consecuencia, el objeto de la controversia respecto de la atribución de responsabilidad del administrador social de la entidad concursada se centra en dilucidar si resultan o no acreditados los hechos que apoyan la petición de la AC respecto de las presunciones de los artículos 443.5º y 444.2º del TRLC, y si acreditados tiene fuerza suficiente como para fundamentar la condena de don Augusto, como administrador solidario de FORODIMENSIONALIA.

C) Pronunciamientos obligatorios.

10. Respecto de los pronunciamientos obligatorios, la AC interesa la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona por el tiempo de 5 años, así como la pérdida de cualquier derecho que la persona afectada por la calificación culpable del concurso y los cómplices pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa. La asistencia letrada de FORODIMENSIONALIA y de don Augusto fija en 1 año el alcance de la condena de inhabilitación. En consecuencia, el objeto de la controversia se centrará en la graduación de la conducta de la eventual condenada como persona afectada por la calificación o de los cómplices, a los efectos de concretar la duración de la condena de inhabilitación.

D) Pronunciamientos económicos.

11. La AC interesa la condena al déficit concursal, en base a las siguientes argumentaciones:

a) La AC considera que existe déficit concursal, que cifra en la totalidad del déficit patrimonial, pero no efectúa ningún cálculo de cuánto es el citado déficit patrimonial.

b) Sin justificar la razón por la que deben responder la persona afectada por la calificación culpable del déficit concursal, la AC interesa que éstos respondan del déficit y se les condene a abonar la totalidad del citado déficit, sin llegar a saber hasta dónde alcanza.

12. Por su parte, la asistencia letrada de FORODIMENSIONALIA y de la persona afectada por la calificación culpable, sin desplegar tampoco una mínima argumentación, interesa que no se produzca la condena a la cobertura del déficit concursal.

13. En consecuencia, la controversia se centra en dilucidar si procede o no la condena por el déficit concursal, y, en caso positivo, determinar la cuantía de la condena.

SEGUNDO.- Alcance y naturaleza de las presunciones de los artículos 443 y 444 del TRLC .

A) Principios generales.

14. Conforme al artículo 442 del TRLC, el concurso, respecto de su calificación, puede distinguirse entre fortuito o culpable (constituyendo una de las novedades más significativas del nuevo sistema concursal), según se origine o no responsabilidad civil. Para ello, el legislador parte de una estructura simplista, al definir el concurso fortuito como aquel que no es culpable, lo que supone la necesidad de analizar cuándo concurre éste para poder concluir, por exclusión, los que son fortuitos y no sometidos a responsabilidad.

15. Así, el concurso culpable se regula en los artículos 443 y 444 del TRLC, aglutinando todos los supuestos tradicionales de quiebras fraudulentas y culpables, no distinguiendo entre ellas; para esto parte de un concepto general de concurso culpable, estableciendo a su lado una serie de ilícitos concursales y terminando con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general.

B) Juego de las presunciones de los artículos 443 y 444 del TRLC .

16. En este punto cabe especificar la doctrina que el Tribunal Supremo ha fijado al respecto en su sentencia de 19 de julio de 2012:

"(... ) resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno (el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 ), la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro (previsto en el apartado 2 del mismo artículo) la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso (...)" siempre que "concurra cualquiera de los siguientes supuestos"; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola (esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo). En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre ( siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo ), señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de "una norma complementaria de la del apartado 1", pues manda presumir "iuris tantum" la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal."

17. Como añadidura, en relación con los supuestos del artículo 165.1 de la LC (actual artículo 444 del TRLC), la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia de 23 de octubre de 2012, establece lo siguiente:

" (...) Esta Sala (sentencia de 20 de enero de 2012) ajustó su criterio a la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Sin embargo, el Alto Tribunal, en sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012, matiza su anterior criterio y concluye que la presunción del artícu lo 165 se proyecta tanto sobre el dolo o culpa grave, como sobre la generación o agravación de la insolvencia. De este modo, la segunda de las sentencias, que cita la primera, señal a que "aq uella norma (el artículo 165) contiene la presunción "iuris tantum" de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal "iuris tantum", por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del "onus probandi", o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviénd ose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso". Ello nos obliga a modificar nuevamente nuestro criterio, acomodánd olo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esto es, acreditada alguna de las conductas del artículo 165, habrá que presumir que el deudor actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia."

18. Posteriormente, la STS de 3 de julio de 2014 (" Por último, señalar que el art. 165.1 LC , que se dice infringido, no contiene un tercer criterio respecto de los dos apartados del art. 164 LC , pues como señala la STS 255/2012, de 16 de abril , siguiendo la STS 614/2011, de 17 de noviembre , se trata de una norma complementaria, la del art. 165.1, que permite presumir "iuris tantum" la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las circunstancias de que esta no convenza al Tribunal") insiste en que las presunciones del artículo 165 de la LC (actual artículo 444 del TRLC), no se contraen únicamente a tener por acreditado el elemento objetivo de la calificación culpable, debiendo la AC acreditar el elemento subjetivo, esto la actuación dolosa o gravemente negligente, sino que se extiende a ambos elementos, objetivo (la generación o la agravación de la insolvencia) y subjetivo (causado por la conducta dolosa o gravemente negligente de los administradores sociales de la entidad concursada). En consecuencia, la diferencia entre las presunciones del artículo 164.2 de la LC (actual artículo 443 del TRLC), y el artículo 165 de la LC (actual artículo 444 del TRLC), está en la naturaleza de la presunción, ya que mientras las primeras son "iuris et de iure" y no permiten prueba en contrario, las segundas son "iuris tantum" y admiten la práctica de prueba para desvirtuar la presunción, recordando que la presunción desplaza el "onus probandi". Por cerrar la cuestión, y referida a la presunción del artículo 164.2.1º de la LC (actual artículo 443.5º del TRLC), la STS de 5 de junio de 2015 recordó que " Sobre las conductas descritas en el apartado 2 del art. 164 LC , las SSTS núm. 664/2011, de 6 de octubre y la núm. 614/2011, de 17 de noviembre , ya señalaron que no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial "en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:..."Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma".

19. La jurisprudencia del TS ha sido acogida por la ley 9/2015, al establecer que la presunción contenida en el artículo 165 de la LC (actual artículo 444 del TRLC), lo es no respecto del elemento objetivo (generación o agravación de la insolvencia) o subjetivo (dolo o culpa) de la culpabilidad del concurso, sino de la culpabilidad íntegra del concurso, absorbiendo los elementos objetivos y subjetivos, sin necesidad de establecer un nexo de causalidad entre la conducta dolosa o negligente que genera o agrava la insolvencia y el resultado de agravación o generación de la insolvencia.

C) Análisis pormenorizado de las presunciones invocadas.

