Sentencia Civil 209/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 1056/2022 de 22 de marzo del 2024

1.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación

I.- La representación procesal de la mercantil Industrias Durmi SA planteó demanda de juicio ordinario contra la entidad Arquitectura i Eficiència Energética SLPU y Don Gerardo, en la que puso de manifiesto que había sido promotor de la vivienda unifamiliar sita en la DIRECCION000 de Sitges y que la entidad demandada intervino como encargada del proyecto y de la dirección, así como "construct manager", y el demandado Sr. Gerardo fue el arquitecto técnico de la obra.

Refiere la actora que la obra había resultado con determinadas patologías de las que una parte se repararon a su costa y por las que reclamaba ser resarcida en la suma de 14.883,00 euros y que el resto precisaban de una actuación que entendía debía ser asumida por los demandados, por lo que solicitó se dictara sentencia en este doble sentido de condena al pago de la suma expresada y de condena a reparar las patologías que reseñaba y que hacían referencia a los siguientes extremos:

- Filtraciones de agua por la entrada de la vivienda.

- Filtraciones de agua por zona exterior.

- Ausencia de pendiente del bajante de la cubierta.

- Humedades en zona de despacho bajo cubierta.

- Filtraciones por hueco del ascensor.

- Filtraciones de agua en el techo del comedor.

- Incorrecta ejecución del tramo de escalera.

II.- La mercantil demandada admitió haber asumido el proyecto y la alta dirección de la obra, pero se opuso a la demanda con los argumentos que resumidamente indicamos:

- Falta de legitimación ad causam porque el "construct manager" realiza únicamente trabajos de coordinación, pero no participa en la ejecución material de la obra, remitiéndose a lo convenido en la hoja de encargo (doc. 1), siendo la propia actora quien concertaba directamente con los industriales (doc. 2 y 3).

- La dirección ejecutiva de la obra fue encargada al arquitecto técnico codemandado.

- Con carácter subsidiario, en relación a las concretas patologías señaladas en el escrito de demanda, la parte anunció que presentaría informe pericial, pese a lo cual efectuó breves apuntes sobre cada una de ellas de los que concluyó que se trataba de defectos leves de ejecución material de carácter puntual y concreto, de los que no era responsable.

III.- El arquitecto técnico de la obra Don Gerardo se opuso asimismo a la demanda con los argumentos que en síntesis indicamos:

- La actora actuaba como promotora y contratista principal y al no pagar algunas de las facturas de los industriales estos se negaron a efectuar las reparaciones solicitadas.

- Tras el análisis de cada una de las patologías descritas en la demanda el demandado encargó un informe pericial, concluyendo que las filtraciones de agua guardan relación con patologías derivadas de lluvias inusuales, fuera de los parámetros pluviométricos habituales, a excepción de la filtración de agua por zona exterior (patología nº 2) que se debe a la falta de desagüe en las guías de las protecciones solares del comedor, fabricadas e instaladas por la propia entidad actora, otras patologías eran de mera ejecución material, y la patología de la escalera no era tal sino que estaba ejecutada conforme a lo especificado en el proyecto y era la única forma de llevarla a cabo sin comprometer la estabilidad.

- La función de la dirección facultativa no alcanza a la supervisión de la concreta tarea del constructor.

- La actora debió presentar como mínimo un presupuesto sobre el coste de las obras a ejecutar.

IV.- La sentencia dictada en la instancia estimó en parte la demanda acogiendo tan solo algunas de las patologías denunciadas en la forma que seguidamente indicamos:

- Filtraciones de agua por la entrada de la vivienda: Entendió que la responsabilidad recaía sobre ambas partes demandadas.

- Filtraciones de agua por la guía de las protecciones solares: Entendió que se trataba de un problema puntual de ejecución que quedaba fuera de la responsabilidad de los demandados.

- Ausencia de pendiente en la zona exterior de la planta baja: Fue calificada de patología de ejecución imputable a los demandados.

- Rotura del codo del bajante de la cubierta: La patología no fue atribuida a la actuación de los demandados.

- Humedades en la zona del despacho bajo cubierta: No se imputó a los demandados por entender que era atribuible a una mala ejecución material atribuible a los industriales.

- Filtraciones por el hueco del ascensor: No se consideró que el problema fuera imputable a los demandados.

- Filtraciones por el techo del comedor: Tampoco se consideró que fuera imputable a los demandados.

- Incorrecta ejecución del tramo de la escalera que da acceso a la planta primera: El juzgador entendió que no se había ejecutado conforme al proyecto y que era responsabilidad de ambos codemandados.

V.- Contra la indicada resolución ha planteado recurso la parte actora que solicitó el reconocimiento de las siguientes patologías: 1) Filtraciones de agua por la guía de las protecciones solares, 2) Humedades en la zona del despacho bajo cubierta, 3) Filtraciones por el hueco del ascensor.

La parte apelante solicitó asimismo que le fueran reconocidos los intereses desde la fecha de los requerimientos extrajudiciales efectuados y que no fueron impugnados de contrario.

La parte apelada se opuso al recurso argumentando, prima facie, que la valoración de la prueba correspondía al juzgador de instancia salvo que hubiera resultado arbitraria o ilógica lo que aquí no concurría.

2.- Recurso de apelación. Valoración íntegra de la prueba

I.- El recurso de apelación es un recurso ordinario y plenario y así resulta de lo dispuesto en el artículo 456 LEC al señalar que el tribunal de apelación dictará la nueva resolución mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo en la instancia y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique en la alzada.

Por consiguiente, no pueden admitirse las alegaciones de la parte recurrida siendo errónea la cita jurisprudencial que efectúa la referida parte porque viene referida al contenido de la revisión casacional que es distinta de la que es propia del recurso de apelación, al ser aquel un recurso extraordinario con finalidad normofiláctica que nada tiene que ver con el efecto revisorio completo que tiene el recurso de apelación.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de expresarse con rotundidad acerca de la diferencia entre el recurso de apelación y el recurso de casación en lo que a la valoración de la prueba se refiere.

Sirve de ejemplo la STS de 22 de diciembre de 2015 que se expresa en los siguientes términos:

"En nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia. En este sentido ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre :

" [...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius , y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación(tantum devolutum quantum appellatum)" .

Este principio, reconocido bajo la vigencia de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil del siglo XIX, aparece ahora recogido con claridad en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 . Cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación merece al Tribunal Supremo " una severa crítica" . Tal expresión es la utilizada en la sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 1991, en la que el Tribunal Supremo recuerda esta doctrina general:

" El examen de este recurso precisa una consideración previa debido a que la Sala de instancia afirma textualmente que a efectos del recurso de apelación, el criterio que el Juzgador de instancia formula acerca de la convicción formada por los elementos probatorios traídos a la vista, debe ser respetado en este trance del recurso, doctrina que ha de ser expresamente rechazada porque desconoce la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción e implica la conversión de un recurso ordinario, como es el de apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase".

Por lo expuesto, es perfectamente lícito que el apelante centre su recurso en la valoración de la prueba e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia".

II.- De ahí que esta Sala venga obligada a analizar de nuevo la prueba y a extraer de este análisis las consecuencias jurídicas que procedan.

3.- Filtraciones de agua por la guía de las protecciones solares

Según el peritaje aportado con la demanda, efectuado por el arquitecto Don Aurora , se realizó una reparación puntual por el industrial Sr. Casiano, bajo el control técnico del demandado Sr. Gerardo, que según el indicado informe pericial consistió en la ejecución de un desagüe en la parte final de la guía de la corredera existente donde se acumulaba el agua y se procedió también a la sustitución del pladur existente y al saneado y nueva colocación, así como a la ulterior pintura. La actuación había generado la factura aportada de fecha 31 de agosto de 2019 por un coste de 5.929,00 euros IVA incluido, y que fue liquidada por la actora.

No obstante, según el indicado peritaje, en la visita del día 20 de abril de 2020 se apreció nuevamente la mancha de humedad en el paramento, si bien en menor intensidad, y en la planta sótano se veía fuga del desagüe con mancha y la presencia de agua en el suelo del aparcamiento y en los conductos de climatización, indicando que la causa de la fuga de agua provenía de problemas puntuales de ejecución del encuentro del desagüe de la planta sótano con la red y remates de la impermeabilización en otros puntos de la vivienda, aunque entendió que era preciso hacer más pruebas de agua y catas, sin descartar que proviniera de la filtración existente en el ascensor.

En el acto de la vista, el indicado perito explicó que la intervención efectuada por el Sr. Casiano no había solucionado el problema y que el desagüe que se colocó debería haber estado previsto en proyecto.

El perito Don Eutimio, nombrado por el codemandado Sr. Gerardo, discutió que la factura aportada respondiera a esta patología porque ya había sido reparada por la constructora y el arquitecto técnico y, en todo caso, porque en la factura no se desglosaban los conceptos, por lo que consideró que el coste podría ser de 863,29 euros y no la suma indicada en la factura reclamada.

Finalmente el perito Don Genaro manifestó que en la visita efectuada en el año 2018 ya detectó el problema de las humedades y expresó no comprender el motivo de que no se hubiesen efectuado las pruebas pertinentes para detectar el origen del problema ya que si no se sabe no se puede determinar el sistema de reparación a seguir, apuntando la posibilidad de que estas humedades procedieran de la instalación de las puertas correderas mediante tornillería que pudo perforar la impermeabilización de la terraza.

Concluye el indicado perito que el informe pericial aportado con la demanda no cuantificaba el coste de la reparación y que en el caso de que el origen se hallara en el cajón se debería desmontar la persiana corredera y las guías y comprobar si existe una deficiente colocación de estas últimas, procediendo a una nueva impermeabilización de la zona y recolocación de anclajes de la corredera asegurando su impermeabilidad.

La valoración conjunta de los expresados informes han de llevarnos a desestimar el recurso en este extremo porque las correderas fueron instaladas por la propia actora que se dedica a esta actividad empresarial y que debe conocer de la necesidad de colocar un desagüe en la parte final de la guía y en cuanto a la persistencia de humedades porque la parte actora debió probar su origen y en cualquier caso lo único acreditado es que las filtraciones se deberían a actuaciones puntuales de ejecución que no son imputables a ninguno de los codemandados.

La apelante dice que hubo un error de proyecto que no previó la ejecución de un sistema de evacuación y que posteriormente se llevó a cabo por la propia dirección facultativa, así como que el aparejador debe responder por defectuosa supervisión del industrial que ejecutó los trabajo.

No obstante, ya hemos visto que la colocación del desagüe no ha solucionado definitivamente el problema, por lo que nos remitimos a lo indicado en el sentido de que debe tratarse de problemas puntuales de ejecución a los que no es ajena la propia actora que instaló la corredera, sin que pueda exigirse al arquitecto técnico la supervisión detallada de todos y cada uno de los actos de ejecución material de la obra.

4.- Humedades en la zona del despacho bajo cubierta

I.- En las visitas del mes de abril de 2020 el perito Sr. Aurora (f. 115) apreció una mancha en el techo de la sala situada en la planta bajo cubierta y refiere que según le informa la propiedad se hizo una prueba de llenado de agua y al destapar el bajante se produjo un golpe de agua que arrastró runa y rompió el codo inferior provocando desperfectos en la planta sótano y desperfectos en el parket que persisten. En visitas posteriores el perito constató que la mancha de humedad en el techo iba en aumento y efectuada inspección de la cubierta detectó una mala entrega de la impermeabilización con el desagüe y que esta había sido la causa de la patología sin descartar la entrada de agua por otros puntos.

Según la factura del día 30 de septiembre de 2019 se hizo una reparación por humedades en el despacho y daños por agua de lluvia con un coste de 726,00 euros IVA incluido (f. 120) si bien, según el perito la actuación no fue suficiente para reparar el daño, proponiendo una nueva inspección para saneado de la zona, retirada del desagüe, comprobación de la impermeabilización y correcto solapamiento de las capas.

Con posterioridad, en fechas 9 y 10 de septiembre de 2020, el perito Sr. Aurora efectuó nuevas visitas al ser avisado por la propiedad tras fuertes lluvias, apreciando la entrada directa de agua por el techo de la vivienda, procediéndose a efectuar una reparación urgente por parte del constructor Sr. Casiano, que generó una factura de 2.722,50 euros de fecha 3 de octubre de 2020, en la que se indica que los días del 10 al 14 de septiembre de 2020 se hicieron pruebas de estanqueidad para la localización de la gotera, se sustituyó la tela asfáltica estropeada por existir piedras debajo, y se sustituyó el pladur procediendo al pintado.

El perito indicó en su informe que la reparación había consistido en arrancar la tela asfáltica de la zona con solapamiento de la nueva impermeabilización haciéndose prueba de agua con resultado satisfactorio, por lo que dio la patología por solventada.

No obstante, en el acto de la visita dijo que había confusión en la materia y que en la última visita hecha después del segundo dictamen el agua caía a chorro, por lo que indicaba que no se trataba de un problema puntual del desagüe que se había intentado reparar dos veces sino de un problema general de la cubierta.

II.- El perito Sr. Eutimio puso de manifiesto que durante el proceso constructivo se habían efectuado pruebas de estanqueidad con buen resultado, si bien admitió que en junio de 2018 se detectó una primera mancha de humedad en el techo y que realizada nueva prueba de estanqueidad resultó satisfactoria hasta que el agua superó los lindes de la lámina impermeable y filtró a la planta inferior.

El indicado perito puso de relieve que en la primera semana del mes de junio se produjeron intensas luvias por lo que sin descartar que pudieran existir defectos de mano de obra puntuales en la instalación de la lámina impermeable, concluyó que solo provocaban daños en episodios de lluvias intensas.

III.- Por su parte, el perito Sr. Genaro puso de relieve el excesivo coste de la reparación que entendió se podía haber ejecutado por un total de 737,22 euros y que, en cualquier caso, el problema se circunscribía a una deficiente ejecución material probablemente en la zona de embocadura con el sumidero.

IV.- La apelante considera que hubo un incumplimiento de la labor de vigilancia de los técnicos, alegación que no se admite porque a pesar de las actuaciones efectuadas lo único que ha podido acreditarse es el deterioro de la tela asfáltica por la presencia de piedras bajo la misma, y la manifestación en juicio efectuada por el perito Sr. Aurora en el sentido de que la patología no estaba solventada contradice su propio informe en el que refiere que después de la reparación se había efectuado una prueba de agua con resultado satisfactorio, por lo que la pretensión no puede prosperar.

5.- Filtraciones por el hueco del ascensor

I.- El perito de la actora Sr. Aurora constató la entrada de agua por dos de las paredes del ascensor, de modo ininterrumpido desde la finalización de las obras, viéndose obligada la propiedad a ejecutar tareas de vaciado del foso con un camión cuba, lo que generó las facturas de 25 de octubre de 2010, 15 de noviembre de 2019 y 31 de enero de 2020, con un coste de 900,00 euros más IVA (f. 121). El referido perito atribuyó esta entrada de agua a los apoyos de la perfilería metálica de soporte de la caja interior. Para su reparación entendió precisa la correcta impermeabilización de los encuentros con el material adecuado tanto por el interior como por el exterior previa preparación de la zona. También apreció el deterioro de la obra de fábrica debido a la acción del agua y propuso su revestimiento con rebozo de mortero de cemento y/o aislamiento término cono en el resto de la caja. Debido a esta patología la vivienda no cumplía el Decret d'habitabilitat de l'habitatge.

El perito Sr Eutimio no dio credibilidad a la intervención de tres camiones cuba por entender que no se había podido generar la cantidad de agua que se precisa para la actuación de este tipo de camiones.

Respecto al origen de la patología entendió probable que fuera debido a que la tela impermeable era de 13,00 cm. y no estaba embebida en el muro, lo que podía provocar que el agua se filtrada a través de la fachada ventilada por el trasdós de la tela y humedecer las paredes del foso. Propuso el repicado e insertado de la tela con un coste de 70,00 euros.

El perito Sr. Genaro admitió como posible el proceso de entrada de agua indicado por el perito Sr. Aurora y propuso una solución mediante el tapado de las vías de agua por el interior del foso mediante morteros especiales con un coste de 390,60 eros al que sumó las facturas del achique antes indicadas.

II.- A juicio de la parte apelante el arquitecto técnico debe responder de la falta de supervisión del industrial que llevó a cabo estos trabajos, pero la alegación tampoco puede prosperar porque al igual que en los supuestos anteriores los meros defectos de ejecución material, salvo en los casos que evidenciaran especial gravedad y generalización, no pueden incluirse en el deber de supervisión del arquitecto técnico.

6.- Cálculo de los intereses

I.- El juzgador de instancia no considera probada la recepción de los burofaxes aportados con el escrito de demanda (doc. 22 y 23) y contabiliza los intereses desde la fecha de presentación de la demanda el día 25 de noviembre de 2020, y ya hemos visto que la parte apelante recurre esta conclusión y argumenta que los demandados no habían negado la recepción del burifax.

Los demandados se oponen a la pretensión de la actora indicando que por la referida parte demandante no se había aportado prueba fehaciente de la entrega.

II.- El recurso deberá ser estimado en este punto porque la parte actora aporta con el burofax el numero de localizador de envío NUM000, que coincide con el número que aparece en el servicio de información de correos, en el que consta que el indicado envío fue entregado a las 10,49 horas del día 23 de marzo de 2020, lo que constituye prueba suficiente de la efectividad de la entrega.

Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1100 Cc en relación al artículo 1108 del mismo texto legal, los intereses de demora se devengarán desde el día 23 de marzo de 2020.

7.- Conclusión

En atención a lo expuesto procede la estimación en parte del recurso de apelación en el sentido de que los intereses con cargo a la parte demandada se devengarán desde el 23 de marzo de 2020 modificando en este extremo la sentencia de instancia que se ratifica en todos los demás.

8.- Costas

La estimación en parte del recurso de apelación determina que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).