Sentencia Civil 230/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 11, Rec. 724/2021 de 22 de marzo del 2024

Primero.- APELACIÓN E IMPUGNACÓN INTERPUESTAS CONTRA LA SENTENCIA DE 2 DE FEBRERO DE 2.021 POR DOÑA Elsa/DON Gustavo y PROMONTORIA YELLOWSTONE DESIGNATED ACTIVITY COMPANY, RESPECTIVAMENTE.

I.- Planteamiento general

El Juzgado, sin imposición de costas ( art. 394.2 LECivil ), acoge en parte las pretensiones articuladas por cada uno de los litigantes comparecidos, CAIXABANK en la demanda rectora del proceso, hoy PROMONTORIA, y los sres. Elsa- Gustavo en la reconvencional. Por lo que aquí interesa, la Sentencia que pone fin en primera instancia al Juicio ordinario nº 658/18 seguido ante el Juzgado mixto nº 6 de Rubí :

1º.- declara resuelto conforme al art. 1.124 del Código Civil común y doctrina sentada por la STS nº 432/18 de 11 de julio -incumplimiento esencial, grave y definitivo de los interpelados de sus obligaciones esenciales (amortización del capital recibido y abono de intereses reales)- el contrato de crédito -aunque por error se califica de préstamo- con garantía hipotecaria suscrito con la antecesora de la actora ( Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona) en fecha 14 de noviembre de 2.007 e impone a los sres. Elsa- Gustavo el pago solidario de 126.871,98€ comprensivos del importe de las cuotas vencidas e impagadas hasta julio de 2.018 (20.433,63€ de capital y 19.666,09€ de interés real), 84.518,05€ de capital pendiente de vencer en ese momento e intereses ordinarios de cada cuota desde su impago (2.254,21€);

2º.- descarta la abusividad de la condición general 3ª bis inserta en el referido contrato por la que, en la fase de vigencia del interés variable, se toma como índice de referencia para su cálculo el "tipo medio de los Préstamos Hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros".

3º.- declara abusiva la condición general 6ª incorporada en el título relativa al interés de demora, fijando como consecuencia la aplicación de los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 CCivil desde la fecha de la demanda hasta Sentencia, momento a partir del cual regirá el interés procesal previsto en el art. 576.1 LECivil ;

Frente a dicha resolución se alzan las dos partes comparecidas:

1º.- los acreditados interpelados originarios por la vía del art. 458 LECivil para obtener:

1.1º.- "La desestimación íntegra de la demanda al no proceder: - El vencimiento anticipado del contrato sobre la base de la cláusula SEXTA BIS del contrato. Ni la reclamación del capital vencido e impagado a los efectos de la normativa comunitaria en materia de consumidores y nuestra Ley de Enjuiciar."

1.2º.- "La estimación de la demanda reconvencional en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario impuesta a mi mandante relativa al índice de referencia IRPH, debiéndose recalcular las cuotas como si el índice de referencia pactado fuere el Euribor y sin redondeo."

2º.- la entidad bancaria actora originaria, por el cauce previsto en el art. 461.1 y 2 LECivil, suplica la revocación de los pronunciamientos 1º y 3º de la parte dispositiva con la doble finalidad de que esta Sala:

2.1º.- declare "el vencimiento anticipado total de la obligación de pago dimanante de la escritura de crédito hipotecario convenida por las partes ante el Notario del Ilustre Colegio de Notarios de Catalunya, Don Sergio García Rosado Cutillas en fecha 14 de noviembre de 2007 por pérdida del beneficio del plazo por parte de los deudores y se les condena solidariamente al cumplimiento total de las obligaciones de pago asumidas en la escritura de conformidad con los pronunciamientos consecutivos."

2.2º.- condene solidariamente a los demandados a pagar "el interés ordinario pactado sobre los vencimientos de capital impagados, inclusive sobre el capital de 84.518.05 Euros declarado vencido anticipadamente en fecha 18 de julio de 2018, todo ello hasta la sentencia de primera instancia y a partir de ésta y hasta el total pago de la deuda se aplicará el interés de mora procesal del artículo 576.1 de la L.E.C . Si no llegara a aplicarse el IRPH-CAJAS con más el diferencial previsto en la escritura, deberá aplicarse solidariamente el índice IRPH-ENTIDADES más el diferencial previsto legalmente según la Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/2013 ."

II.- Resolución del recurso y de la impugnación

Con el fin de sistematizar la respuesta de la Sala a las pretensiones ejercitadas en la alzada por cada una de las partes vamos a distinguir tres apartados:

Primero: Infracción legal, procesal y sustantiva, al declarar resuelto el contrato de crédito con garantía hipotecaria suscrito en fecha 14/11/07 y exigible la suma de 126.871,98€ (motivos 1º de la impugnación y del recurso frente a los FFJJ 1º y 2º de la Sentencia).

Revisada la causa conforme a lo ordenado por el art. 456.1 LECivil, la Sala acogerá el primer motivo de la impugnación actora y rechazará el de la apelación de los sres. Elsa- Gustavo.

A.- Tras comparar el primer pronunciamiento de la parte dispositiva de la Sentencia de 2/2/21, en combinación con su FJ 2º, con el apartado I.1 de la súplica de la demanda rectora del proceso (folio 16) se observa una clara discordancia: frente a la petición de declaración de vencimiento anticipado del contrato por pérdida del plazo, atendida la insolvencia de los acreditados manifestada por su incumplimiento grave y constante (art. 1.129.1 CCivil), el juzgado decreta la resolución por aplicación del art. 1.124 CCivil.

Aunque sus consecuencias sean similares, la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 39/21 de 2/2 enseña que "los presupuestos de la resolución del art. 1124 CC y los del vencimiento anticipado del art. 1129 CC no son idénticos". Por tratarse de instituciones jurídicas distintas, esa falta de concordancia entre lo postulado por la actora en su demanda y lo concedido por el Juzgado en su Sentencia configura uno de los supuestos de falta de congruencia externa descritos por la jurisprudencia ( art. 218.1 LECivil y SsTS 698/17 de 21/11, 604/19 de 12/11 y 31/20 de 21 de enero), lo que comporta la ya anunciada estimación del primer motivo de la impugnación.

B.- Ello conlleva la revocación del pronunciamiento incongruente y la necesaria resolución de la petición I.1 en su día efectuada por la actora ( art. 465.3 LECivil): declaración de vencimiento anticipado del contrato por pérdida del plazo por los acreditados y consiguiente imposición del pago de la suma demandada. Pretensión que acogemos, a pesar de los alegatos defensivos de los sres. Elsa- Gustavo, algunos ciertamente inconcebibles:

1º.- en particular, atendido el principio básico en el Derecho de contratos de vinculación con los compromisos asumidos contenido en los arts. 1.089, 1.091, 1.740.I y 1.753 CCivil y correlativos del CCom. -exigible también en términos generales a los consumidores-, carece de toda justificación la petición de rechazo íntegro de la demanda en cuanto al pago del capital vencido a fecha 18/7/18, el incorporado a las nada menos que 58 cuotas insatisfechas desde el día 1/10/13 y por un importe de 20.433,63€. Como veremos al dar respuesta al segundo motivo del recurso, tampoco es admisible el rechazo al pago del interés remuneratorio generado por el capital durante ese período y que asciende a 19.666,09€. Desestimar la reclamación de ambos conceptos, cuando no se ha discutido ni su devengo ni su impago, supondría la quiebra del principio arriba enunciado permitiendo que la eficacia del contrato, en este caso de crédito dinerario con las consiguientes obligaciones esenciales de restitución del capital dispuesto y abono del precio estipulado, quedara a la exclusiva voluntad de los acreditados (art. 1.256 CCivil).

2º.- nadie discute que la condición general 6ª bis.1º inserta en el contrato de 14/11/07 relativa al vencimiento anticipado por incumplimiento de los acreditados es abusiva -no modula su efectividad en función de la duración y la cuantía del préstamo ( SsTJUE de 14/3/13, asunto C-415/11 Aziz y de 26/1/17, asunto C- 421/14, Banco Primus; y Aa. de 11/6/15, asunto C-602/13 y de 8/7/15, asunto C-90/14 y STS 463/19 de 11 de septiembre). Sin embargo esta calificación, más allá de comportar la estimación de la pretensión declarativa ejercitada por vía reconvencional por los acreditados, resulta inane a los efectos de enervar la pretensión actora de percibir el capital vencido anticipadamente: tal como es de ver en la fundamentación jurídica de la demanda (B.II y III), y como expresamente recoge en el hecho 6º, aquélla no descansa en la indicada estipulación sino en los arts. 1.124 y 1.129.1 CCivil.

3º.- es cierto que esa previsión convencional le sirvió a CAIXABANK en su día para considerar vencida anticipadamente la operación y obtener la expedición del acta notarial de fijación de saldo conforme a los arts. 572.2 y 573.1.2º LECivil, ubicados en sede de proceso ejecutivo. Sin embargo esa actuación no la obligaba de manera irremisible a seguir esta clase de procedimiento pues una cosa es que el Tribunal Supremo haya considerado que el proceso ejecutivo dirigido a lograr la efectividad de la hipoteca constituida sobre la vivienda habitual del deudor pueda resultar más beneficioso para él, y otra bien distinta que haya declarado abusivo, contrario a Derecho y a la buena fe que el acreedor hipotecario opte por reclamar su crédito por cualquiera de las otras vías que le ofrece el Ordenamiento jurídico. Singularmente el presente proceso declarativo ordinario, plenamente garantista para los acreditados y fundado en la pérdida del plazo por insolvencia (arts. 1.124 y 1.129.1º CCivil) que CAIXABANK consideró producido el 18/7/18 y cuya validación judicial pretende en este momento.

Así ocurría en el asunto resuelto por la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo 39/21 de 2/2 y de hecho esa facultad de elegir la acreedora la vía de reclamación que considere más idónea fue expresamente recogida por las partes en el pacto 11º de la escritura y descartada su abusividad por Autos núm. 23/17 de 24/1 de la Sección 2ª de la AP de Girona y núm. 334/16 de 27/10 de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, con argumentos que hacemos nuestros: "respecto de la posible abusividad de la elección del cauce procedimental para la reclamación de la deuda, esta Sala ha señalado en Auto de 9 de noviembre de 2015 , citando anteriores resoluciones que "la nulidad pretendida debe ser rechazada porque la cláusula redactada tiene amparo en las diferentes vías procedimentales que establece la ley y a las que puede acudir el acreedor hipotecario, que además del procedimiento ordinario de todo acreedor para la realización del crédito, tiene a su favor la vía especial para la ejecución de bienes hipotecados ( art. 681 y sigs. LEC), además del procedimiento ejecutivo general de los 538 y sigs. LEC . En definitiva, no se puede pretender el carácter abusivo de una cláusula que se limita a reflejar una situación legal sin conferir al acreedor mayores privilegios de los que le son atribuidos por las leyes procesales".

4º.- frente al principio general contenido en el párrafo primero del art. 1.125 CCivil ("Las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto sólo serán exigibles cuando el día llegue.") el Derecho prevé la exigibilidad inmediata de una obligación aplazada cuando concurre la situación prevista en el el art. 1.129.1 CCivil: "Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1.º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda."

A la vista de la causa es indudable la situación de incumplimiento por los sres. Elsa- Gustavo de sus obligaciones a) esenciales como acreditados -amortización del capital en su día recibido y el abono del interés real que retribuye al acreditante-; b) extremadamente grave -58 cuotas impagadas al cierre (documento 9 de la demanda), lo que rebasa, con creces, los criterios marcados por el art. 24.1 de la Ley 5/19, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario que el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de septiembre de 2.019 aplica de modo orientativo -por razones temporales tampoco resulta de aplicación al caso dicha norma (DT 3ª.4.i.f.)- para valorar la gravedad de la infracción negocial a efectos resolutorios; c) definitivo como cabe inferir del tiempo transcurrido desde que fueron requeridos en el mes de julio de 2.018 (documentos 5 a 8 de la demanda) sin que conste hayan realizado pago alguno ni aportado garantía adicional ulterior por lo que a nuestro juicio carecería de justificación obligar a respetar el plazo final de vencimiento pues a buen seguro comportaría la necesidad de interponer sucesivos pleitos por la acreditante en reclamación de las sumas que fueran venciendo en el futuro.

En este sentido se pronuncian la mayoría de Tribunales provinciales. Además de esta Audiencia de Barcelona (p.ej. Sec. 17ª S. de 17/4/19 y Sec. 1ª S. 25/2/19), la de Tarragona, Sec. 3ª, S. 351/22 de 23 de junio con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo 39/21 de 2 de febrero (Pleno) "(...) en un proceso declarativo en que se peticionaba el vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario, al margen de admitir la posibilidad de resolución en base al art. 1124 del Código Civil , señaló: "Entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.º CC ). El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio ) y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles (cfr. art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal). Sobrevenida la pérdida de solvencia patrimonial del deudor después del nacimiento de la obligación garantizada por hipoteca, para evitar el vencimiento anticipado sería preciso que el deudor ofreciera una nueva garantía frente al incumplimiento ya producido, sin que en otro caso resulte exigible al acreedor que espere al término final de la operación para hacer efectivo su crédito. En efecto, el art. 1129 CC alude a las obligaciones sometidas a un término para el cumplimiento y debe entenderse que es aplicable cuando se han establecido plazos consecutivos para el pago y se produce un incumplimiento de entidad suficiente para revelar la falta de seguridad del pago del crédito. Todos los supuestos que se establecen expresamente en el art. 1129 CC (insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) se fundamentan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación" como ha sido el caso de los sres. Elsa- Gustavo durante más de una década.

Segundo: Infracción legal ( arts. 80.1.c ) y 82 TRLCU y 4.2 de la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993 ) al descartar la abusividad de la cláusula 3ª bis inserta en el título (2º motivo del recurso de apelación frente al FJ 6º de la Sentencia).

El motivo, y con él el recurso de apelación en su integridad, se desestima.

Por ser la cuestión suscitada por los sres. Elsa- Gustavo reiteradamente abordada por el Tribunal Supremo ( SsTS del Pleno de la Sala Civil núms. 595, 596, 597 y 598 de 12 de noviembre de 2.020) - contando con las decisiones adoptadas por el TJUE sobre el particular (Sentencia de 3/3/20 asunto C-125/18 y Autos de 17/11/21 asuntos C-655/2020 y C-79/21), nos remitimos a los razonamientos contenidos en su S. nº 423/22 de 25 de mayo en la que se descarta la falta de transparencia y, en su caso, de abusividad, de una cláusula análoga a la presente:

1º.- la publicación en el BOE salva las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH y, de algún modo, la posible omisión de la información directa al consumidor de la evolución experimentada por ese índice durante los dos años naturales anteriores a la celebración del contrato y

2º.- aunque esta omisión de información determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implicaría su nulidad sino su sometimiento al control de abusividad: examinar si en contra de las exigencias de la buena fe causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT). Características que el Alto Tribunal descarta:

a.- el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe cuando además es considerado por el Gobierno central y por varios autonómicos, a través de normas reglamentarias, como el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial y b.- el desequilibrio no puede derivarse de la simple comparación del IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor) sin que se haya justificado que el litigioso, fiscalizado en todo caso por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

Conclusiones que no quedan desvirtuadas por la STJUE de 13/7/23 (Sala 9ª asunto Banco de Santander C-265/22) según Sentencias, entre otras, de la AP de Barcelona, Sec. 19ª, 624/23 de 14/12 y Sec. 4ª, 801/23 de 13/12, a cuyos razonamientos nos remitimos.

Tercero: Infracción legal ( arts. 83 TRLCU y 6.1 de la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993 ) al fijar las consecuencias derivadas de la declaración de abusividad de la cláusula 6ª inserta en el título (2º motivo de la impugnación frente al FJ 8º de la Sentencia).

El motivo, y con él la impugnación en su integridad, se estima.

Indiscutida, ya desde el escrito inicial de demanda (hecho 6º), que la condición general 6ª inserta en el contrato litigioso de fijación de un interés de demora del 20,5% nominal anual merece el calificativo de abusiva -supone una "indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones" por rebasar el criterio fijado por el Tribunal Supremo ( arts. 3.3 Directiva 93/13, en relación al apartado 1.e de su anexo, 85.6 RDLeg. 1/07 y SsTS de 22/4 y 23/12 de 2.015, 18/2 y 3/6 de 2.016, nº 671/18 de 28/11 y 7/19 de 11/1)- el motivo se centra en las consecuencias derivadas de dicha declaración de nulidad por abusiva.

Conforme a la jurisprudencia comunitaria los efectos de esa declaración de abusividad, de una cláusula inserta en un contrato suscrito por un consumidor y que no resulte esencial como es el caso de la del interés de demora, será la subsistencia de aquél sin su aplicación y sin posibilidad de integración vía Leyes 1/13 ó 5/19, arts. 1.108 CCivil, 576 LECivil, como realiza el Juzgado, lo que se ha venido en llamar "reducción conservadora de la validez" ( STS 105/20 de 19/2). Se deberá eliminar por completo la cláusula controvertida del mundo jurídico como mecanismo para disuadir de futuras prácticas contrarias al Derecho comunitario ( arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13 y SsTJUE de 14/6/12, 30/5/13, 21/1/15 y 26/1/17 citadas por la STJUE de 7/8/18).

Ahora bien, siguiendo en este caso la doctrina sentada en las Sentencias del Tribunal Supremo arriba citadas (Ss. de 22/4 y 23/12 de 2.015 y 18/2 y 3/6 de 2.016) -avalada por la STJUE de 7/8/18-, la abusividad de dicha estipulación no impide que continúe devengándose el interés real que "retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero" ( SsTS nº 240/19 de 24/4 y 105/20 de 19/2). Pretensión que es la defendida por la actora en la alzada, en línea con lo postulado en su escrito de demanda a la vista de la certificación de la deuda adjunta a ella como documento nº 9 (folio 102), y que por ello deberá ser acogida por este tribunal.

Segundo.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.

La desestimación del recurso justifica que las costas causadas por su seguimiento se impongan a los apelantes al descartar la Sala que las cuestiones suscitadas en aquél revistieran especiales dudas fácticas y/o jurídicas al tiempo de su interposición ( arts. 398.1 y 394.1 LECivil). Por el contrario, la íntegra estimación de las pretensiones de la impugnante justifica que las costas causadas por su seguimiento no se impongan a ninguna de las partes ( art. 398.2 LECivil).

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso, los apelantes pierden el depósito constituido, al que se dará el destino legal (D.Ad. 15ª.9º LOPJ).

Cuarto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme pues contra ella cabe recurso de casación, fundado en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2 y 3 LECivil y 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

En atención a lo expuesto,