20. La STS de 1 de abril de 2014 expone con nitidez la obligación del Juez del concurso, en base al deber de congruencia impuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) y en el artículo 172.1 de la LC (actual artículo 455 del TRLC), de analizar cada una de las presunciones invocadas por la AC y el MF, ya que la determinación de su concurrencia y el mayor o menor grado de participación de las personas afectadas por la calificación en las conductas imbuidas en las presunciones invocadas, permite modular el alcance de la atribución de responsabilidad de estas personas. Así, la citada STS recuerda que:

" 1.- El art. 172.1 de la Ley Concursal establece: «La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación».

Se exige por tanto no solo que la sentencia declare el concurso culpable, sino también que exprese la causa o causas en que se fundamente la calificación.

2.- Esta exigencia supone que la sentencia ha de exponer con suficiente claridad los hechos relevantes para que el concurso pueda ser calificado como culpable, así como expresar cuáles son las causas en que se fundamente la calificación, pues respecto de cada una de ellas pueden derivarse pronunciamientos diferentes que afecten a distintas personas. Pero no supone una exigencia formal de que esa causa o causas hayan de estar expresadas en el fallo de la sentencia o que este contenga la cita de todos y cada uno de los preceptos en los que encuadrar las causas, siempre que se contengan en la fundamentación jurídica con suficiente claridad.

La sentencia de primera instancia no abordó correctamente la expresión de las causas de que el concurso se calificara como culpable. A la vista de la exigencia contenida en el art. 172.1 de la Ley Concursal , no es acertado que deje de valorar la concurrencia de causas determinantes del carácter culpable del concurso porque baste la concurrencia de una causa para que el concurso sea calificado como culpable, ni que el fallo declare culpable el concurso «al concurrir al menos el supuesto del art. 165.1º LC » (énfasis añadido). Ha de considerarse que la pretensión formulada en el informe de la administración concursal o en el dictamen del Ministerio Fiscal no consiste solamente en que se declare culpable el concurso, sino en que se declare culpable por determinadas causas. Dependiendo de que el concurso se declare culpable por unas u otras causas, las personas afectadas por la calificación y los cómplices pueden variar, y también pueden ser diferentes las consecuencias de la calificación del concurso como culpable (duración de la inhabilitación, alcance de las condenas a la pérdida de derechos como acreedores concursales o de la masa, a la devolución de los bienes o derechos obtenidos indebidamente del patrimonio del deudor o recibidos de la masa activa, a indemnizar los daños y perjuicios causados o a la cobertura del déficit concursal) y afectar a distintas personas."

TERCERO.- Presunción de carencia de contabilidad ( artículo 443.5º del TRLC ).

A) Doctrina legal y jurisprudencial.

21. El actual artículo 443.5º del TRLC dispone: " En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes casos: (...) Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera".

22. El artículo 443.5º del TRLC contiene tres presunciones independientes (incumplimiento de la obligación de llevanza de la contabilidad, doble contabilidad e irregularidades contables relevantes), si bien el deber de congruencia impuesto por el artículo 455.1 del TRLC obliga a este Juzgador a analizar únicamente la modalidad invocada por la AC, que se refiere únicamente al incumplimiento del deber de llevanza de la contabilidad, a la que habrá que añadir el motivo alegado por el MF: incumplimiento de la obligación de llevanza de la contabilidad.

23. He analizado la STS de 10 de septiembre de 2012, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2012, la SAP Barcelona (Sección 15ª), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 6 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 21 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 6 de septiembre de 2013, la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 22 de abril de 2013 y la SAP Madrid (Sección 28ª), de 28 de junio de 2013 y he llegado a la conclusión de que la apreciación de esta causa requiere de la presencia de los siguientes presupuestos:

- Un elemento objetivo: el incumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 25 del C.Com. Recordemos que el artículo 25 C.Com. dispone que " todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de inventario y Cuentas anueales y otro Diario". Concreta la STS de 5 de junio de 2015 que la conducta debe " afectar a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor".

- No precisa de un nexo de causalidad entre el elemento objetivo y la generación o agravación de la insolvencia: la STS de 10 de septiembre de 2012 afirma contundentemente que la apreciación de la causa del artículo 164.2.1º LC, no exige " más que el incumplimiento del omitido deber".

24. No puede imbuirse en la causa del artículo 164.2.1º LC, los siguientes supuestos citados por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013:

- La falta de legalización de los libros, ya que " Se trata de un incumplimiento de naturaleza formal que no ha tenido trascendencia -o, al menos, no se ha alegado que la haya tenido- frente a terceros y que no ha impedido conocer la verdadera situación patrimonial de la concursada".

- La falta de depósito de las cuentas anuales en el Registro mercantil durante los tres años anteriores a la declaración del concurso, ya que " (...) ese hecho lo tipifica la LC en el artículo 165.3 como una presunción de existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario".

25. Respecto a la compatibilidad de esta presunción con la presunción de inexactitud grave en la aportación de documentos contables del artículo 443.4º del TRLC, en el que puede imbuirse la conducta de falta de aportación de la contabilidad a que se refiere la AC, hemos de tener presente la STS de 16 de diciembre de 2019, que indica que no existe el mismo desvalor de la acción:

" El art. 164.2 LC enuncia seis comportamientos que, sin necesidad de acreditar la relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, ni el dolo o la culpa grave, merecen cada uno de ellos la calificación culpable del concurso. Nos corresponde ahora centrarnos en los dos primeros, cuya dicción literal es la siguiente:

"2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

"1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

"2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos".

En nuestro caso, la sentencia recurrida, que ratifica en este extremo la de primera instancia, funda la calificación culpable del concurso entre otras causas, en: el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad y la comisión de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación financiera de la empresa (164.2.1º LC); así como en inexactitudes graves en los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso (164.2.2º LC). En este último caso, las inexactitudes graves se contienen en la información contable aportada con la solicitud de concurso.

Esta sala en relación con la apreciación de esta causa de culpabilidad del art. 164.2.2º LC , en su sentencia 650/2016, de 3 de noviembre, advirtió lo siguiente:

"Para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art. 164.2.1º de la Ley Concursal ".

En aplicación de esta doctrina, en aquel caso concluimos del siguiente modo:

"la no aportación de las cuentas anuales o de determinados documentos contables, no puede integrar estas dos causas de culpabilidad del concurso, la prevista en el art. 164.2.1º de la Ley Concursal ( incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, llevar doble contabilidad o haber cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara), y la prevista en el art. 164.2.2º (inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento), cuando el desvalor de la conducta es el mismo".

