Sentencia Civil 120/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 109/2023 de 22 de marzo del 2023

No se aceptan los de la sentencia apelada, siendo de aplicación los siguientes:

PRIMERO.- La sentencia de instancia viene a desestimar la demanda de modificación de medidas formulada por doña Marí Juana al amparo de los arts. 90, 91, 101 y concordantes del CC y 775 de la LEC, contra don Cirilo, referentes a las adoptadas en la sentencia de 31 de marzo de 2021 en el procedimiento núm. 145/2021 sobre medidas relativas a hijos extramatrimoniales, a fin de dejar sin efecto la guarda y custodia compartida del menor Joaquín establecida en dicha sentencia a partir de la edad de dos años al aprobar el convenio suscrito por ambos progenitores el 26 de enero de 2021, y se acuerde en su lugar la custodia exclusiva ejercida por la progenitora con visitas para el padre.

La demanda se apoyaba en la variación de circunstancias consistentes en que el progenitor ha venido cumpliendo de forma irregular sus obligaciones parentales, haciéndose cargo del niño la abuela materna doña Caridad; el progenitor no había tenido en pernocta a su hijo ni se había interesado por su salud o educación, dedicándose a "consumir y a vaguear"; carece de capacidad, madurez para la asunción de responsabilidades; y la relación entre los progenitores es prácticamente nula y mala, lo que no permite que la custodia compartida programada en el convenio y aprobada en la sentencia, se desarrolle en beneficio del menor, dando lugar a una inestabilidad constante, siendo más favorable la custodia monoparental de la madre con visitas inter semanales de martes y jueves, de fines de semanas alternos, vacaciones de semana santa, Navidades y estivales por mitad, con una pensión alimenticia a cargo del padre de 250 €. Con carácter subsidiario se interesaba que la custodia monoparental se extendiera hasta los tres años del menor, a fin de que éste de forma paulatina se fuera adaptando al padre y su entorno.

La juzgadora ha rechazado la modificación del sistema de guarda establecido en el convenio de 26 de enero de 2021 de una custodia monoparental materna hasta los dos años, pasando a partir de entonces a una custodia compartida, que a juicio de la juzgadora se está realizando de forma correcta, siendo alguna de las objeciones argumentadas en la demanda no atendibles por ser anteriores a la firma del convenio, y siendo que las circunstancias de los progenitores y su situación familiar es la misma que cuando lo ratificaron, tanto en lo referente a la ubicación del domicilio familiar del progenitor, su actividad laboral -que no ha variado- y la misma forma de ejercicio de la función parental apoyada por los abuelos paternos del niño, no acreditándose tampoco la existencia de nuevas necesidades del hijo ni la supuesta ineptitud parental del progenitor, ya que de ser así no merecería siquiera un régimen de visitas en su favor, lo que la juzgadora le parece incongruencia de la actora.

Sostiene la sentencia que la progenitora firmó de manera voluntaria y consciente el convenio, y que no se ha realizado ninguna prueba que acredite la supuesta inidoneidad paterna para el ejercicio de la guarda y custodia compartida, ya que éste viene ocupándose del menor de forma satisfactoria, y en su defecto se auxilia de su familia que le apoya de forma adecuada en atención al horario de trabajo , lo que no significa desatención por completo de las obligaciones para con el hijo, entendiendo irrelevante el informe emitido por la pediatra señora Debora por ser emitido antes de aplicarse el régimen de custodia compartida y responder a reconocimientos rutinarios del menor.

Frente a estas consideraciones se alza la representación de doña Marí Juana, formulando en la alegación Iª y 3ª de su escrito, la vulneración de su derecho a la práctica de las pruebas propuestas, sobre todo por ser obligatorio el informe psicosocial relativo al menor y a su entorno, que fue propuesto en diversos escritos antes de la celebración del juicio, siendo indebidamente inatendido y después indebidamente denegado vulnerando el art. 92 del CC ya que el Juzgado no se pronunció sobre la propuesta hasta el mismo día de la vista, a pesar que desde la demanda se había propuesto; y precisamente dada la baja edad del menor se hacía imprescindible por cuanto que el niño con una edad de dos años no podría expresarse en una audiencia o una exploración.

Rechaza la apelante la imputación de incongruencia que la juzgadora hace sobre las peticiones de la actora, por cuanto -se dice- es bien distinto el ejercicio continuado de la guarda y custodia, de la capacidad de un padre para llevar al hijo al parque e ir entrando en su vida de forma paulatina a través de las visitas para disfrutar y adaptar al menor, que es lo que pretende con la demanda.

Se pone de manifiesto en el recurso las enormes dificultades de comunicación entre los progenitores, el inadecuado trato y la constante imposición de decisiones por parte del mismo, lo que impide el ejercicio correcto del compartimiento de la custodia, por lo que interesa que se deje sin efecto la sentencia apelada a fin de que se practique el informe psicosocial solicitado a fin de conocer la realidad del menor y su relación con ambos progenitores, para resolver en consecuencia, atribuyendo la guarda y custodia monoparental a la madre.

La representación de don Cirilo se ha opuesto al recurso, argumentando que la parte actora no pidió ni anuncio la prueba pericial en su demanda incumpliendo los arts. 337 y 338 de la LEC, limitándose a pedir otras pruebas, y si es cierto que interesó posteriormente un informe psicosocial lo hizo en un escrito dirigido a la pieza separada de medidas provisionales antes de que celebrará la comparecencia de 13 de abril de 2022, pero no en el procedimiento principal, ni tampoco lo hizo en los 5 días siguientes a la DIOR de fecha 19 de abril de 2022 en la que se señalaba vista para el día 26 de octubre del procedimiento principal decisorio de la modificación de medidas, por lo que la juzgadora inadmitió correctamente la prueba pericial en el acto de la vista ya que la parte actora debería de haberla pedido antes, en la demanda o al menos de los cinco días siguientes al señalamiento. Además, por razones de fondo o necesidad lo rechazó la juzgadora dado que el niño a la edad de dos años no podía expresarse.

En cuanto al supuesto error en la valoración de la prueba, entiende la parte apelada que no habido alguno. Se sostiene que la situación familiar de los progenitores es la misma que cuando ratificaron el convenio, la actividad laboral del padre es idéntica; el menor viene relacionándose con ambos progenitores y sus familias con normalidad y sin problemas de importancia y sin que el pediatra haya apreciado algún trastorno en el menor; y ambos padres llevan al menor a la misma guardería en la semana que les corresponde. Ninguna circunstancia nueva se ha dado que pueda justificar la no progresión a la custodia compartida que se pactó en el convenio.

Se niega que existiera una indefensión para la parte actora, ya que la decisión de la juzgadora denegatoria de la prueba ha sido en relación a la forma defectuosa de interesar el informe.

Finalmente impugna también la sentencia el apelado, interesando que se imponga las costas de la instancia a la parte actora al ver su demanda desestimada.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso, considerando que en este particular caso no se produjo indefensión alguna por denegarse el informe psicosocial, al haberse interesado en la pieza separada de medidas provisionales, pero no en la pieza principal, y tampoco consta petición alguna en esta pieza en los cinco días siguientes a la DIOR de 9 de abril de 2022; se niega el error en la operación de la prueba, interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Interesa de forma fundamental la parte apelada una nulidad de actuaciones por no haberse atendido la petición del informe psicosocial relativo al menor Joaquín de dos años de edad.

Avancemos que las circunstancias del menor Joaquín, por la temprana edad de sus progenitores, (madre de 17 años y padre de 20 años a la fecha de nacimiento de su hijo) fruto de una relación de noviazgo abandonada durante el embarazo y ante el desconocimiento de los entornos familiares de cada uno, que razonablemente estarían llamados a auxiliar en la función parental, obligaba a un examen y estudio del caso por técnicos especialistas en aquel procedimiento sobre medidas de hijos extramatrimoniales, más allá de atenerse a la formalidad de un convenio firmado por la progenitora menor de edad "auxiliada" por su padre con la firma añadida al mismo.

Es momento de recordar que por el interés del menor, la cuestión primordial, está previsto aún de oficio el acudir a informes de técnicos.

El art. 92 del CC, si dice que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, también indica en su núm. 6 que en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

Y el núm. 9 indica que el Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior. Y ello es independiente que haya convenio o no de los progenitores sobre el particular

Bien parece que en este caso -al margen del convenio que naturalmente no es vinculante estando el interés del menor por medio- era más que aconsejable un informe técnico sobre la aptitud y desarrollo parental de los muy jóvenes progenitores, incluyendo un estudio de la familia extensa llamada a una labor auxiliar previsiblemente notable.

Pero ya resultaba obligado con arreglo al art. 5.5.b) Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, al indicar que "toda resolución de cualquier orden jurisdiccional y toda medida en el interés superior de la persona menor de edad deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular:

(..)

La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos".

La cuestión alzada, es si cabía acordar la práctica del informe psicosocial interesado para este procedimiento de modificación de medidas, de forma ciertamente equivoca y mejorable.

TERCERO.- La STC de 14 de febrero de 2000 recuerda su doctrina constante sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa garantiza a las partes la aportación de las pruebas necesarias para acreditar los hechos que sirven de base a sus pretensiones ( SSTC 101/1989, de 5 de junio, 233/1992, de 19 de octubre, 89/1995, de 6 de junio, 131/1995, de 11 de septiembre, 1/1996, de 15 de enero, y 164/1996, de 28 de octubre) y que tal facultad se entiende sin perjuicio de las atribuciones de los Tribunales ordinarios para examinar la legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas ( SSTC 55/1984, de 7 de mayo, 40/1986, de 1 de abril, 147/1987, de 25 de septiembre, 196/1988, de 24 de octubre, 233/1992, de 19 de octubre, 89/1995, de 6 de junio, 131/1995, de 11 de septiembre, 164/1996, de 28 de octubre, y 198/1997, de 24 de noviembre).

Pues bien, en cuanto a la forma de proposición, que es la pertinencia formal de la prueba, es de ver que en la demanda sí se solicitó, aunque se hizo en el otrosí 3º de la misma en lugar un tanto recóndito y como aparejada a la petición subsidiaria de extensión de la custodia monoparental de la madre hasta los tres años del menor, más era ello indiferente porque se correspondía con un petitum de la demanda que no dejaba de quedar sometido a pronunciamiento. Con ello la parte actora cumplió con el requisito del art. 337 de la LEC. Y ciertamente ese medio de prueba habría de servir tanto para juzgar sobre las medidas provisionales ex art. 771 LEC como para las medidas definitivas.

El Juzgado no se pronunció, cuando debió de hacerlo, ya fuere para admitirlo o rechazarlo, fuere en la pieza de medidas provisionales o en la pieza de medidas definitivas.

Así las cosas, la parte recordó e interesó la práctica de la prueba por escrito de 30 de marzo de 2022, y si bien es cierto que lo hizo dentro de la pieza de medidas provisionales que era lo más inminente, tampoco tuvo contestación del Juzgado. Es sabido que el auto que resolvió medidas provisionales -sin contar con el informe- era irrecurrible.

Posteriormente es cierto que la representación de la señora Marí Juana no atendió a la DIOR de 19 de abril de 2022 que, al señalar día del juicio para el 26 de octubre de 2022, dejaba advertido a las partes de acudir con los medios de prueba o solicitarlo en plazo de cinco días, habiendo podido reclamar de nuevo la práctica del informe (sería la tercera vez, tras la demanda y el escrito de 30 de marzo), pero lo hizo por escrito del 16 de septiembre de 2022 , sin respuesta por parte del Juzgado, y lo reiteró por escrito de 24 de octubre de 2022 interesando en este caso la suspensión de la vista ya inminente, lo que fue rechazado.

En la vista la parte expuso al inicio su queja para que se suspendiera el juicio y se realizare el informe psicosocial, lo que fue denegado bajo criterio de cierta exquisitez procesal cuando sin embargo, nunca antes el Juzgado se había pronunciado sobre los reiterados pedimentos de la parte actora, aunque fuera para denegarlos.

El argumento de que la parte no se atuvo a la DIOR de 19 de abril, no está en la misma línea de laxitud procesal que el Juzgado se había venido permitiendo.

Pero es que además, rige en la materia una regla procesal especial que desvanece el asimétrico rigor procesal observado por el Juzgado llevando a no dar respuesta a los reiteradas solicitudes de la parte, sobre la prueba.

Efectivamente de forma especial el art. 752.1 de la LEC refiere que "Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento".

Tal regla está anudada a la prueba que pueda proponerse para acreditarlos, por cuanto seguidamente, refiere el mismo precepto: "Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes".

La STS de 19 de abril de 2022 destaca las especialidades de los procedimientos que afectan a los menores en los que el elemento primordial a tener en cuenta para su resolución es su superior interés, bajo las siguientes consideraciones:

(...) la atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público ( sentencias 258/2011, de 25 de abril; 823/2012, de 31 de enero de 2013; 569/2016, de 28 de septiembre; 251/2018, de 25 de abril y SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, cuáles son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 CC, 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros.

Pues bien, la vigencia de dicho principio, permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2; 77/2018, de 5 de julio, FJ 2; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4, así como 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3)

En el sentido expuesto, esta última STC 178/2020, se manifiesta categórica, hablando incluso de un canon reforzado de tutela judicial efectiva, que determina que la aplicación de las normas procesales deba someterse a un criterio de flexibilidad, con atribución de holgadas facultades al juez, con amplios márgenes para las alegaciones de las partes, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones, con la finalidad de conseguir que el interés del menor pueda ser garantizado.

La jurisprudencia civil, como no podía ser de otra forma, se ha expresado en el mismo sentido, al sostener que la aplicación del art. 752.1 LEC implica admitir en los procesos especiales del Libro IV de la LEC, prueba documental durante la sustanciación del recurso de casación ( SSTS 350/2016, de 26 de mayo; 711/2016, de 25 de noviembre; 665/2017, de 13 de diciembre, 598/2019, de 7 de noviembre, o 705/2021, de 19 de octubre), insistiéndose en que la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril), con ampliación de las facultades del juez ( STC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4).

Opera, también, en segunda instancia ( SSTS 559/2016, de 21 de septiembre; 721/2011, de 26 de octubre; 529/2016, de 12 de septiembre y 899/2021, de 21 de diciembre), con declaración de nulidad del procedimiento, por no acordarse la práctica de pruebas pertinentes y necesarias. En el mismo sentido, la sentencia 759/2011, de 2 de noviembre. Como ejemplos de aplicación práctica de esta flexibilización procesal, contamos con la sentencia 304/2012, de 21 de mayo, ratificada por la ulterior 525/2017, de 27 de septiembre, que excepciona, en estos casos, el rigor del deber de estricta congruencia impuesto por el art. 218 LEC, al señalar que el juego de dicho interés superior conlleva a que "[...] no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984 ".

En definitiva, debió de accederse a la petición de la prueba, sin poder justificarse con forzadas razones de inoportunidad o pasividad procesal en la propuesta, el rechazo de un informe muy necesario, tanto por lo argumentando en el fundamento anterior, como porque la demanda versaba sobre la ineptitud parental del progenitor señor Cirilo, la mala relación existente entre ambos para poder llevar de la custodia compartida de forma eficaz y beneficiosa (el TS basa el modelo de custodia compartida en la buena llevanza de los progenitores para poder desarrollarla), la supuesta inhibición o despreocupación del padre (informe de la pediatra) con excesivo apoyo en la familia paterna etc..

Era - y es- preciso verificar los aspectos expuesto en la demanda sobre la supuesta ineptitud parental, más allá de otras pruebas con testificales de uno y de otro lado de la rama familiar del niño, a través la ilustración que puede suponer una analítica y una óptica propia de especialistas en la materia.

En este caso el informe pericial es muy conveniente para decidir (con la suerte que corresponda) sobre la conveniencia de continuar con la custodia compartida acordada por la madre menor de edad y del padre en aquel procedimiento de modificación de medidas (seguido con la misma dirección letrada que en este procedimiento defiende los intereses del progenitor), porque la documental sobre conversaciones entre los progenitores dejan ver una mala relación obviamente inconveniente para adoptar decisiones sobre el menor y además la parte demandada ha expuesto a través de las fotografías aportadas matices en la progenitora que tal vez merezcan análisis, y convendrá verificar posibles carencias parentales y los entornos de las familias extensas que se están prestando en el auxilio de sus funciones a los jóvenes progenitores. También el nivel de padecimiento que el menor pueda estar experimentando -así se sostenía en la demanda- al pasar del régimen de custodia monoparental, al modelo compartido, etc..

Por lo tanto, se vulneró el derecho a la prueba de la parte actora, el cual ha de analizarse desde lo que era objeto inicial del pleito para permitir el derecho de defensa; no siendo aceptable para el rechazo de una prueba que se mostraba pertinente, útil y necesaria, que dejara de serlo por lo visto después a través de otras pruebas que sí se admitieron.

Se acuerda ex art. 238.3 LOPJ la nulidad de la sentencia con reposición de actuaciones al momento del juicio para, sin afectar a la totalidad del mismo y sin necesidad de repetirlo íntegramente ( art. 243 LOPJ), se emita de forma urgente por el equipo social correspondiente un informe que valore desde el estudio de las aptitudes parentales de cada progenitor y sus circunstancias sociales y familiares, con las entrevistas que fueren precisas, la necesidad de una custodia monoparental que persigue la madre o la compartida actual que la misma tacha de inconveniente y perjudicial para el menor, verificando si éste régimen se está llevando a cabo de forma correcta que permita su continuidad.

Tras recabar el informe, se convocará a juicio para completar el mismo, dictándose la sentencia que proceda valorando la totalidad de las pruebas dispuestas.

QUINTO.- La estimación del recurso supone la no imposición de costas de alzada ( art. 398 LEC).

Vistos lo arts. citados y demás de general aplicación: