Ponente: Magistrado Juan F. Garnica Martín.
PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1. Gymtonic, S.A.U. interpuso demanda contra Constantino y Crescencia ejercitando las siguientes acciones:
a) Una primera acción, dirigida exclusivamente contra el Sr. Constantino, de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento del Pacto 9 del contrato de compraventa de acciones de la sociedad Gymtonic.
b) Una segunda acción, dirigida contra el Sr. Constantino y su hija Crescencia, de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento del acuerdo de no concurrencia previsto en el Pacto 11 del Contrato de Compraventa.
c) Y una tercera acción, dirigida exclusivamente contra la Sra. Crescencia, de competencia desleal por violación de secretos empresariales. Alega el demandante la vulneración del art. 13 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD), en relación con el art. 3 de la Ley 1/2019 de Secretos Empresariales (LSE).
Solicitaba la condena solidaria de los demandados Constantino y Crescencia, al pago de una indemnización de 800.033,29 euros.
2. Los demandados contestaron a la demanda alegado:
a) Falta de legitimación activa ( ad causam) de Gymtonic para promover las acciones de incumplimiento contractual.
b) Falta de legitimación pasiva de Dª Crescencia respecto de las acciones de incumplimiento contractual.
c) Indebida acumulación subjetiva de acciones.
d) Indebida acumulación objetiva de acciones.
e) Falta del debido litisconsorcio pasivo necesario.
f) En cuanto al fondo se opusieron con las siguientes alegaciones:
i) Inexistencia de incumplimiento del pacto 9 del contrato de compraventa, debido a que no se había producido ninguna ocultación de documentación.
ii) Inexistencia de incumplimiento del pacto 11 del contrato de compraventa, relativo a la prohibición de competencia, debido a que (1) en el caso del Sr. Constantino, éste no había competido de ninguna forma con Gymtonic; y (2) en el caso de la Sra. Crescencia, ésta no estaba sujeta (ni quedaba sometida) a los pactos del contrato de compraventa.
iii) Inexistencia de las prácticas colusorias imputadas contra la Sra. Crescencia, y, muy concretamente, inexistencia de violación de la Ley de Secretos Empresariales.
iv) Se oponían a la cuantificación de daños y perjuicios realizada por la demandante, que calificaban como temeraria.
3. El juzgado mercantil consideró, en la audiencia previa, que existía una indebida acumulación de las acciones contractuales a las de competencia desleal y apreció que el juzgado carecía de competencia objetiva para conocer de las primeras, competencia que correspondía a los juzgados de primera instancia, razón por la que las dejó fuera del proceso, prosiguiendo la tramitación exclusivamente en relación con la acción de competencia desleal ejercitada contra la Sra. Crescencia. Finalmente desestimó la referida acción considerando que el listado de clientes a que se refería la acción ejercitada no tenía carácter secreto, lo que impedía poder acoger el ilícito ejercitado.
4. El recurso de la parte actora se funda en los siguientes motivos:
a) Infracción de lo dispuesto en los arts. 72 y 73 LEC al haber apreciado el juzgado mercantil indebida acumulación de las acciones ejercitadas en la demanda cuando existía conexión entre ellas.
b) Errónea valoración de la prueba en relación con el ilícito concurrencial del art. 13 LCD.
c) En último extremo, considera que no estaría justificada, caso de no prosperar el recurso, la imposición de las costas, alegando que cuando menos concurren dudas de hecho y de derecho que así lo justificarían.
5. La parte recurrida se opuso al recurso alegando que la estimación, durante la audiencia previa, de la excepción de indebida acumulación de acciones no solo está bien justificada por la falta de conexión entre las acciones, sino que además ha favorecido a la parte actora porque en otro caso habrían de haberse estimado las demás excepciones procesales opuestas y porque el planteamiento de las acciones contractuales es incorrecto, de forma que ello podría permitir subsanar los defectos procesales.
SEGUNDO. Principales hechos que sirven de contexto.
6. La resolución recurrida contiene el siguiente relato de hechos probados:
" 1) Gymtonic, S.A.U. (Gymtonic) es una sociedad de capital constituida en 1979. Su objeto social era la venta al por mayor de productos textiles.
2) Inicialmente Gymtonic producía y distribuía una marca propia de ropa, Guitare. A partir del año 2002 Gymtonic pasó a distribuir en España ropa con la marca Yaya, producida y distribuida por la empresa holandesa Yaya, BV. Yaya es una marca de ropa destinada principalmente a público femenino con distribución en toda Europa.
3) La distribución de productos Yaya en España suponía cerca de un 20% del volumen de facturación anual de Gymtonic. Por lo menos durante los ejercicios 2018 y 2019:
- En el ejercicio 2018 el volumen total de facturación de Gymtonic era de 5.423.837 euros, de los que 1.130.722 euros se derivaban de la distribución de la marca Yaya.
- En el ejercicio 2019 el volumen total de facturación era de 5.306.015 euros, de los que 895.712 euros correspondían a la distribución de Yaya.
4) Crescencia, hija de uno de los accionistas iniciales de Gymtonic y trabajadora de la empresa, fue la persona que contactó con los responsables de Yaya y quien estableció las relaciones comerciales con la empresa holandesa, gestionando ella la distribución de la línea de ropa de Yaya.
5) El acuerdo entre Gymtonic y Yaya determinaba que la demandante tuviera un margen comercial superior al 30% por la venta de productos Yaya. La empresa holandesa facturaba sus productos por el valor bruto de los mismos, permitiendo a sus distribuidores en una línea de crédito para la realización de los pedidos, línea que se compensaba cuando el distribuidor vendía los productos a sus clientes finales en España, momento en el que Yaya aplicaba los descuentos y ajustes correspondientes. En el año 2018 Yaya permitía a Gymtonic una línea de crédito por 400.000 euros.
Durante los ejercicios 2017, 2018 y 2019 Gymtonic tuvo un beneficio bruto total de 249.646'66 euros.
6) Inicialmente las relaciones comerciales entre Yaya y Gymtonic se amparaban en un contrato verbal de distribución en exclusiva. En febrero de 2014 se firmó un contrato entre ambas sociedades. Por parte de Gymtonic firmó Constantino, administrador de la sociedad y titular del 25% de las participaciones sociales. La gestión de ese contrato la asumió la Sra. Crescencia, como trabajadora de la hoy demandante.
7) A partir del año 2017 Gymtonic empieza a tener desequilibrios en su balance, acumulando deuda financiera que, previsiblemente, no podría compensarse con su previsión de ganancias brutas. Parte de esa deuda financiera era con Yaya.
8) Los socios originarios de Gymtonic formalizaron negociaciones con Belle Cut, S.L. (Belle Cut). El objeto de esas negociaciones era transmitir a Belle Cut la totalidad de participaciones de Gymtonic, distribuidas entre distintos socios. Gymtonic tenía dos socios con el 50% del capital (el Sr. Constantino y el Sr. Cristobal) y el resto de participaciones estaban distribuidas entre 8 socios más.
9) Antes de formalizarse la venta de todas las participaciones sociales el 28 de junio de 2018, Belle Cut realizó todas las comprobaciones que consideró oportuno, contratando a terceros profesionales para realizar las diligencias de comprobación con las que contrastar los datos de la empresa que adquiría.
10) En el contrato de transmisión de participaciones se reflejaba la situación patrimonial de Gymtonic, así como las cifras de venta, gastos estructurales y principales líneas de negocio. En ese contrato se reflejaba la relación que Gymtonic tenía con Yaya, así como la incidencia de esa relación en el volumen de negocio de la hoy demandante.
Al establecerse el precio de compra de las participaciones sociales se recogía una cantidad inicial, vinculada a la valoración de las acciones, así como una serie de variables en el precio. En estas variables se establecía un incremento sustancial del precio final por participaciones en caso de que se mantuviera durante más de un año la relación con Yaya.
En el contrato de compraventa se hacía referencia a la relación comercial con Yaya, pero no había menciones específicas a la existencia de un contrato escrito de distribución en exclusiva.
En ese mismo contrato se establecían pactos de no competencia de los accionistas, pactos que se extendía tanto a supuesto de competencia directa como indirecta (realizada por medio de terceras personas vinculadas).
11) El 19 de diciembre de 2019 Yaya, BV comunicó a Gymtonic la resolución del contrato de distribución en exclusiva de prendas con la marca Yaya. Antes de recibir la comunicación, Gymtonic ya había remito a Yaya el pedido de productos para el año 2020.
12) La causa alegada para la resolución del contrato de distribución era la existencia de una deuda de Gymtonic con Yaya de 180.379'73 euros. Semanas antes de la resolución del contrato Yaya había reducido las líneas de crédito en su relación comercial con Gymtonic y había establecido que el término de pago de las facturas se reducía de 60 a 40 días.
13) El 27 de mayo de 2019 uno de los empleados de Gymtonic, el Sr. Anselmo, remitió a la Sra. Crescencia un listado actualizado de clientes que incluía los datos de las cuatro últimas temporadas. En ese listado aparecía el volumen de pedidos de cada cliente, así como sus datos identificativos, incluido el documento de identidad. Este listado se remite a requerimiento de la Sra. Crescencia.
14) El 4 de julio de 2019 la Sra. Crescencia remite esos listados a su marido, Casimiro.
15) La Sra. Crescencia remitió esos listados y esa información a responsables de Yaya, BV en Holanda en noviembre de 2019.
16) El 28 de febrero de 2020 Crescencia comunicó a Gymtonic solicitó la baja voluntaria de su puesto de trabajo, comunicando la resolución de su relación laboral.
17) El 4 de marzo de 2020 una de las ejecutivas de Yaya, VB remitió al correo electrónico de la Sra. Crescencia en Gymtonic una propuesta de contrato de agencia por la que la Sra. Crescencia se convertía en agente exclusivo de la marca Yaya en España.
18) Durante el marzo de 2020 constan distintas comunicaciones recibidas al correo electrónico ( DIRECCION000) que Gymtonic había habilitado para que la Sra. Crescencia gestionara la distribución de la marca Yaya en la que clientes que adquirían productos de dicha marca comunicaban incidencias en la distribución.
19) El 30 de marzo de 2020 la Sra. Crescencia se presenta como agente exclusiva de Yaya en España, remitiendo Yaya un correo al listado histórico de clientes anunciando dicho cambio en la distribución".
TERCERO. Sobre la acumulación de las acciones contractuales y las de competencia desleal.
7. El juzgado mercantil, acogiendo la excepción opuesta por la parte demandada, ha considerado que resulta improcedente la acumulación de las acciones que se ejercitan en la demanda. Considera el juzgado mercantil que no existía conexión material entre las acciones y reclamaciones planteadas frente a Constantino, que se amparaban en un supuesto incumplimiento de las cláusulas del contrato de transmisión de participaciones sociales de Gymtonic, y las acciones de competencia desleal por infracción del secreto que se articulaban frente a Crescencia.
8. El recurso combate la referida apreciación alegando que entre las diversas acciones ejercitadas existe un nexo por razón de la causa de pedir, atendido que el objeto de todas ellas es común, el resarcimiento del daño sufrido como consecuencia de la indebida pérdida del contrato de distribución. Y los hechos que justifican esa petición están interrelacionados y responden a un propósito común: quedarse con la distribución en España de la marca Yaya, aprovechándose del esfuerzo desarrollado por la actora durante 9 años.
9. Frente a ello se oponen los demandados alegando que no existe conexión entre las acciones ejercitadas y que, caso de desestimarse esta excepción, debería el tribunal resolver el resto de las opuestas, a las que el juzgado mercantil no dio respuesta porque el éxito de la primera así lo justificaba.
Valoración del tribunal
10. La conexión entre las acciones sirve como fundamento a la acumulación subjetiva de acciones ( art. 72 LEC), mientras que para la acumulación objetiva no es preciso que concurra conexión ( art. 71.2 LEC) sino que basta que las diversas acciones que se ejerciten contra un mismo demandado no sean incompatibles.
11. Con tales reglas, la acumulación de acciones contractuales y de competencia desleal ejercitadas frente a la Sra. Crescencia estaba justificada (a reserva de lo que más adelante diremos), aunque no existiera conexión entre ellas. Pero es que además consideramos que existe conexión entre esas dos acciones y también con la acción contractual ejercitada frente al Sr. Constantino por una razón clara, que una de las pretensiones ejercitadas frente a ambos codemandados tiene un petitum común, como es la solicitud de condena al pago de una determinada indemnización. Ese elemento es razón suficiente para fundar la conexión. Y tampoco podemos ignorar que existe otro elemento común, si bien en este caso haciendo una interpretación generosa (como creemos que es preciso hacer de este requisito) de la conexión a la vista de lo que dispone el art. 72 LEC. Para el legislador basta que exista una comunidad de hechos entre las diversas acciones ejercitadas y tal comunidad de hechos creemos que concurre, al menos respecto de la acción de resarcimiento.
12. Ahora bien, ello no es suficiente para determinar si la acumulación es procedente. Al menos a la vista de lo que dispone el art. 73.1 LEC en su redacción actual, procedente de Ley Orgánica 7/2022, de 27 de julio, que dispone lo siguiente:
" 1. Para que sea admisible la acumulación de acciones será preciso:
1.º Que el tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas. (...) .
No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se acumulen inicialmente varias acciones conexas cuyo conocimiento se atribuya a tribunales con diferente competencia objetiva, corresponderá conocer de todas ellas a los Juzgados de lo Mercantil si éstos resultaren competentes para conocer de la principal y las demás fueren conexas o prejudiciales a ella. En caso de que no se diera tal conexión o prejudicialidad, se procederá conforme a lo establecido en el apartado 3.
Cuando la acción principal deba ser conocida por los Juzgados de Primera Instancia, no se permitirá la acumulación inicial de cualesquiera otras que no sean de su competencia objetiva, de conformidad con lo previsto en el párrafo primero de este número (énfasis añadido)".
13. Por tanto, a la luz de lo dispuesto en esa norma, para determinar si el juzgado mercantil podía conocer de las acciones contractuales, previamente era preciso analizar si la acción de competencia desleal ejercitada podía ser considerara como principal respecto de ellas. En nuestro caso, creemos que la respuesta a esa cuestión es negativa, atendido que la demanda ha puesto el énfasis en las acciones contractuales antes que en la de competencia desleal. Por tanto, la desacumulación de las acciones estaría bien justificada.
14. Pero ocurre, como hemos adelantado, que esa regulación es de 2022 y la demanda se presentó en 2021, de manera que tal norma no le resulta de directa aplicación. Lo que disponía el precepto en el momento de la litispendencia es lo siguiente:
"Artículo 73. Admisibilidad por motivos procesales de la acumulación de acciones.
1. Para que sea admisible la acumulación de acciones será preciso:
1.º Que el Tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas. Sin embargo, a la acción que haya de sustanciarse en juicio ordinario podrá acumularse la acción que, por sí sola, se habría de ventilar, por razón de su cuantía, en juicio verbal".
15. La interpretación de esa norma había dividido a los tribunales de la especialidad mercantil. Mientras un sector entendía que había que considerar en todo caso que los órganos de la especialidad no podían conocer de las acciones contractuales que no estaban atribuidas a los juzgados mercantiles, como ocurría en el caso del contrato de distribución, otros considerábamos lo contrario e interpretábamos restrictivamente la norma entendiendo que no tenía aplicación en nuestro caso porque el problema no era de " jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía" sino por razón de la especialización, lo que tenía un tratamiento legal diferente, que resultaba del art. 46 LEC y que no impedía la acumulación.
16. Hoy, cuando el legislador ha mediado en la polémica y establecido un régimen intermedio entre esas dos posturas antagónicas, no tiene sentido mantener ninguna de ellas y parece más razonable interpretar el art. 73.1.1.º LEC en el mismo sentido que lo ha hecho el legislador en 2022. Ello nos lleva a modificar la posición que este tribunal había venido manteniendo, favorable a la acumulación en estos casos. Por tanto, no podemos acoger el primero de los motivos del recurso.
CUARTO. Sobre la supuesta violación del secreto de empresa.
17. La resolución recurrida ha considerado que la demandante ha limitado sus acciones en materia de competencia desleal a la invocación de un único tipo, el de violación de los secretos empresariales protegidos por el artículo 13 de la LCD, que remite a la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales y tal apreciación no ha resultado combatida en el recurso, que se limita a cuestionar las conclusiones a las que ha llegado la resolución recurrida en ese punto.
18. La resolución recurrida ha descartado que pueda apreciarse la infracción del tipo invocado negando el carácter secreto de los listados de clientes de la empresa. Hace las siguientes consideraciones:
"Como norma general, no puede afirmarse que el listado de clientes de una empresa, de cualquier empresa, tiene, por sí solo, la condición de secreto empresarial. Mucho menos si la protección de ese listado se plantea frente a una trabajadora de la empresa que se ha ocupado, durante muchos años, de la gestión de ese listado de clientes al dedicar la mayor parte de su actividad empresarial a contactar con ellos, atender sus pedidos y ofrecer las marcas vinculadas a la empresa poniendo a disposición de esos clientes no sólo la marcas o productos en cuestión, sino también destacando los condicionantes que dan singularidad a esas marcas y productos".
Y, después de analizar los requisitos que debe reunir la información empresarial para poder ser considerada secreta, concluye lo siguiente:
"...el listado de clientes que pretende proteger la demandante por medio de la presente demanda no cumple con los requisitos reseñados en la norma pues se trata de un listado de personas o empresas a las que Gymtonic servía productos de la marca Yaya que estaban a disposición de todos los empleados de Gymtonic (no sólo de la demandada). Listado del que no consta que se hubiera adoptado ninguna medida que restringiera la accesibilidad a la información contenida en esos listados y que, además, era uno de los instrumentos de trabajo habituales de la Sra. Crescencia, que era quien se había ocupado de la gestión y expansión de los clientes que reclamaban los productos de dicha marca".
19. Frente a tales consideraciones, el recurso de la parte actora alega que el mecanismo por el cual un competidor se puede apropiar de la clientela debe ser acorde con la buena fe, lo que no ocurre en nuestro caso, particularmente si se considera que la Sra. Crescencia actuaba desde dentro de la sociedad. Niega asimismo el recurso que no concurran los tres requisitos exigidos para que una información pueda ser considerada como secreta y afirma que:
a) El listado era secreto porque no solo incluía el nombre del cliente sino todos los datos necesarios para la contratación. Es decir, incluía datos que están protegidos por la legislación sobre Protección de Datos de carácter personal. Y el listado no era de todos los clientes sino exclusivamente de aquellos que compraban productos con marca Yaya y consta de más de 213 clientes.
b) El valor empresarial del listado es innegable y constituye el presupuesto para poderse convertir la Sra. Crescencia en la nueva distribuidora de esos productos.
c) En cuanto a las medidas de protección, afirma el recurso que la extracción de los listados no había sido autorizada por la actora Gymtonic. Y no es cierto que no se hubieran adoptado medidas de protección ya que no cualquier empleado de la actora podía acceder a ese listado sino exclusivamente un número muy reducido de ellos y solo se podía acceder a través de medios muy concretos que no estaban a disposición de cualquiera (la aplicación SAP).
20. Frente a tales alegaciones, la recurrida afirma que la lista de los clientes de los productos de Yaya que se distribuían a través de Gymtonic no era secreta porque había sido en todo momento compartida con la propia Yaya, como demuestra que también en el año 2016 la Sra. Crescencia envió un correo a Yaya con el listado de clientes de sus productos. Y la razón es que Yaya acostumbraba a convocar a sus clientes una vez al año a sus dependencias en Holanda y les abonaba los vuelos, razón por la que había de disponer de toda la información acerca de quiénes eran esos clientes. Y afirma que Yaya también había exigido en todo momento, para comenzar a suministrar a un concreto cliente, que el mismo rellenara una ficha de cliente con sus datos. Afirma que así se deduce de las testificales de los clientes, así como de la del Sr. Porfirio, quien en el momento de los hechos era agente de ventas por cuenta de Gymtonic. Afirma asimismo que el Sr. Rodolfo, director financiero de Gymtonic, admitió que Yaya podía tener acceso en todo momento a la información sobre los clientes a los que se suministraban sus productos. También afirma que, antes de comenzar la distribución de los productos Yaya por parte de Gymtonic, Yaya ya tenía clientes en España.
Valoración del tribunal
21. Como punto de partida de nuestra exposición hemos de decir que no puede confundirse la apropiación del listado de clientes con la apropiación de los clientes, como hace el recurso en el inicio de su argumentación, con la cita de doctrina jurisprudencial que no guarda relación con el único ilícito concurrencial objeto de estas actuaciones (el del art. 13 LCD) sino con otros distintos. La regulación de los ilícitos concurrenciales es muy similar a la de los ilícitos penales, en el sentido de que la invocación del derecho, al determinar qué concretos tipos se consideran infringidos, no puede ser corregida por el órgano jurisdiccional. La parte actora debe invocar en la demanda qué concreto o concretos ilícitos imputa a la demandada, invocación que debe hacerse tanto con la cita del precepto de la Ley de Competencia Desleal que lo contiene como de los concretos hechos que lo justifican. Y, en ese sentido, los actos de apropiación de los listados de la clientela pueden dar lugar a diversos ilícitos concurrenciales que no pueden confundirse entre sí: (i) de una parte, pueden ser instrumento del ilícito de captación de clientela que la jurisprudencia ha considerado que debe residenciarse en la cláusula general del art. 4 LCD; (ii) de otra, podría integrar el ilícito de violación de secretos del art. 13 LCD.
En nuestro caso, tal y como ha considerado la resolución recurrida y no ha combatido el recurso, solo se ha invocado el ilícito del art. 13 LCD y por tanto debemos acomodar nuestra argumentación al mismo, lo que supone que hayamos de dejar fuera consideraciones que trascienden al tipo referido.
22. El artículo 13.1 LCD considera desleal la violación de secretos empresariales, que se regirá por lo dispuesto en la legislación de secretos empresariales.
Como ya habíamos advertido en alguna otra sentencia anterior, la legislación nacional no definía qué era secreto empresarial, por lo que este Tribunal se remitía a lo dispuesto en el artículo 39.2. a) y b) del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC, BOE de 4 de enero de 1995), que utiliza el término de información no divulgada. Sin embargo, actualmente ese vacío se ha cubierto con la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales (LSE), en vigor desde el 13/03/2019, que ha traspuesto la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas.
23. El art. 1 LSE establece que:
" A efectos de esta ley, se considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:
a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;
b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y
c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto".
a) Sobre el carácter secreto de la información.
24. La información o el conocimiento tienen carácter secreto si "en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes no es generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas".
25. La Directiva (UE) 2016/943, que ha sido traspuesta por la LSE se refiere tanto a información relativa a conocimientos técnicos como comerciales, lo que incluye información acerca de clientes y proveedores. Por tanto, la definición de secreto debe incluir tanto los denominados "secretos industriales" como los comerciales. Y dentro de estos últimos cabe incluir los planes de negocio, análisis de mercado, técnicas de marketing y los listados de clientes y proveedores.
25. La STS 668/2012, de 14 de noviembre ( ECLI:ES:TS:2012:8028), siguiendo lo afirmado por la STS de 29 de octubre de 1999 (RJ 1999/8164), afirmó que no es secreto empresarial un listado de clientes con nombres y condiciones económicas. Pero el criterio que expresaron esas sentencias es difícilmente compatible con la concepción de secreto empresarial que recogen la Directiva y la LSE que la traspone, al menos si se considera como un criterio de carácter general y sin excepciones.
26. Esta Sección se ha enfrentado con esa misma cuestión en diversas ocasiones. Así lo hemos hecho en nuestra Sentencia núm. 317/19, de 21 de febrero ( ECLI:ES:APB:2019:1387), en el caso de un listado de 160 clientes que la propia empresa distribuidora había facilitado forzada por la empresa cuyos productos distribuía en el marco de una negociación sobre la prolongación de las relaciones que finalmente se frustró. También lo hemos hecho en el caso de nuestra Sentencia 25/2016, de 4 de febrero ( ECLI:ES:APB:2016:507) en un supuesto en el que se había sustraído un listado de 15.000 clientes. Incluso en la Sentencia 266/2013, de 25 de junio ( ECLI:ES:APB:2013:7226) consideramos que el listado de clientes y proveedores merece la calificación de secreto cuando se habían tomado las medidas precisas para protegerlo. En la Sentencia 13/2009, de 13 de enero ( ECLI:ES:APB:2009:239) atribuimos el carácter secreto a un listado de clientes no muy numeroso (10-12 clientes) en el que constaban condiciones de venta, tales como rápels, estadísticas de venta, etc., poniendo asimismo el acento en que se habían tomado especiales medidas para salvaguardar esa información.
27. En sentido contrario a lo que llevamos argumentado, la justificación de las razones por las que se ha afirmado que la lista de clientes no integra un secreto de empresa se suele situar, como ha hecho la resolución recurrida, en que suelen formar parte de las habilidades adquiridas por el trabajador o directivo como consecuencia de su desempeño profesional y en el derecho a seguirlas utilizando como parte del derecho a la libre elección de profesión o del principio de libertad de empresa ( arts. 35.1 y 38.1 CE). Ahora bien, creemos que esa justificación no puede ser absoluta (y para todo tipo de información) sino que ha de verse sometida a ciertos límites, como ha apuntado la doctrina. Entre los mismos se sitúan los siguientes:
a) Ha de tratarse de información que con carácter general no sea muy importante, aunque lo pueda ser en casos concretos.
b) Ha de tratarse de informaciones básicas para que un ex empleado pueda comenzar un cierto tipo de actividad y no tan específica que le permitan ponerse, de forma automática, en la misma posición que la empresa titular del secreto.
28. Si la justificación de que no se considere que la información es secreta es la mencionada (esto es, que forma parte de las habilidades adquiridas por el trabajador que desvela la información), tampoco creemos que resulte irrelevante, desde la perspectiva de la interpretación de este ilícito, el ámbito de la difusión que se haya conferido a la información sustraída. No es lo mismo que el empleado se haya reservado para su uso personal esa información a que la haya difundido respecto a terceros, como en el caso se ha considerado acreditado que ha ocurrido. La resolución recurrida ha considerado acreditado que la Sra. Crescencia trasladó el listado de clientes a su esposo y también a responsables de Yaya, BV en Holanda. Esto es, a la empresa cuyos productos pretendía distribuir y que previamente había venido distribuyendo Gymtonic. Creemos que ese hecho, la puesta a disposición de terceros de la información sustraída de la actora, puede determinar que no sea de aplicación la justificación antes referida, particularmente cuando uno de esos terceros es el fabricante de los productos objeto de distribución. Respecto de este tercero existe una justificación mucho más intensa para considerar que el listado de clientes pueda ser considerado como información reservada o secreta porque el propio contenido económico del contrato de distribución puede quedar enervado como consecuencia de ese acto.
29. No priva del carácter secreto a la información el hecho de que alguno, o una pluralidad, de los empleados pudiera acceder a ella, atendido que los mismos lo hacían en el marco de una relación laboral que está presidida por el principio de confidencialidad que les obliga a guardar reserva acerca de la difusión de esa información.
30. En nuestro caso consideramos, al contrario de lo que ha hecho la resolución recurrida, que el listado de clientes puede integrar información secreta, particularmente cuando el mismo no es un simple listado sino que, tal y como se ha considerado acreditado por la resolución recurrida, integra los clientes a los que se han hecho ventas durante los cuatro últimos años y está referida exclusivamente a los clientes de los productos Yaya (que suponen solo una parte de los productos distribuidos por la actora), así como los datos de contacto con los mismos.
31. Ahora bien, en nuestro caso concurren circunstancias particulares que nos llevan a la misma conclusión que la alcanzada por la resolución recurrida, esto es, negar que la información desvelada por la Sra. Crescencia tuviera el carácter secreto que le atribuye la demanda y en la que insiste el recurso. Con la contestación a la demanda se aportó como doc. 16 otro correo anterior entre la Sra. Crescencia y el Sr. Luis Miguel (de Yaya), datado en enero de 2016, en el que este segundo le solicita la lista de clientes, con sus datos de ubicación física, y la Sra. Crescencia se la remite de forma inmediata. La explicación a esa práctica de compartir el listado de clientes puede encontrarse en lo que se afirma al contestar al recurso: las prácticas de marketing de ventas que Yaya acostumbra seguir con sus clientes, tal como alguno de estos admitieron durante el juicio.
32. También admitió el Sr. Rodolfo, director financiero de Gymtonic, que Yaya tenía acceso a la lista de los clientes a los que les eran suministrados sus productos. Aunque no admitiera que tuviera acceso a todos los datos, sí que lo estaba autorizado a tener acceso a los datos identificativos.
33. Asimismo el Sr. Porfirio, quien fuera agente comercial de Gymtonic hasta su jubilación en 2020, admitió que la relación comercial con Yaya comenzó hacia 2010 y ya entonces tenía clientes propios en España. También admitió que Yaya conocía los datos de clientes españoles y afirmó que si Yaya le hubiera pedido el listado de clientes se lo hubiera facilitado porque "secreto no había nada".
34. Por tanto, aunque el listado de clientes potencialmente pudiera constituir un secreto de empresa, no creemos que en nuestro caso lo integre, por las particulares circunstancias que en él concurren.
b) Sobre el valor en el mercado de la información.
35. El valor en el mercado nos parece incuestionable, particularmente en el caso en el que esa lista de clientes está referida a una previa situación de contrato de distribución, en la medida en que coloca al competidor de forma inmediata en la misma relación que previamente ostentaba el distribuidor en relación con el fabricante de los productos distribuidos. Y coloca al titular de los datos divulgados ante una merma muy evidente de su capacidad competitiva, como los hechos posteriores han demostrado, al perder la relación de distribución de forma casi inmediata.
c) Sobre las medidas de protección.
36. La satisfacción de este requisito exige que el titular de la información o conocimiento secretos haya dispuesto de medidas que, por su naturaleza, sean apropiadas para mantener su reserva y que tales medidas sean a la luz de las circunstancias del caso razonablemente suficientes para ello.
37. Como dijimos en nuestra Sentencia 266/2013, antes citada, aunque la carga de probar que las medidas eran suficientes corresponde al titular de la información desvelada, el juicio sobre la razonabilidad de las medidas debe hacerse ex ante, no cuando las medidas ya han sido quebrantadas y se han revelado como insuficientes.
38. Las medidas de protección comprenden tanto las disposiciones como los arreglos prácticos dirigidos a prevenir la vulneración del secreto tanto desde el exterior como desde el interior de la organización titular del secreto. Tales medidas comprenden las dirigidas a restringir el acceso a la información, de manera que la misma sea accesible únicamente por determinados empleados que por sus funciones necesitan acceder a la información. E incluyen asimismo las medidas de carácter jurídico que hayan podido ser impuestas a quienes entran en contacto con la información sensible o bien se deriven de la relación laboral establecida ( nuestra Sentencia 64/2015, de 18 de marzo (ECLI:APB:2015:605).
39. Ahora bien, que el trabajador tenga una obligación jurídica de reserva respecto de la información a la que ha tenido acceso por razón de su cargo no significa que no pueda hacer ningún uso de la misma. Como ya hemos adelantado, la doctrina y jurisprudencia ( STS 822/2011, de 16 de diciembre) se ha referido a esta cuestión de las llamadas " habilidades, capacidades y experiencias profesionales adquiridas por el trabajador en el desempeño de sus funciones" sosteniendo que su utilización cuando ha cesado su relación laboral no es ilícita.
40. El art. 1.3. de la Ley de Secretos Empresariales, en desarrollo de lo dispuesto en el art. 1.3 b/ de la Directiva, ha dispuesto lo siguiente:
"La protección de los secretos empresariales no afectará a la autonomía de los interlocutores sociales o a su derecho a la negociación colectiva. Tampoco podrá restringir la movilidad de los trabajadores; en particular, no podrá servir de base para justificar limitaciones del uso por parte de estos de experiencia y competencias adquiridas honestamente durante el normal transcurso de su carrera profesional o de información que no reúna todos los requisitos del secreto empresarial, ni para imponer en los contratos de trabajo restricciones no previstas legalmente".
41. En nuestro caso, no creemos que el trabajador haya incumplido con ese deber de reserva, en la medida en que la información que divulgaba, como ya hemos visto, carece del carácter de secreto, particularmente porque previamente había sido compartida con la empresa cuyos productos se distribuían.
42. A ello hemos de añadir que no creemos que Gymtonic hubiera adoptado medidas adecuadas para proteger el supuesto secreto de empresa, en la medida en que el acceso al listado no estaba particularmente reservado a un número reducido de empleados sino que, como admitió el Sr. Rodolfo, los permisos de acceso únicamente estaban relacionados con el concreto desempeño de cada uno de los empleados. Así, a título de mero ejemplo, que los empleados de almacén no tuvieran acceso a esos listados no es indicativo de que se hubieran adoptado medidas de protección.
43. Por otra parte, que la información desvelada pudiera contener datos protegidos no significa que sea información secreta. Sin perjuicio de las consecuencias de carácter administrativo sancionador que pudiera producir el haber desvelado de forma improcedente información protegida, de ello no se sigue el carácter secreto de esa información, que no pasan de ser los datos necesarios para la facturación.
Por tanto, y en conclusión, tampoco por razones de fondo el recurso puede prosperar.
QUINTO. Costas.
44. El tercer motivo del recurso guarda relación con la condena en costas de la primera instancia. Estima la recurrente que la misma no está justificada porque concurren dudas de hecho y de derecho. Hemos de compartir este motivo del recurso. Existen dudas de derecho más que suficientes en cuanto a la acumulación de acciones, según lo que resulta de nuestra argumentación.
45. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado en parte el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.