3. Conviene advertir que una misma realidad, por ejemplo la desaparición de unos activos y su no inclusión en el inventario aportado con la solicitud de concurso, podría ser tomada en consideración de diversa forma para la aplicación de distintas causas de calificación culpable, siempre que cada una de ellas contemple un desvalor distinto. Así, la omisión de ese activo en el inventario, en caso de merecer esta inexactitud la consideración de grave, podría justificar la calificación culpable al amparo del art. 164.2.2º LC ; y, si se constata que ese activo salió del patrimonio del deudor sin justificación o causa alguna, cabría también calificar culpable el concurso al amparo del art. 164.2.4º LC . En este ejemplo, el desvalor no es el mismo: en un caso se sanciona el suministro de información, en este caso contable, inexacta al solicitar el concurso; y en otro se sanciona el alzamiento o la desaparición de unos bienes o activos de la concursada. Tendría sentido que se calificara culpable el concurso al amparo de ambas causas porque, además de que el desvalor es distinto en cada caso, las consecuencias de la calificación pueden variar: en caso de apreciarse el alzamiento de bienes, podría haber una condena a su restitución ( art. 172.2.3º LC ), lo que no ocurriría si sólo se calificara el concurso culpable por inexactitudes graves en la documentación aportada con la solicitud de concurso.

4. En nuestro caso, la inexactitud grave en la documentación aportada con la solicitud de concurso se refiere al balance de situación, que formaba parte de la información contable que la sociedad concursada debía suministrar.

En el apartado 2 del art. 6 LC , se enumeran los documentos que con carácter general deben acompañar a la solicitud de concurso voluntario: un poder especial para pedir el concurso; la memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor; un inventario de bienes y derechos; la relación de acreedores; la plantilla de trabajadores en su caso y la identidad del órgano de representación de los mismos si lo hubiere. Y en el apartado 3 se añade que si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad, debe acompañar además lo siguiente:

"1.º Cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de auditoria correspondientes a los tres últimos ejercicios.

"2.º Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas y de las operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor.

"3.º Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese obligado a comunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras.

"4.º En el caso de que el deudor forme parte de un grupo de empresas, como sociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales y el informe de auditoría emitido en relación con dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese mismo período".

La falta de aportación de documentación contable podría incardinarse tanto en el ordinal 1º como en el ordinal 2º del art. 164.2 LC , pero al encerrar el mismo desvalor, podría calificarse culpable el concurso por cualquier de ellas pero no por las dos al mismo tiempo. Del mismo modo, en el presente caso, una vez que se ha calificado culpable el concurso por irregularidades relevantes en la contabilidad aportada que impiden conocer la situación patrimonial y financiera de la concursada ( art. 164.2.1º LC ), no cabe apoyarse en alguna de estas irregularidades contables para fundar la calificación culpable de concurso en la inexactitud grave de uno de los documentos contables aportados (en este caso, el balance de situación).

5. No obstante lo anterior, aunque tiene razón el recurrente, no resulta procedente la estimación del recurso de casación por falta de efecto útil, ya que la infracción legal denunciada carece de relevancia en el presente caso, en cuanto que no altera ninguno de los pronunciamientos del tribunal de instancia: no impide calificar culpable el concurso por el resto de las causas apreciadas; no afecta a la declaración del Sr. Iván como persona afectada por la calificación; tampoco afecta a la inhabilitación, entre otras razones porque se impuso por el periodo de tiempo mínimo (dos años), que resultaría de aplicación en atención a la calificación culpable por el resto de las causas apreciadas; ni al resto de los pronunciamientos de condena, justificados por las demás causas apreciadas. "

26. En consecuencia, al haber un distinto desvalor de la acción, siendo el fundamento de la presunción del artículo 443.4º del TRLC la existencia de inexactitudes contenidas en la documentación presentada, que puede incluir la falta de presentación de algunos de los documentos contenidos en el artículo 7 del TRLC, y el fundamento de la presunción del artículo 443.5º del TRLC la absoluta ausencia de llevanza de contabilidad, no la no presentación de la contabilidad con la solicitud de concurso, y al invocar la AC la presunción del artículo 443.5º del TRLC, lo que tendrá que acreditar la AC no es la falta de presentación de la contabilidad tras el requerimiento judicial (ya que la falta de depósito de cuentas anuales y de legalización de los libros contables no son conductas imbuibles en el artículo 443.5º del TRLC), sino que, en ese momento, FORODIMENSIONALIA no llevaba en absoluto contabilidad, ni siquiera en libros legalizados ni por medio de cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil.

B) Aplicación al caso concreto.

27. Nos encontramos ante una versión absolutamente contradictoria de los hechos, pues la AC afirma que no sólo FORODIMENSIONALIA no cumplió con el requerimiento judicial de aportación de documentación contable ni se ha aportado con posterioridad documentación contable alguna que permitiera a la AC acreditar su existencia, la asistencia letrada de FORODIMENSIONALIA y de don Augusto afirma que se han atendido puntualmente los requerimientos formulados por la AC, colaborando con ésta, aportando las cuentas anuales y los impuestos sobre sociedades, y entregando personalmente las certificaciones y facturas de obra. La acreditación de esta circunstancia, si bien es efectuada a propósito del informe de calificación, cambia la perspectiva desde la que debe analizarse los hechos.

28. En este sentido, lo que está en discusión es si la documentación presentada por FORODIMENSIONALIA era adecuada o no para que la AC conociera la verdadera situación económica y/o financiera de la entidad concursada. Esta perspectiva de hecho provoca que el desvalor de la acción que esté en juego no sea el de la presunción del artículo 443.5º del TRLC, sino el de la presunción del artículo 443.4º del TRLC. Y, como he argumentado, este cambio del desvalor de la acción provoca que no pueda pronunciarme sobre la presunción del artículo 443.5º del TRLC, por cuanto que existe una incompatibilidad entre los desvalores de la acción de las presunciones de los apartados 4º y 5º del artículo 443 del TRLC.

CUARTO.- Presunción del incumplimiento del deber de colaboración con la AC ( artículo 444.2º del TRLC ).

A) Doctrina legal y jurisprudencial.

29. El artículo 444.2º del TRLC dispone que " El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio".

30. El precepto citado contiene una única conducta, la falta de colaboración con la AC o con el juez del concurso, lo que se concreta o bien en la conducta general de falta de colaboración, o en la más concreta de falta de suministro de información o en la falta de asistencia a la junta de acreedores. He analizado la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013, la SAP Alicante (Sección 8ª), de 11 de septiembre de 2013 y la SAP Alicante (Sección 8ª), de 12 de julio de 2013, y he llegado a la conclusión de que la apreciación de esta causa depende de la concurrencia de los siguientes presupuestos:

- Un elemento activo o material: consistente en el incumplimiento del deber de colaboración. La SAP Alicante (Sección 8ª), de 11 de septiembre de 2013 define el deber de colaboración como el " de lealtad y predisposición, es de buena fe y de asistencia, de auxilio y alianza a la consecución de los fines propios del concurso y desde luego, en absoluto puede efectuarse esta afirmación incluso de quien solo retrasa injustificadamente la entrega de documentación esencial y ejecuta actos directamente lesivos al concurso de la naturaleza de la extracción o sustracción de bienes sin autorización o modifica maliciosamente documentación contable para fines procesales que en absoluto lo justifica".

- No se requiere un nexo de causalidad entre el elemento pasivo u omisivo y la generación u agravación de la insolvencia: sobre este presupuesto o requisito ya me he pronunciado en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia.

B) Aplicación al caso concreto.

31. Pese a que la AC se refiere al incumplimiento del deber de colaboración con la AC, lo cierto es que el relato de hechos fundamento de la petición de culpabilidad, hace referencia al incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso, al no atender el requerimiento judicial contenido en el auto de declaración de concurso necesario, incumplimiento que no ha sido negado por la asistencia letrada de FORODIMENSIONALIA y de don Augusto. Simplemente afirma que se ha facilitado a la AC la documentación requerida, pero no consta que se atendiera íntegramente el requerimiento judicial del auto de declaración de concurso. En consecuencia, no existe duda para este Juzgador sobre la concurrencia del elemento activo o material.

32. Dada la desconexión del elemento activo o material con la agravación de la insolvencia, procede estimar la concurrencia de la presunción del artículo 444.2º del TRLC. No obstante, al no disponer la AC con la documentación requerida por el auto de declaración de concurso desde el inicio del procedimiento concursal, ésta ha tenido que realizar una ardua labor de localización de los activos que integran la masa activa y de reconocimiento de créditos, lo que impide adoptar medidas de conservación de la masa activa (pues no se conocía qué bienes integraban la masa activa) y de reclamación de deudores (pues no se conocía si existían y cuáles eran éstos), afectando de esta forma a la posibilidad de recobro de los acreedores.

QUINTO.- Atribuci ó n de responsabilidades.

A) Principios generales.

33. Otra novedad que introduce el TRLC, en el ámbito de la calificación es el elemento subjetivo de la misma, es decir, la determinación de la persona a quien, en su caso, debe responsabilizarse de las consecuencias de la declaración de culpabilidad, y a la que se aplicarían las consecuencias que el artículo 455.2.1º del TRLC prevé. Se rigoriza el trato al responsable de la insolvencia al personalizar el destinatario de la responsabilidad civil prevista, exigiéndose que en la sentencia que declare la culpabilidad se concreten las personas sobre las que recae la responsabilidad; personas que pueden encuadrarse dentro de dos grupos de sujetos, los cómplices y las personas afectadas por la calificación, determinando que las consecuencias del concurso no solo afecta o vincula a la persona del deudor sino también a otros terceros que con su conducta pueden coadyuvar a generar o agravar la situación de insolvencia del deudor.

34. Y dentro de ese elenco de eventuales responsables, al tratar de las personas afectadas por la calificación, la norma concursal introduce otra gran novedad, consciente el legislador de la realidad social que atañe al mundo mercantil, y más concretamente al mundo societario, en el que, no solo las personas que figuran en "los papeles" como gestores o responsables de las sociedades, en calidad de administradores de derecho, asumen el curso o gobierno de las entidades, sino que existen terceros que asumen dicho rol al margen de la realidad registral, o al amparo de un proceso de disolución y liquidación de las empresas, lo que conduce a ampliar el espectro de posibles responsables incluyendo, al lado de los administradores de derecho, los de hecho, y los liquidadores de hecho y de derecho.

35. Finalmente, como ya he dicho, el artículo 445 del TRLC define a los cómplices como las personas que, mediando dolo o culpa grave, cooperan con las personas afectadas y a través de su conducta a la generación o agravación de la insolvencia del deudor, alcanzando a las mismas la responsabilidad de la culpabilidad, aunque en menor intensidad que a las personas afectadas, ya que a los cómplices solo se les priva de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del concursado o hubiesen recibido de la masa activa, así como indemnizar los daños y perjuicios causados.

B) Responsabilidad de don Augusto.

36. La consideración de don Augusto como persona afectada por la calificación ha sido admitida por su asistencia letrada respecto de las presunciones de los apartados 1º y 3º del artículo 444 del TRLC, al que debe añadirse su responsabilidad por la presunción del artículo 444.2º del TRLC, pues el juicio de imputación subjetiva nos lleva a que, siendo don Augusto administrador único de FORODIMENSIONALIA en el momento de dictarse el auto de declaración de concurso, y siendo el legal representante de la citada entidad, tenía la obligación de cumplir con el requerimiento de aportación documental contenido en el citado auto, por lo que, al no atender el citado requerimiento, es responsable de la conducta de incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso.

SEXTO.- Efectos de la declaración de persona afectada por la calificación culpable del concurso.

37. Confirmada la culpabilidad de don Augusto, persona afectada por la calificación culpable del concurso, conforme a la solicitud de la AC, el siguiente paso es determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del artículo 455 del TRLC; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen, de forma necesaria e imperativa los siguientes pronunciamientos: la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante un periodo de 2 a 15 años (teniendo en cuenta para su modulación la gravedad de los hechos, la entidad del perjuicio y la declaración culpable en otros concursos) y la pérdida de derechos respecto del concurso:

a) En cuanto la primera, la AC ha solicitado que la extensión de la inhabilitación sea de 5 años, mientras que la asistencia letrada de FORODIMENSIONALIA y de don Augusto lo fijó en 1 año. A la vista del número y tipo de causas que han dado lugar a la declaración de concurso culpable, consideramos adecuada la extensión de 5 años. Así, ha resultado probada la realización por el administrador social de la entidad concursada de conductas subsumibles en tres presunciones de culpabilidad, si bien 2 de estas presunciones son las que han fundamentado la agravación de responsabilidad que se va a traducir en la petición de responsabilidad por déficit procesal, lo que pone de manifiesto la gravedad y fuerte negligencia de la conducta de don Augusto. Además, los hechos declarados probados pueden considerarse graves, ya que con su conducta, el administrador social de la entidad concursada ha permitido la permanencia en el tráfico jurídico y económico de una entidad mercantil que estaba en situación de insolvencia actual meses antes de la declaración de concurso necesario. De esta forma, al no facilitar a la AC la contabilidad en el momento requerido en el auto de declaración de concurso, al no elaborar las cuentas anuales y al no depositar éstas en el Registro Mercantil, el administrador social incumplió con algunos de sus más elementales deberes, y además indujo a los acreedores a seguir contratando con la entidad concursada, incrementando de esta manera los créditos no satisfechos a su vencimiento. La gravedad de la conducta negligente, al incumplir sus deberes legales, hace que se considere ajustada la condena a la inhabilitación por el plazo de 5 años.

b) En segundo lugar, el artículo 455.2.3º del TRLC fija un efecto "ope legis", de aplicación imperativa, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa, debiendo realizarse dicho pronunciamiento condenatorio.

SÉPTIMO.- Condena al déficit concursal.

38. Llegados a este punto, antes de entrar a analizar la supuesta responsabilidad por déficit invocada por la AC, a la que se opone la asistencia letrada de FORODIMENSIONALIA y de don Augusto, debemos tener presente que el nuevo artículo 456 del TRLC, después de establecer en su apartado 1 que " Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia", en su apartado 2 contiene una definición del déficit concursal señalando que " Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores". La AC no ha recogido en su informe de calificación cuál es el déficit concursal, sin que este Juzgador pueda incorporar este hecho motu proprio.

39. Es decir, el legislador delegado ha tratado de aclarar un concepto oscuro de la antigua regulación concursal, cual es qué debe entenderse por déficit concursal, pues este concepto, al no estar contenido en la regulación concursal, fue fruto de un importante desarrollo jurisprudencial que corrió paralelo a la construcción de la naturaleza jurídica de la acción de responsabilidad por déficit como una acción por daño y por culpa, lejos de consideraciones de responsabilidad objetiva o cuasi-objetiva que se defendieron en algunos tribunales.

40. En este sentido, la SSTS de 29 de mayo de 2020 definieron el déficit concursal de la siguiente manera:

" Bajo esta lógica resarcitoria, tiene sentido que el déficit, en cuanto que impide puedan ser pagados todos los créditos, sea el resultado de la insolvencia. Y quienes hayan contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia, con una conducta que ha justificado la calificación culpable del concurso, responden de la satisfacción de este perjuicio, mediante la cobertura total o parcial del déficit, en función de su contribución.

(...) no todas las conductas tipificadas por el legislador como susceptibles de merecer la calificación culpable del concurso y la condena a la cobertura del déficit son anteriores a la declaración del concurso."

41. Las SSTS anteriores estaban en conexión con la STS de 20 de diciembre de 2017, en la que se estableció que " la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa", definiendo el déficit concursal, a diferencia del artículo 456.2 del TRLC, de forma ex post o liquidatoria, como el importe de los créditos que no perciban los acreedores en la liquidación de la masa activa. En cambio, el artículo 456.2 del TRLC define el déficit concursal de forma ex ante o patrimonial, como la diferencia entre la suma del valor de los bienes y derechos de la masa activa, según el inventario de la AC y la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

42. Dicho de otra manera, el legislador delegado, a la hora de dar un concepto auténtico de déficit concursal, se ha apartado de la construcción jurisprudencial del déficit concursal, en el sentido de que no entender por el mismo un concepto ex post o liquidativo, y asumir un concepto ex ante o patrimonial. La AC, al interesar la condena a la cobertura de la totalidad del déficit concursal, está asumiendo que el déficit concursal se corresponde con los intereses y recargos que se han generado como consecuencia de la falta de solicitud en tiempo de la declaración de concurso, por cuanto que si se hubiera declarado el concurso a tiempo, estos conceptos no se habrían devengado. Por tanto, no está acogiendo una definición del déficit concursal ex ante o patrimonial, sino ex post o liquidativo, sin que se haya hecho ninguna referencia al importe de la masa activa y al importe de la masa pasiva, y a su diferencia.

43. Por tanto, como quiera que la AC se ha alejado de la norma aplicable, al no establecer si existe o no déficit concursal de forma ex ante o patrimonial, por el principio de congruencia anteriormente expuesto, no podría acceder a esta condena, pues se está pidiendo algo que no recoge la regulación actual.

44. Cabría plantearnos si el legislador delegado ha incurrido o no en el defecto de ultra vires, al introducir una definición auténtica del déficit concursal que parece apartarse del concepto jurisprudencialmente construido. Este estudio lo ha hecho la SJM nº 1 de Santander, de 1 de marzo de 2021, para llegar a la conclusión de que no existe ultra vires:

" SEGUNDO.- El valor de la regulación del artículo 456 TRLCo.

8. El TRLC es producto de una delegación legislativa por Ley 1/2019 que encomendó al Gobierno conforme al art 82.5 de la Constitución Española la tarea de " consolidar en un texto único las modificaciones incorporadas desde su entrada en vigor a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal", precisando que esa autorización " incluye la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos". Así, como indica el Dictamen de 26 de marzo de 2020 de la Comisión Permanente del Consejo de Estado sobre el proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, su objeto es " elaborar un único texto normativo consolidado, pero que al mismo tiempo sea entendible, sistemático y coherente", lo que " supone la posibilidad de alterar la sistemática de la ley y la literalidad de los textos para su depuración, clarificación y armonización, pero sin que el texto refundido que se apruebe pueda incluir innovaciones o modificaciones del marco legal refundido, introducir nuevos mandatos jurídicos inexistentes con anterioridad o excluir mandatos jurídicos vigentes. En definitiva, se trata de una eventual labor técnica, que puede suponer una cierta interpretación e integración de posibles lagunas y antinomias, pero que ha de carecer de cualquier alcance innovador y que solo se justifica en razón de la propia coherencia del texto normativo, permitiendo (...) la explicitación de normas complementarias a las que son objeto de la refundición, con el fin de colmar lagunas, y en todo caso le habilita para llevar a cabo una depuración técnica de los textos legales a refundir, aclarando y armonizando preceptos y eliminando discordancias y antinomias detectadas en la regulación precedente, para lograr así que el texto refundido resulte coherente y sistemático".

9. Las innovaciones que el artículo 456 TRLC ha incorporado, a juicio del Consejo de Estado ratificando las alegaciones del Consejo General del Poder Judicial (Acuerdo adoptado por el Pleno en su reunión del día 26 de septiembre de 2019, por el que se aprobó el informe sobre el proyecto de real decreto legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la ley concursal, apartados 411-420) y de la Memoria de Análisis de Impacto Normativo del propio proyecto del TRLC, supusieron un " uso correcto de las facultades de aclaración yarmonización, en particular si se tiene en cuenta que la condena puede alcanzar una cobertura total o parcial de dicho déficit.".

10. No existe, por lo tanto, y como veremos," ultra vires" en el TRLCo en esta norma.

TERCERO.- Evolución de la regulación legal del " déficit concursal".

11. En esencia son dos las posibles inteligencias del concepto del "déficit" bien (i) la condena al pago del pasivo insatisfecho a los acreedores una vez concluida la liquidación, bien (ii) la cobertura déficit entendida como diferencia entre activo y pasivo del concurso, tal y como resultan de las operaciones de formación de inventario (masa activa) y lista de acreedores (masa pasiva) realizadas por la AC, controladas en caso de discrepancia en vía jurisdiccional mediante su impugnación incidental.

12. En la primera acepción, el concreto importe de la condena no puede conocerse hasta agotada la liquidación, en un momento normalmente posterior al dictado de la sentencia de calificación culpable. En la segunda, se conoce en un momento previo, con la fijación de un inventario y lista de acreedores en textos definitivos, y por lo tanto el déficit es un presupuesto de la condena, que no podría producirse si la diferencia entre el activo y pasivo según resulta aquéllos no es negativa, aunque no todos los acreedores se cobraran después en la liquidación.

13. Con anterioridad a la LC, bajo la regulación del CCo se consideraba déficit la diferencia entre el valor de la masa activa y la suma de los importes de los créditos concursales que constituían la masa pasiva, y entre los precedentes a la reforma concursal finalmente lograda con la LC debe desatacarse, como expone Ángel Rojo1 la "Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal", de 12 de diciembre de 1995, que posibilitaba la condena a la cobertura de la diferencia entre activo y pasivo en caso de concurso de persona jurídica declarado culpable, introduciendo una posible condena a los administradores a la cobertura de la totalidad o parte del "déficit patrimonial" en beneficio de la masa pasiva (artículo 213.2), que " a diferencia del Derecho francés, en ningún momento se hacía referencia a la cobertura del pasivo insatisfecho, es decir, a la cobertura de aquella parte de los créditos que no hubieran podido ser satisfechos tras la liquidación de la masa activa. No existen indicios consistentes de que esa fuera la solución de la "Propuesta".".

14. Sin embargo, los anteproyectos de Ley Concursal de 17 de noviembre de 2000 y 7 de septiembre de 2001, abandonan esa referencia a la cobertura del déficit en beneficio de la previsión de una eventual condena a " pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa". De aquí se incorporó a la redacción original de la LC, que en su artículo 172 , sobre la "sentencia de calificación" previó en caso de concurso culpable un pronunciamiento necesario en el artículo 172.2.3º de indemnización de daños y perjuicios causados, y para el caso de que " la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación" la posible condena " a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa". En este momento por lo tanto la ley atendía al valor en liquidación (no al fijado en inventario).

15. En un declarado intento de calificar los presupuestos de la condena al déficit del concurso, la ley 38/2011 de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, introduce un nuevo artículo 172 bis, con la rúbrica "responsabilidad concursal", que tras rechazar la enmienda nº 138 del Grupo Parlamentario Popular que pretendía mantener que el objeto de condena fuera el importe de los créditos no percibidos en la liquidación de la masa activa, vuelve a la propuesta del Anteproyecto de 1995 permitiendo una posible

1 Rojo, Ángel: "Sobre el concepto de déficit en el artículo 172 bis de la Ley Concursal ", Anuario de Derecho Concursal num. 48/2019, parte Opiniones Legales, Editorial Civitas, SA, Pamplona. 2019.

condena a " la cobertura total o parcial del déficit". La fórmula se mantuvo en la reforma operada por RDL 4/2014 de 7 de marzo y la Ley 17/2014, de 30 de septiembre.

16. Es decir, el presupuesto de la condena, con la ley 38/2011, deja de ser la insatisfacción de los acreedores tras la liquidación, y pasa a ser la existencia de un " déficit concursal" que sin embargo no se define expresamente, provocando una inercia generalizada en la comparación del pasivo con el valor liquidatorio de los activos2, al haberse "enquistado" la fórmula jurídica en las sentencias de los Tribunales sin reparar en la modificación realizada por el legislador3.

CUARTO.- Posiciones doctrinales y el artículo 456 TRLCo.

17. Hipolito se posicionaba en favor del concepto patrimonial del déficit entendiendo que la reforma operada por la ley 38/2011 quiso ocuparse de aclarar este concepto, y lo hizo abandonando la fórmula de la cobertura de los créditos no satisfechos en la liquidación de la masa activa, para acoger el criterio de la cobertura del déficit, rechazando una enmienda parlamentaria que expresamente pretendía el mantenimiento de la redacción original.

18. Esta opción presenta grandes ventajas de seguridad jurídica, al establecerse con carácter previo la existencia del déficit, como presupuesto necesario para la posible existencia de una condena. A esta conclusión se llega además con todas las garantías, tras la valoración de los bienes del inventario y la inclusión y valoración de los créditos de la lista de acreedores, pudiendo la AC servirse en su caso de expertos independientes para la valoración, y en todo caso, como hemos indicado, someter a decisión judicial las discrepancias hasta alcanzar unos textos definitivos. Resultarían irrelevantes las discrepancias con el valor real de realización en la liquidación ulterior.

19. De entenderse como pasivo insatisfecho una vez agotada la liquidación, surgen diversos problemas:

(i) La indeterminación de la existencia del déficit hasta un momento (de conclusión de la liquidación) habitualmente posterior al del dictado de la sentencia de culpabilidad.

(ii) El reproche al administrador (persona afectada en general) ha de asentarse en la medida en la que por su dolo o culpa se hubiera generado o agravado la insolvencia, es decir, que para que proceda la condena a cubrir todo o parte del déficit concursal es necesario que la concreta conducta por la que se ha declarado la culpabilidad del concurso y respecto de la que se ha designado al condenado persona afectada haya incidido en aquella generación o agravación de la insolvencia y en la media de tal contribución. Sin embargo, si se atiende al déficit en la liquidación de la masa activa, se estaría desvinculando el reproche de su acción u omisión, para hacerlo depender de conductas ajenas o circunstancias sobre las que no tiene control ni debe responder. El administrador podrá responder de las consecuencias derivadas de su retraso en la solicitud del concurso en lo relativo a la depreciación de los bienes hasta ese momento, o incluso del deterioro producido por conductas a él imputables y de realización posterior a la declaración del concurso -frustración del convenio por ejemplo-, pero no de las variaciones en el valor de los bienes o el deterioro de los créditos respecto de cómo se incluyeron

2 Leopoldo, " Déficit concursal: el despertar del ánima o la manipulación de la materia. Diario La Ley, Nº 9667, Sección Cuestiones de práctica concursal, 6 de Julio de 2020, Wolters Kluwer, LA LEY 8638/2020, y en "Aspectos prácticos del Texto Refundido de la Ley Concursal", Wolters Kluwer, Madrid 2020.

3 Hipolito, Op.Cit.

en el inventario que puedan ser debidas al mero paso del tiempo y la pendencia del procedimiento (variaciones de la normativa, pérdida de solvencia de los deudores del concursado, etc.). Tampoco de los créditos contra la masa generados o incrementados por dilaciones provocadas por terceros o por una deficiente actuación de la administración concursal.

(iii) Por el mismo motivo debería evitarse que una escasa diligencia, impericia o retraso de la AC en las operaciones liquidatorias pudiera repercutir en la condena a la persona afectada al obtener un valor inferior en la realización, circunstancia frente a la que además se encontraría indefenso en la medida en que solo en oposición a rendición de cuentas o en una eventual acción de responsabilidad del AC (posteriores a la sentencia de calificación por la que ya habría sido condenado y ejecutado), podrían discutirse.

(iv) Por último, se alude a la interpretación restrictiva al optarse por una de las dos posibles interpretaciones del concepto y contendido del "déficit".

20. El TRLCo introduce un nuevo apartado en el antiguo artículo 172 bis LC , en el actual artículo 456.2 conforme al cual: " Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores ".

21. Esa innovación en el ejercicio de las facultades de aclaración dentro del ámbito normativo de la delegación concedida ha sido validada por el Consejo de Estado, y cubre el hueco de la ausencia de definición legal del concepto del déficit, apostando explícitamente por la opción que atiende a la diferencia entre activo y pasivo al momento de la declaración del concurso, es decir al concepto "patrimonial" del déficit.

22. En este sentido se pronunció desde muy temprano la doctrina a la vista de la Propuesta aprobada por la sección especial de la Comisión General de Codificación 4: " La Ley 38/2011 fue la que sustituyó la condena a pagar total o parcialmente los créditos concursales n satisfechos por la liquidación, por la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit. Ante la disparidad de criterios sobre lo que puede entenderse por déficit, la Propuesta opta por referirlo al que existía al tiempo de la declaración de concurso (...) Esto supone que si no se cumple ese requisito no hay condena a la cobertura del déficit. Y lógicamente la codena debe ajustarse al importe de ese déficit, esto es, la condena máxima sería el importe del déficit."

23. La solución del TRLC no está exenta de inconvenientes. La determinación inicial del pasivo y el activo, puede verse hondamente afectada, incluso la propia existencia del déficit podría desvanecerse, por circunstancias posteriores a su fijación en el inventario y la lista de acreedores (acciones de separación de bienes de la masa, reintegraciones concursales, revalorización del activo o disminución de pasivos por capitalización de créditos en un ampliación, restitución de bienes a la masa, pérdida de derechos como acreedores concursales o condena a indemnizar daños y perjuicios, etc.), y estos supuestos pueden estar pendientes de recurso de apelación o casación que podrían resolverse con posterioridad a la sentencia de calificación culpable.

24. Así, antes de la aprobación del TRLCo, pero a la vista de la propuesta aprobada por la sección especial de la Comisión General de Codificación ya se había propuesto5 que el

4 Jose Ignacio., "La calificación del concurso. 6. Responsabilidad por la cobertura del déficit", Regularización, Aclaración y armonización de la legislación concursal, IX Congreso español de Derecho de la Insolvencia, AAVV, Hipolito y Juliana (Directores), Thompson Reuters, Civitas, Ed. Aranzadi, Navarra 2018.

5 Jose Ignacio., "La responsabilidad de los administradores por la insolvencia de la sociedad", criterio patrimonial de la diferencia apreciada en el informe de la AC debería " actualizarse con las incidencias posteriores", y teniendo en cuenta las incidencias referidas " fijarse estimativamente el alcance del déficit, y sobre esta determinación el alcance de la responsabilidad de cada uno de los sujetos responsables", proponiendo que el criterio que identifica el déficit con la diferencia entre activo y pasivo al tiempo de la declaración del concurso sirviera como " pauta general" para los supuestos en los cuales la conducta base de la declaración de culpabilidad y afectación del demandado fuera anterior al concurso, debiendo completarse el cálculo con el resultado de las incidencias posteriores que ejemplificativamente hemos enunciado.

25. Sin embargo, en los casos en que la conducta justificadora de la declaración de culpabilidad fuera posterior a la declaración del concurso, el agravamiento de la insolvencia debería valorarse atendiendo a la incidencia efectiva en la frustración de la expectativa de cobro de los acreedores, en los siguientes supuestos:

(i) falta de colaboración ( artículo 444.2º TRLC ), atendiendo a la pérdida económica que se hubiera ocasionado a la masa activa por el coste generado o por lo dejado de percibirse, cobrarse o reintegrarse;

(ii) frustración del convenio por causa imputable al concursado ( artículo 443.6º TRLC ) según la diferencia entre lo que se hubiera debido percibir de cumplirse el convenio, y lo que "estimativamente cobrarían con la liquidación";

(iii) alzamiento de bienes ( artículo 443.1º TRLC ) posteriores a la declaración de concurso.

26. Por otro lado, atender a la diferencia entre los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la AC y suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores, excluye los créditos contra la masa (que no forman parte de uno ni de la otra sino una relación adjunta a la lista de acreedores ( artículo 288 TRLC ). Esto implicará una menor entidad del déficit sin impedir no obstante que los acreedores contra la masa cobren en primer lugar en detrimento de los titulares de los créditos concursales incluidos en la lista de acreedores, ya que las cantidades que se obtengan de la ejecución de la sentencia se integran en la masa activa (art 461.2 TRLCo).

QUINTO.- El déficit en la Jurisprudencia.

27. La STS 135/2019 de 6 de marzo ya se había referido al déficit concursal la parte de los créditos que no pueda ser satisfecha en la liquidación, en su fundamento jurídico noveno párrafo 5: " el déficit concursal, esto es, de la parte de los créditos que no pueda ser satisfecha en la liquidación"

28. Pero con más claridad las SSTS 213/2020 y 214/2020 de 29 mayo de 2020 se aborda como ratio decidendi " la interpretación de qué debe entenderse por "déficit", a efectos de la responsabilidad prevista en el art. 172 bis LC ", sin mencionar en ningún momento el TRLC, ya aprobado pero aún no en vigor. En esencia el TS parte de la naturaleza resarcitoria de la responsabilidad por déficit concursal, que debe por lo tanto estar en relación con la medida en la que la conducta de la persona afectada (que haya sido base de la culpabilidad del concurso), haya generado o agravado la insolvencia. El presupuesto del concurso no es la insuficiencia patrimonial (por lo que debe descartarse la concepción "patrimonial" del " déficit concursal") sino la generación o agravación de la insolvencia (imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones) y es la contribución con ésta la que motiva la condena a cubrir el déficit y de la que se debe responder.

La gobernanza de las sociedades no cotizadas, AAVV, J. A. García-cruces (director,), I. Moralejo Menéndez (coordinador), Tirant Lo Blanch, Valencia 2020, capítulo 15.

29. " De este modo, la justificación o ratio iuris de esta responsabilidad por déficit radica en la contribución a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que provocó la apertura del concurso y, en caso de liquidación, la consecuencia final de que no se puedan pagar todos los créditos.

30. Bajo esta lógica resarcitoria, tiene sentido que el déficit, en cuanto que impide puedan ser pagados todos los créditos, sea el resultado de la insolvencia. Y quienes hayan contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia, con una conducta que ha justificado la calificación culpable del concurso, responden de la satisfacción de este perjuicio, mediante la cobertura total o parcial del déficit, en función de su contribución.".

31. Además, algunas de las conductas susceptibles de motivar la declaración de culpabilidad del concurso según el elenco legal, y por lo tanto la condena a la cobertura del déficit, necesariamente son (falta de colaboración e incumplimiento del convenio por culpa del concursado) o pueden ser (alzamiento de bienes), posteriores a la declaración del concurso, por lo que " no se les puede imputar la generación o el agravamiento de la insolvencia que determinó la apertura del concurso, pero sí el agravamiento de la situación patrimonial de la masa del concurso que, en la medida en que agravaran la consecuencia final de insatisfacción total o parcial de los créditos, no deberían quedar fuera de la responsabilidad por déficit".

32. Así, aunque en el supuesto examinado al declararse el concurso se había contemplado un activo superior al pasivo, aquél se nutría con créditos por disposiciones injustificadas que motivaron la insolvencia, el concurso, y al no poder restituirse, la existencia de un pasivo insatisfecho con el resultado de la liquidación, por lo que es lógico que los administradores responsables de la conducta dolosa/culposa que generó la insolvencia, respondan del déficit " entendido como pasivo (contra la masa y concursal) que no pueda llegar a satisfacerse con el activo realizado (...) en la medida en que el tribunal de instancia haya justificado que contribuyeron a esa generación o agravación de la insolvencia".

33. En la posterior STS 319/2020 de 18 de junio , a propósito de la diferenciación entre la indemnización de daños y perjuicios del artículo 172.2.3º LC ( artículo 455.2.5º TRLC ) y la condena a la cobertura del déficit mantiene la identificación de ésta con el pasivo insatisfecho en la liquidación: "Podría alcanzar también a otros daños ocasionados directamente por el acto que ha merecido la calificación culpable de concurso, pero no a los derivados de la insolvencia a que haya podido contribuir dicho acto, esto es, los créditos insatisfechos, que son objeto de reparación a través de un medio específico previsto en el art. 172 bis LC con la posible condena a la cobertura total o parcial del déficit".

SEXTO.- Conclusión y posicionamiento respecto del déficit concursal.

34. Según lo expuesto, el TRLCo aclara el concepto del déficit concursal, que por primera vez se define, y lo hace acogiendo expresamente el sistema patrimonial.

35. Sin embargo, el TS no ha mantenido hasta la fecha la misma idea, al menos en los casos de conductas base de la calificación culpable posteriores a la declaración del concurso, y define el déficit, incluyendo también los créditos contra la masa, por referencia al pasivo no satisfecho con la liquidación de la masa activa, admitiendo criterios estimativos en su determinación.

36. En cualquier caso, la literalidad del artículo 456 TRLCo no deja espacio a la duda en cuanto al acogimiento del sistema patrimonial, y la Jurisprudencia citada no se pronunció sobre el art 456 TRLCo, sino sobre el 172 bis LC , respecto del cual, como hemos indicado, existía disparidad de criterios. Esta disparidad ha desparecido con el TRLCo."

84. Siendo muy valiosa la aportación doctrinal y jurisprudencial, así como la argumentación que contiene la sentencia extractada, lo cierto es que yo entiendo que no hay ultra vires, por una razón mucho más sencilla. En primer lugar, hay que tener en cuenta el ámbito de la legislación delegada, ámbito que queda perfectamente explicado por la SAP Valencia (Sección 9ª), de 15 de febrero de 2022 :

" -consideramos que lo que hace el refundidor es integrar, aclarar y armonizar dichos preceptos, colmando las lagunas legales y resolviendo las contradicciones existentes, como lo hizo en su momento el TS en la sentencia de 2 de julio de 2019 , y el hecho de que lo haga de forma contraria a la interpretación que dio el Tribunal Supremo en su momento, no creemos que signifique que se haya excedido de los límites de la función de regularizar, aclarar o armonizar que tenía encomendada, por lo que no apreciamos la existencia de ultra vires. La comparación debe hacerse entre las normas derogadas y las del Texto Refundido, pero no consideramos que dicha comparación deba llevarse a cabo entre la nueva norma y la norma derogada junto con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la interpretó. El Tribunal Supremo hizo su labor en un momento en que era necesario, y el refundidor en el TRLC ha hecho la labor que se le encomendó, y el hecho de que en relación con el BEPI lo haya hecho en contra de la interpretación que dio al TS al precepto vigente en su momento, no significa que haya incurrido en un vicio de inconstitucionalidad, ni que se haya excedido de la autorización, sin perjuicio de que somos conscientes de la disparidad de criterios entre los distintos Juzgados Mercantiles, y a título de ejemplo el Auto de 8 de septiembre dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona aducido por el recurrente, pero en sentido contrario también existen otras resoluciones judiciales, a destacar el Auto de 13 de enero de 2021 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, dictado en el seno del concurso 215/2017 , por el Ilmo. Magistrado- Juez don Alfonso Muñoz Paredes, el primero de ellos se refiere a la exoneración conforme a un plan de pagos donde aprecia ultra vires, y el segundo de ellos no aprecia ultra vires en la regulación del 491 TRLC respecto del régimen general."

45. Independientemente de que no comparto la solución de la SAP Valencia (Sección 9ª) anteriormente transcrita, por cuanto que en el caso de la exoneración del pasivo insatisfecho y el crédito público, en su vertiente del plan de pagos, lo que está haciendo el legislador no es colmar una laguna o aclarar un concepto oscuro, sino, directamente, al no modificarse la regulación en el TRLC, tratar de sustituir la interpretación de un precepto por quien tiene atribuida la más alta labor de interpretación, por otra interpretación efectuada por quien no tiene esa labor, en el caso presente, si efectuamos esa comparación entre la LC y el TRLC, observamos que sí que existe una laguna relativa a la definición del déficit concursal, y, por tanto, el legislador delegado, al introducir el artículo 456.2 del TRLC, está colmando una laguna existente en el texto anterior, y no tratando de modificar la interpretación que de un precepto realiza el TS.

45. Tras la ley 16/2022, que mantiene la definición del déficit concursal, no cabe ya duda de que estamos ante un concepto patrimonial y no ante un concepto liquidativo, lo que me lleva a no condenar por el déficit concursal, por haber sido planteada esta acción incorrectamente.

OCTAVO.- Costas procesales.

46. En cuanto a las costas procesales, respecto de las personas afectadas por la calificación y la entidad concursada, conforme al principio de vencimiento y según el artículo 455.3 del TRLC, no se impondrán las costas procesales, habida cuenta de la estimación parcial.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación