Sentencia Civil 102/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 466/2023 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Don Octavio formuló demanda en ejercicio de la acción de protección del derecho al honor frente a Eos Spain S.L., siendo parte el Ministerio Fiscal, en la que pedía que se dictara una sentencia declarando que la inclusión de sus datos personales, en fechas 13 de enero de 2021 y 25 de agosto de 2021, en el fichero de Asnef constituye una intromisión ilegítima en su honor, condenando a la demandada a cuantas gestiones sean necesaria para cancelar esas inscripciones y a pagar al demandante la suma de 3.000 €, en concepto de indemnización por el daño moral producido y al pago de las costas.

La entidad demandada se ha opuesto a la demanda, pidiendo su desestimación íntegra con expresa imposición de costas a la parte actora.

El Ministerio Fiscal contestó a la demanda solicitando que se estuviera al resultado de la prueba admitida y practicada.

La Sentencia dictada en la instancia ha estimado la demanda y ha declarado que la inclusión de los datos personales del actor, en fechas 13 de enero de 2021 y 25 de agosto de 2021, en el fichero de Asnef constituye una intromisión ilegítima en su honor, condenando a la demandada a cuantas gestiones sean necesaria para cancelar esas inscripciones y a pagar al demandante la suma de 3.000 €, en concepto de indemnización por el daño moral producido y al pago de las costas procesales.

Ha interpuesto recurso de apelación frente a esta resolución la representación de Eos Spain S.L. En el primero de los motivos alega la infracción de la normativa y de los derechos que menciona por la incongruencia omisiva y por la ausencia de motivación de la cuestión relativa a que es innecesario el requerimiento previo de pago por el estado de insolvencia o de la incapacidad económica del demandante, cuestión que esa parte había alegado en su escrito de contestación a la demanda, solicitando por este motivo la nulidad de la Sentencia dictada en la instancia. Critica a continuación la valoración de la prueba relativa a que se haya acreditado la existencia de deudas ciertas, vencidas y exigibles. También considera que se ha producido una errónea valoración de la prueba en cuanto a la acreditación del requerimiento de pago con la advertencia de la posibilidad de inclusión en el registro de información crediticia Asnef. Opone seguidamente que es innecesario ese requerimiento de pago como consecuencia de las numerosas deudas impagadas que constan inscritas en el registro de solvencia. También considera que ha sido errónea la valoración de la prueba en cuanto a la fijación del quantum indemnizatorio, al entender que la indemnización concedida es excesiva en atención a las circunstancias concurrentes. Finalmente se refiere a la imposición a esa parte de las costas de la instancia por la existencia de dudas de derecho y porque en todo caso se habría producido una estimación parcial de la demanda si se estima la minoración de la indemnización.

La parte demandante ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación solicitando su desestimación, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que se interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución dictada por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Nulidad de la Sentencia por incongruencia omisiva y por falta de motivación.

En el primero de los motivos del recurso de apelación se denuncia la vulneración del derecho de defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva, así como la infracción de la normativa que se cita porque la resolución dictada en la instancia ha incurrido en incongruencia omisiva y en falta de motivación con relación a la alegación de esa parte de que es innecesario el requerimiento previo de pago por el estado de insolvencia y por la incapacidad económica del demandante.

Es cierto que está cuestión fue alegada en el escrito de contestación a la demanda y que la Sentencia de instancia no ha entrado a examinar y a resolver la misma, pero tampoco se ha solicitado por este motivo el complemento de la Sentencia para que se entrara en su examen y se solventara esa omisión.

Como hemos recordado en resoluciones anteriores y en cuanto a la incongruencia omisiva en supuestos como el que aquí nos ocupa, advierte de forma reiterada la jurisprudencia, que la previa utilización de la vía del artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil " es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición decomplemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva" (así, Sentencia núm. 411/2010, de 28 de junio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, fundamento tercero, letra a, con cita de las Sentencias de 12 de noviembre y 16 de diciembre de 2008).

No cabe por tanto apreciar la incongruencia omisiva por este motivo y declarar la nulidad de la Sentencia de instancia para que se dicte otra resolución que ofrezca respuesta debidamente motivada a esa alegación planteada por la parte demandada, sin perjuicio de lo que pueda resolverse con posterioridad en el resto de motivos del recurso en cuanto reproducen lo alegado en la contestación a la demanda.

TERCERO.- Acreditación de la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible.

Lo que se defiende seguidamente es que se ha producido error en la valoración de la prueba en cuanto a que no se ha considerado acreditada la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible.

La resolución recurrida no ha considerado acreditado este requisito al entender que la existencia de la deuda fue negada por el actor, quien manifestó que todas las deudas estaban pagadas y también afirma que en cada uno de los documentos constan cantidades distintas las unas de las otras y con fechas carentes de toda lógica.

Esta conclusión valorativa no es compartida por la Sala, ya que apreciamos por el contrario que con los documentos acompañados a la contestación a la demanda se ha acreditado la existencia de una deuda líquida, cierta, vencida y exigible.

En primer debemos hacer mención a que según consta en la propia documentación aportada con la demanda constan incluidos los datos del demandante en el fichero Asnef en tres ocasiones a solicitud de la entidad demandada, con motivo de tres deudas diferentes en todos los casos derivadas de impagos en tarjetas de crédito.

Así aparece en primer lugar una deuda de Eos Spain S.L. de fecha de inclusión del 13 de enero de 2021 por importe de 3.922,68 €. Una segunda por importe de 8.116,62 € de fecha de alta del 25 de agosto de 2021. Y una tercera de la misma fecha de inclusión del 25 de agosto de 2021 por un saldo impagado de 8.205,04 €.

Con el escrito de contestación a la demanda se han aportado en cada uno de los supuestos los contratos de tarjeta de crédito, el certificado del saldo deudor y el testimonio notarial de la cesión del crédito a favor de la entidad demandada.

Así en cuanto a la primera de las deudas por importe de 3.922,68 €, de acuerdo al contenido de los documentos números 2 a 4 de la contestación a la demanda, consta la suscripción de un contrato de tarjeta de crédito con Bankinter Consumer Finance E.F.C.S.A. el día 13 de noviembre de 2017, que a fecha 23 de noviembre de 2020 la deuda pendiente era de 4.980,64 €, según la liquidación de la misma efectuada por la entidad con quien contrató la tarjeta de crédito, indicando en el desglose de la misma que por principal el importe era de 3.922,68 €. También se ha aportado una certificación notarial que acredita la cesión del crédito a favor de la aquí demandada mediante contrato suscrito en fecha 23 de noviembre de 2020.

Con relación a la deuda por importe de 8.116,52 €, a tenor de lo que resulta de los documentos números 5 a 7 de la contestación a la demanda, se ha acreditado la existencia de un contrato de tarjeta de crédito suscrito el día 27 de noviembre de 2015 con Barclaycard Bank P.L.C., entidad que posteriormente paso a ser Wizink Bank S.A.U. También se ha aportado la liquidación de la deuda que ha emitido esta última entidad y de la que resulta un importe adeudado por esa cantidad a fecha 28 de abril de 2021. Se ha acompañado igualmente una certificación notarial con la que se acredita la cesión del crédito a favor de Eos Spain S.L. mediante contrato suscrito el día 31 de marzo de 2021.

En cuanto a la tercera de las deudas consta acreditada con los documentos números 8 a 10 de la contestación a la demanda. Se ha acompañado el contrato de tarjeta de crédito suscrito el día 9 de mayo de 2015 con bancopopular-e, entidad que posteriormente paso a ser Wizink Bank S.A.U. Se adjunta igualmente la liquidación de la deuda por importe total de 8.205,04 € a fecha 28 de abril de 2021. Consta igualmente la certificación notarial de la que resulta la cesión del crédito a favor de la entidad demandada mediante contrato de fecha 31 de marzo de 2021.

A partir de estos documentos no puede negarse que se haya acreditado en todos los casos la existencia de las tres deudas por las que se han incluido los datos del demandante en el fichero Asnef.

No es suficiente en este sentido con que el demandante en el acto del juicio haya negado haber pagado la totalidad de lo adeudado por cada uno de estos contratos cuando esto no deja de ser una simple manifestación de parte carente de prueba alguna objetiva que lo acredite.

No se aprecia tampoco que las cantidades correspondientes a las tres deudas no se hayan expresado suficientemente o que existan cantidades distintas no coincidiendo tampoco las fechas, como se dice en la resolución recurrida, porque las liquidaciones de las deudas son coincidentes con los importes por los que se incluyen las mismas en el referido fichero, salvo en el caso de la deuda correspondiente al contrato suscrito con Bankinter Consumer Finance E.F.C. S.A. que se liquida por un importe total de 4.980,64 €, de los que se dice que 3.922,68 € son de principal, por lo que resulta evidente que únicamente se ha incluido el importe correspondiente a ese principal.

Se estima en consecuencia el motivo del recurso de apelación en cuanto se aprecia en los términos expuestos que se ha acreditado la existencia de las tres deudas por las que se han incluido por la demandada los datos del demandante en el fichero Asnef.

CUARTO .- Acreditación del envío de los requerimientos de pago y de la advertencia de inclusión, valoración de la prueba.

En el siguiente de los motivos del recurso de apelación defiende la parte apelante haber acreditado el envío de los requerimientos de pago con la advertencia de la inclusión en los ficheros de morosos.

La Sentencia de instancia ha estimado en cuanto a los requerimientos de pago que no consta que los mismos hayan llegado a su destinatario, ya que resulta que en todas las ocasiones las comunicaciones fueron remitidas por la mañana habiendo manifestado el actor en el acto del juicio que no se encuentra en su domicilio por estar trabajando, no considerando tampoco acreditadas la remisión por correo electrónico porque el mismo fue remitido a un dispositivo MAC, sin que conste la lectura por el actor o que él posea ese dispositivo.

El recurrente discrepa de esa valoración defendiendo que se ha acreditado que existió una preceptiva comunicación previa y a esa conclusión llega la Sala tras el examen de la prueba practicada.

Debemos hacer mención en primer lugar en esta cuestión de la acreditación de la recepción de los requerimientos previos a la Sentencia de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, núm. 394 de 2 de octubre de 2023, de la que interesa recordar cuando hemos indicado que " Esta Sala ha mantenido como criterio en supuestos similares a los del caso examinado que no se puede entender acreditado el requerimiento de pago cuando no consta la recepción por el demandante de la comunicación en la que se le requiere de pago y se le advierte de la posibilidad de efectuar esa inclusión en los ficheros de morosos para el caso de no proceder al pago de la deuda.

Podemos citar entre otras nuestra Sentencia núm. 648 de 18 de noviembre de 2022 , en la que no era controvertido que las comunicaciones se hubieran remitido pero sí que la deudora las hubiera recibido, lo que no se consideró acreditado, al no poder entender por tal que se certificara que no constaba que se produjeran incidencias en el proceso que haya impedido su ejecución, ni tratamiento por devolución, porque consideramos que "esto no supone que dichas misivas se hayan entregado a la demandante y que la misma con la antelación suficiente haya podido conocer su contenido".

En el mismo sentido en nuestra Sentencia núm. 101 de 20 de marzo de 2023 también rechazamos que se hubiera acreditado haber llevado a cabo un requerimiento previo válido a estos efectos, porque el actor no había tenido conocimiento de dicho requerimiento que se habría enviado a través de la empresa Servinform, en lo que son envíos postales de carácter masivo, argumentamos para ello que lo que constaba era "que la comunicación al actor se realizó en el marco de un envío masivo de notificaciones, 22.249 exactamente. Ahora bien, lo que se acredita con dichos documentos es el efectivo envío, y que la comunicación no fue devuelta, pero no su recepción. Entendemos por lo tanto como realiza el juez de instancia, que el hecho de que no fuera devuelta la comunicación no quiere decir que fuera recibida, cuando corresponde a la parte demandada acreditar tal extremo disponiendo de medios para ello, como el envío con acuse de recibo, telegramas, outilización de correo electrónico que acredite el envío de éste y otros correos similares".

No obstante consideramos que este criterio debe ser revisado a partir de las resoluciones últimas del Tribunal Supremo, que en supuestos similares a los del caso enjuiciado dan por válida la notificación en la forma en que se ha hecho en el supuesto que nos ocupa.

Así, en la Sentencia núm. 185 de 7 de febrero de 2023 del Tribunal Supremo se ha considerado en cuanto a ese requerimiento previo de pago que en ese caso se había aportado "el envío al domicilio que consta en el apoderamiento para presentar la demanda, con presentación del texto de la carta, el albarán de entrega en Correos y la certificación de la no devolución, lo cual es suficiente para considerar probada la entrega del requerimiento".

En esa resolución se citaba la Sentencia también del Tribunal Supremo núm. 959 de 21 de diciembre de 2022 cuando declara que "nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

"Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) dela Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )".

De esta forma concluye dicha resolución que "En el presente caso, concurren las mismas circunstancias que en la sentencia 81/2022, de 2 de febrero , se consideraron adecuadas para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago: aportación de la carta de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos; certificación de Servinform S.A. de que la carta de requerimiento dirigida al demandante fue preparada y puesta a disposición del Servicio de Correos para su envío; albarán de entrega de varias cartas por Equifax Ibérica S.L. en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta; y coincidencia de la dirección postal a la que fue enviada la carta de requerimiento con el domicilio comunicado por el demandante tanto en una fecha anterior (en el momento de la celebración del contrato de préstamo) como posterior (en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda). Por tanto, y ante la falta de circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento por el demandante".

Finalmente cabe citar la Sentencia también del Tribunal Supremo núm. 1.056 de 28 de junio de 2023 en la que se reitera su doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, que no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, apreciando que " estimamos que la decisión de la Audiencia Provincial, considerando acreditado el requerimiento no se puede apreciar como la simple consecuencia del hecho de que no conste su devolución. Es más apropiado pensar, aunquesu argumentación esté, ciertamente, poco desarrollada y parte de su contenido sea implícito o esté presupuesto, que el hecho de la no devolución de la carta que contenía el requerimiento es, simplemente, un elemento más en el que apoyar la prueba de su realización, junto con la idoneidad a efectos de comunicaciones de la dirección a la que dicha carta fue remitida, y la intervención del servicio de correos en el proceso de comunicación sin que consten incidencias, al ofrecer dicho conjunto de datos garantía suficiente de su recepción."

También conviene hacer mención a la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, núm. 34 de 11 de enero de 2024, que ha tratado esta cuestión. Considera que " Aunque la cuestión relativa al requerimiento de pago tiene un aspecto eminentemente fáctico, y como tal, ajeno al recurso de casación, en una situación como la actual, en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa, la aspiración de la justicia viene connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, en este caso mediante una sentencia del pleno de la sala. Por tal razón, debemos precisar en la medida de lo posible cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en lo relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago.

5.- En la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre, del pleno de la sala , con cita de otras anteriores, declaramos:

"[...] nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

" Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

" Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre)".

6.- En la sentencia 863/2023, de 5 de junio , declaramos en un supuesto en que concurrían las mismas circunstancias que en el que es objeto de este recurso:

"Partiendo de esos datos, y no constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no solo es racional, sino también razonable".

7.- Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.

Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.

8.- La exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que "si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia". Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión".

En el caso que nos ocupa consideramos que se ha aportado en los términos antes indicados prueba bastante que permite concluir que se ha acreditado el requerimiento de pago con relación a las tres deudas por las que se ha producido la inclusión de los datos del demandante en el fichero de solvencia.

Tampoco aquí se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en las comunicaciones y no se ha argumentado que estas se hubieran malogrado por razones achacables al servicio postal de correos.

Además consta prueba documental bastante de la remisión de esas comunicaciones.

Así con el escrito de contestación a la demanda se han aportado dos avisos de inclusión en Asnef por cada una de las deudas por importe de 8.116,52 € y de 8.205,04 €, según resulta de los documentos números 11 y 13 de la contestación a la demanda, de fecha 19 de julio de 2021. Se han acompañado también los justificantes de entrega de correos como documentos número 12 y 14.

Constan igualmente como documentos números 15 y 16 de la contestación a la demanda los certificados emitidos por la entidad Lleidanetworks de la remisión al correo electrónico del demandante de la notificación de su posible inclusión en el fichero de impagados Asnef-Equifax de 12 de julio de 2021, correo que el actor reconoció en el juicio ser de su titularidad.

También se ha aportado como documento número 18 de la contestación a la demanda la certificación emitida por Servinform S.A. de los ficheros de las cartas remitidas entre la que se encuentra las dirigidas al demandado, certificando su generación, impresión y puesta en servicios de envíos postales el día 4 de diciembre de 2020 en la dirección del demandado, así como el albarán de entrega de correos, que es el documento número 19 de la contestación a la demanda.

Como documento número 20 de la contestación a la demanda constan dos certificaciones de Equifax Ibérica S.L. expresando que dos de las notificaciones remitidas en fecha 2 de diciembre de 2020 al domicilio del demandado no consta que hayan sido devueltas.

Se aporta a continuación también con la contestación a la demanda un tercer aviso de inclusión en Asnef de la deuda por importe de 3.922,68 €, la certificación se Servinform de haber procedido a la generación, impresión y puesta en el servicio de envíos postales la misma, los albaranes de Hispapost y de correos y una última certificación de Equifax Ibérica S.L., en los mismos términos antes expuestos al indicar que no consta que la carta haya sido devuelta, todo ello según resulta de los documentos números 21 a 25 de la contestación a la demanda.

En periodo probatorio se ha remitido por Correos un oficio en el que se indica la remisión de las comunicaciones y que las mismas no constan devueltas, así como certificaciones de Equifax Ibérica S.L. en el mismo sentido con la documentación adjunta necesaria.

Las circunstancias concurrentes son por tanto las mismas que las de las resoluciones que hemos citado del Tribunal Supremo por lo que la respuesta también deberá ser la misma, lo que supone considerar acreditado que las comunicaciones al fichero de morosos de los datos personales relacionados con el impago de las tres deudas por razón de los créditos del que es titular el demandado no constituyen una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante.

QUINTO .- Supuesto en que el requerimiento de pago es innecesario.

Se alega también en el recurso que en todo caso el requerimiento de pago es innecesario por la incapacidad económica o estado de insolvencia del demandado, cuestión que también entramos a resolver aun cuando ya no fuera necesario a partir de cuanto hemos expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, porque con ello además de dar respuesta a esta cuestión resulta confirmada la conclusión alcanzada.

Se trata de una cuestión que ha sido abordada también en la Sentencia antes mencionada del Pleno del Tribunal Supremo, núm. 34 de 11 de enero de 2024, que se resuelve en su fundamento de derecho cuando se indica que " La jurisprudencia ha considerado que el requisito del requerimiento previo de pago tiene un carácter funcional respecto de la protección del derecho al honor frente a intromisiones ilegítimas por el tratamiento de los datos personales en ficheros sobre solvencia patrimonial.

En sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, esta sala declaró:

"La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre; 740/2015, de 22 diciembre)".

Las sentencias de pleno 946/2022, de 20 de diciembre , y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre , han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener la inclusión de sus datos en el fichero.

El carácter funcional del requerimiento de pago ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento. Así, la sentencia 422/2020, de 14 de julio, rechazó la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor que, sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero. Dada la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y, ante la conducta enteramente pasiva del deudor ("contumaz en el impago de deudas"), la discordancia de cifras no era relevante. En el mismo sentido, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre, declaró que "la discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante".

La sentencia 563/2019, de 23 de octubre , en un caso de falta de constancia de la realización del requerimiento previo, rechazó la existencia de intromisión ilegítima en el honor del deudor cuyos datos habían sido comunicados al fichero por el impago de la deuda derivada del uso de una tarjeta de crédito, cuyas condiciones de pago se habían novado hasta en siete ocasiones ante el impago del deudor, que siempre incumplió las nuevas condiciones establecidas para facilitarle el pago, por lo que el recurrente no se vio sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero. En este caso, el requerimiento había perdido su finalidad, ya que no era necesario para que el interesado tuviese plena certeza de la deuda ni podía considerarse que la inclusión de sus datos en el fichero fuera sorpresiva.

En el caso de la sentencia 609/2022, de 19 de septiembre , antes citada, existían seis anotaciones por impagos anteriores a la que era objeto del procedimiento y otras seis posteriores. Se entendió que el afectado se encontraba en situación de insolvencia, por lo que se entendió que los eventuales defectos del requerimiento no podían sustentar la vulneración del derecho al honor en que se sustentaba la demanda.

La reciente sentencia 1821/2023, de 21 de diciembre, en un caso en el que los datos personales del demandante eran objeto de tratamiento en un sistema de información crediticia por varias deudas impagadas, declaró que la Audiencia Provincial, que solo había tomado en consideración tal circunstancia para moderar la cuantía de la indemnización, "no extrae de dicha declaración la consecuencia coherente con dicha jurisprudencia: la improcedencia de considerar vulnerado el derecho al honor del demandante aun asumiendo que no concurriera la garantía de recepción del requerimiento de pago previo".

4.- En el presente caso, la Audiencia Provincial ha declarado:

"Consta que había sido incluida en esos registros en los últimos 5 años por otras deudas, a instancia de siete entidades diferentes, además de por la aquí demandada, en cuatro de los casos, al menos, con antelación a la inclusión litigiosa".

En estas circunstancias, el requerimiento de pago ha perdido su virtualidad respecto de la protección del derecho al honor, porque no servía para evitar el tratamiento de los datos personales de la demandante como morosa sin serlo pues la afectada había venido incumpliendo sistemáticamente sus obligaciones dinerarias y sus datos ya constaban en un sistema de información crediticia.

No debe olvidarse que el procedimiento promovido por la afectada no es un procedimiento que tenga por objeto comprobar la regularidad del tratamiento de los datos, sino decidir si ha existido una vulneración de su derecho al honor porque sus datos personales hayan sido incluidos en un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, esto es, haya sido tratada como morosa, sin serlo. En este caso, su tratamiento como morosa responde a la realidad y no supone una innovación respecto del hechofundamental de que los datos personales de la demandante ya constaban en un sistema de información crediticia por haber incumplido sus obligaciones dinerarias, por lo que no se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor".

En el caso que nos ocupa concurren circunstancias similares a las antes expuestas que determinan entender que tampoco en este supuesto el requerimiento de pago tendría ese carácter necesario.

De la propia documentación aportada con la demanda resulta que el demandante aparece en el fichero Asnef en seis ocasiones incluidas las tres que son objeto de este procedimiento que, según recordamos de nuevo, lo han sido por deudas por importe de 3.922,68 €, de 8.116,52 € y de 8.205,04 € respectivamente.

Previamente consta otra deuda por un saldo impagado de 663,75 €, con fecha de alta del 12 de noviembre de 2020 comunicada por una financiera de vehículos. También aparece una segunda entrada en ese fichero, en fecha 21 de julio de 2020, por otra deuda comunicada por LC Asset S.LA.R.L. por importe de 12.031,73 € por el impago de una tarjeta de crédito. Finalmente puede apreciarse la inclusión, en fecha 13 de septiembre de 2019, por un impago de tarjeta de crédito por importe de 5.505,09 € comunicado por Santander C. Finance.

La inclusión en el fichero responde también en este caso a la realidad y no supone una innovación respecto del hecho de que los datos personales del demandante ya constaban en un sistema de información crediticia por haber incumplido sus obligaciones de pago, por lo que como antes hemos expuesto no se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor.

No es necesario en definitiva entrar en otras consideraciones ni a resolver el resto de motivos del recurso de apelación que se estima lo que supone la desestimación de la demanda.

SEXTO .- Costas de la instancia.

En cuanto a las costas de la instancia no se realiza expresa imposición, ya que aunque se ha desestimado la demanda apreciamos la concurrencia de dudas de derecho a los efectos establecidos en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dudas que se justifican con el cambio de criterio que ha impuesto la jurisprudencia a que nos hemos referido. Incluso la propia parte apelante había solicitado en el último de los motivos del recurso y para el caso de que no se hubieran estimado el resto que se apreciaran esas dudas de derecho.

SEXTO .- Costas de la alzada.

Tampoco efectuamos expresa imposición de costas de la alzada al haber estimado el recurso de apelación y a tenor de lo establecido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,