Sentencia Civil 234/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 472/2022 de 22 de marzo del 2024

PRIMERO.- Con la demanda rectora del procedimiento, la entidad ESPAI SELF STORAGE S.L., en su condición de autopromotora, ejercita acción de responsabilidad por defectos constructivos con base en la Ley de Ordenación de la Edificación, que dirige contra D. Juan Antonio como Arquitecto proyectista y que asumió la alta dirección y la dirección de la ejecución de las obras, y contra la entidad TÉCNICA INTEGRAL DE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES S.L. (TEIC), como constructora que llevó a cabo la ejecución de las mismas.

Interesa la actora que se dicte sentencia condenando a los demandados solidariamente al pago de la cantidad de 21.882,60 euros alegando, en síntesis, que es arrendataria del local/nave industrial sito en la calle Benidorm nº 4-8 de Reus en virtud de contrato de 1 de julio de 2.016, habiendo sido arrendado con la intención de desarrollar la actividad de alquiler de trasteros privados. Para ello contactó con el Arquitecto demandado Sr. Juan Antonio, que elaboró el proyecto de reforma y adecuación del edificio y llevó a cabo la dirección de obra y de ejecución de la misma, y a la constructora demandada para su ejecución.

La obra finalizó el 4 de enero de 2.019 presentando anomalías y desperfectos que la constructora se negó a reparar, ante lo cual la actora encargó al Arquitecto D. Salome un informe pericial sobre las patologías existentes, sus causas, la propuesta de reparación y su valoración, siendo en base a dicho informe que interesa la condena solidaria de los demandados al pago de la suma presupuestada por dicho perito para la reparación de los defectos, que se refieren a (i) la escalera de acceso a la planta sótano; (ii) refuerzo estructural en techo de la planta sótano; (iii) suelo, paredes, puerta y caja de contador de planta baja; y (iv) lucernarios de la cubierta.

El codemandado D. Juan Antonio se opone a la demanda alegando, en síntesis, que en la obra de reforma del edificio industrial que nos ocupa se redactaron tres proyectos: un primer proyecto para la construcción de un altillo sin uso específico, otro de reforma y adecuación de la nave para uso de trasteros de alquiler, y otro de licencia para dicha actividad industrial. Admite que hubo modificaciones de obra respecto a las escaleras de acceso a la planta sótano y al refuerzo del altillo, pero que fueron decididas y aceptadas por la demandante y motivadas por exigencias de tipo técnico impuestas por el Informe de bomberos para legalizar la actividad, y alega que el resto de deficiencias que se denuncian son defectos de acabados imputables únicamente a la constructora que exceden de las funciones atribuidas al Arquitecto o al Arquitecto Técnico. Opone asimismo que la actora aplica de forma genérica la solidaridad cuando es posible individualizar las responsabilidades conforme al art. 17.2 de la LOE.

La codemandada TÉCNICA INTEGRAL DE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES S.L. (TEIC) se opone alegando también que se efectuaron varios proyectos, además del proyecto para obtener la licencia de actividades realizado por la Ingeniera Industrial Dª. Eva María, y que las modificaciones respecto al altillo y escaleras de acceso al sótano se efectuaron durante el desarrollo de la obra para ajustarla a las peticiones de la propiedad y a las exigencias de tipo técnico derivadas del Informe de Bomberos. Respecto al resto de defectos denunciados, alega que no hay más defectos que los repasos habituales al finalizar una obra, que nunca se negó a efectuarlos, y que lo único que demoró su realización fue que la actora no pagaba las facturas, habiendo otorgado las partes en fecha 9 de noviembre de 2018 escritura de reconocimiento de deuda en la que la demandante reconoció adeudar a TEIC la suma de 25.868,43 euros, que debía abonar como máximo hasta el 31 de diciembre de 2.018, lo que no hizo, siguiéndose procedimiento de ejecución de título no judicial 194/2019 en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Reus, sin que a fecha de la contestación se haya podido procede al embargo de bienes suficientes.

Seguido el juicio por sus trámites, recayó sentencia mediante la que la magistrada a quo, tras examinar cada uno de los defectos denunciados en la demanda, y a la luz de la prueba practicada, concluye que: a) ni el cambio de escalera de acceso al sótano ni el refuerzo estructural del techo del sótano constituye defectos constructivos, pues respecto a la escalera, la modificación fue propiciada por el informe desfavorable de la Direcció General de Prevenció, Extició d'Incendis i Salvaments, aceptada por la demandante, y la escalera ejecutada no incumple la normativa propia para su uso; en cuanto al refuerzo estructural fue necesario debido a que se modificó la planta altillo construyendo una entreplanta ligera con estructura metálica que supuso una reducción de coste y fue aceptada por la actora, no habiéndose producido ningún hundimiento del techo; b) las patologías denunciadas en planta baja y cubierta son defectos de ejecución puntual y acabados imputables únicamente a la constructora, y excluye los defectos en la zona del suelo dado que el pavimento de dicha zona lo realizó otra empresa contratada directamente por la demandante, y admite el resto de defectos cuya reparación fija en la suma de 1.561,22 euros siguiendo el dictamen de la actora. No obstante considera que, siendo el contrato de arrendamiento de obra una relación sinalagmática en el cual las obligaciones de cada una de las parte es causa de las recíprocas, y habiendo incumplido la actora la obligación de pago de la deuda que debía saldar antes del 31 de diciembre de 2.018, es procedente " tener por enervada la petición de condena, en la medida que el valor de los defectos reclamados (1.561,22 €) no superan el resto del precio todavía no pagado por la promotora a la demandada (25.868,43 euros), no siendo por tanto procedente condenar a la constructora a pagar cantidad alguna".

Estos razonamientos llevan a la juzgadora de primer grado a desestimar la demanda y absolver a ambos demandados, con imposición a la actora de las costas derivadas de la intervención del Sr. Juan Antonio, y sin imposición de las derivadas de la intervención de TEIC al apreciar que el caso era fácticamente dudoso al no reconocer la misma los repasos que la sentencia admite.

Frente a dicha resolución se alza la demandante y la impugna alegando (i) error en la valoración de la prueba respecto a las deficiencias relativas a la escalera de la acceso a la planta sótano y al refuerza estructural del techo de dicha planta, (ii) incongruencia extra petita respecto a las admitidas en planta baja y cubierta al considerar que la sentencia ha aplicado la exceptio non rite adimpleti contractus", sin que hubiera sido invocada por la constructora demandada, y (iii) que respecto a estos defectos resulta responsable solidario el Arquitecto codemandado.

Los demandados se oponen al recurso e interesan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Planteados los términos del debate según ha quedado expuesto, la primera cuestión a analizar se centra en las patologías relativas a la escalera de acceso a la planta sótano y al refuerzo estructural del techo de dicha planta, que la sentencia impugnada ha rechazado.

Invocando la apelante en su recurso la existencia de error en la valoración de la prueba, hemos de examinar si el material probatorio de que disponemos, que es el mismo que en primera instancia, ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora a quo.

Para ello, hemos de tener en consideración que la apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que "la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada"-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba. De este modo, el Tribunal de apelación puede valorar el material probatorio de distinto modo que el Juzgador de primer grado, esto es, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, con las mantenidas en primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el órgano inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que se desarrolla el debate -por todas, SSTS 7.7.2004 , 23.10.2012 y 24.5.2017 -. En esta línea la STS de 16 de noviembre de 2016 afirma : "1.-Como dijimos en la sentencia núm. 269/2016, de 22 de abril, con cita de otras varias de este mismo Tribunal , el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa,.... En este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre : "[...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, ...con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum)". ...Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas", sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad ( SSTS 23.10.2012 o 15.2.2012) ".

Por tanto, la jurisprudencia es clara en cuanto a que el tribunal de apelación goza de plenas facultades para revisar todo el material probatorio practicado en la primera instancia y en el presente caso, efectuada revisión respecto a lo aportado y practicado en autos, ya adelantamos que este motivo de apelación no puede prosperar en cuanto que no advertimos error valorativo de clase alguna en que haya incurrido la sentencia impugnada, compartiendo el tribunal las conclusiones a las que llega la juzgadora en la resolución recurrida, cuya decisión hemos de ratificar debiendo ser confirmada por sus propios fundamentos, que consideramos se atienen al resultado arrojado en el proceso por los diferentes medios de prueba, sin que proceda sustituir ese razonable criterio por las valoraciones probatorias subjetivas que propone la parte apelante.

Así, suscribimos la valoración de la prueba expuesta en la sentencia apelada, que no se ve desvirtuada por las alegaciones de la recurrente, y a lo que poco mas se puede añadir, bastando efectuar las siguientes consideraciones:

1.- Respecto a las escaleras de acceso a la planta sótano.- La deficiencia que se denunciaba en la demanda y se mantuvo en la audiencia previa sin ninguna variación, era que la escalera proyectada no fue la que se ejecutó, y que la ejecutada incumple la normativa del Código Técnico de la Edificación, a consecuencia de lo cual la planta sótano no puede legalizarse para el uso de alquiler de trasteros.

Fundamenta la actora esta deficiencia en el dictamen de su perito, el Arquitecto D. Salome, según el cual la escalera existente en el proyecto no coincide con la ejecutada, señalando el perito que " Según testimonios de la propiedad, y análisis de las fotografías aportadas, la escalera se derribó y ejecutó de nuevo incumpliendo la normativa aplicable del código técnico de la edificación. Por este motivo, dicho espacio no podrá legalizarse para el uso al cual fue destinado". Informa el Sr. Salome que " Se desconoce el motivo por el cual se ha modificado la escalera", y propone " proceder al derribo de la escalera existente y proceder a la nueva ejecución en base al proyecto ejecutivo y cumplimiento de normativa para la legalización del sótano".

Pues bien, siendo admitido por todas las partes que la escalera ejecutada no es la proyectada inicialmente, las razones de la modificación, que el perito de la actora manifestaba desconocer, han quedado acreditadas mediante la abundante prueba documental aportada por los demandados y los dictámenes periciales elaborados por sus peritos, el Arquitecto Técnico D. Jose Ignacio (aportado por el Sr. Juan Antonio) y el Arquitecto D. Carlos Miguel ( aportado por TEIC ), así como mediante las testificales practicadas, resultando de todo ello que, con motivo del proyecto para la legalización de la actividad de trasteros de alquiler, que no fue elaborado por el demandado Sr. Juan Antonio sino por la Ingeniera Industrial Dª. Eva María, se emitió en fecha 24 de abril de 2.017 informe de Bomberos de la Generalitat de Catalunya, Direcció General de Prevenció, Extinció d'Incendis i Salvaments, Regió d'Emergencies Tarragona (doc. n.º 3 contestación del Sr. Juan Antonio), según el cual las condiciones de seguridad contra incendios de la planta sótano no eran suficientes, reseñando deficiencias en cuanto a las ventilaciones y evacuación de dicha planta, debiendo asegurarse la ventilación del sótano y su escalera protegida con entradas y salidas de aire externas, así como garantizar el suministro de agua para la instalación contraincendios que requería la construcción de un depósito y su equipo de bombeo en dicha planta sótano.

La testigo Dª. Eva María lo explicó con total claridad: elaboró un primer proyecto para la licencia de actividad que contemplaba la instalación de trasteros en la planta baja y planta sótano; no obstante, tras el referido informe de Bomberos que requería que existieran aperturas para una ventilación uniformemente repartida en sótano y escalera, lo que técnicamente resultaba inviable, unido a la exigencia de un depósito de agua para el funcionamiento adecuado de las bocas de incendios por indicación de la compañía de aguas, se presentó un segundo proyecto de actividad en el que se dejó sin uso la planta sótano y por tanto ya no estaba destinada a trasteros; este cambio de uso suponía que la escalera ya no precisaba los requisitos necesarios para la actividad industrial de alquiler de trasteros, llevándose a cabo la ejecutada, que es una escalera que cumple la normativa para uso restringido y con un coste muy inferior. Asimismo, la testigo afirmó con rotundidad que el promotor conoció toda la problemática y decidió que la planta sótano quedara sin uso, ejecutándose una escalera más económica que la inicialmente proyectada.

Por otro lado, en el informe elaborado por la Sra. Eva María que se adjunta como documento nº 6 de la contestación de TEIC y no ha sido impugnado, se detalla que las deficiencias reseñadas en el informe de Bomberos requerían habilitar huecos de comunicación entre la planta baja y la planta sótano, así como entre planta sótano y patio, para una ventilación uniformemente repartida, lo que afectaba a la estructura y no era viable desde el punto de vista estructural, cuestión esta que no ha sido discutida ni rebatida por la parte actora ni por su perito.

Señala la Sra. Eva María también en este informe, que el 29 de junio de 2.017 se presenta el proyecto técnico modificado en el que se subsanan las deficiencias informadas por Bomberos, en el que ya no se contempla la utilización de la planta sótano como trastero quedando esta sin uso y debidamente sectorizada del resto de la actividad. La escalera de comunicación entre la planta baja y planta sótano se mantiene como una escalera compartimentada, sin ventilación, para uso restringido. Y debido a la falta de garantía en la presión de la red de aguas contraincendios del municipio, se propone la instalación de un depósito de agua y un grupo de bombas en dicha planta sótano.

El 27 de septiembre de 2.017 la Direcció General de Prevenció, Extinció d'Incendis i Salvaments, de la Generalitat de Catalunya emite informe favorable que aprueba la implantación de trasteros en la planta baja del establecimiento industrial, quedando la planta sótano sin uso.

Tanto la Sra. Eva María como los peritos de ambos demandados afirman que la escalera ejecutada cumple la normativa exigible para uso restringido, y también lo reconoció así en el juicio el perito de la demandante, Sr. Salome, resultando de sus manifestaciones que la actora no le facilitó ni el informe de bomberos, ni el proyecto de actividad elaborado por la Sr. Eva María que dejaba sin uso la planta sótano.

Especialmente significativo resulta el certificado de la empresa colaboradora con la Administración (ECA) respecto al acta de comprobación de prevención y seguridad de incendio, fechado el 24 de diciembre de 2.018, (documento nº 7 de la contestación de la constructora) en el que se reseña que "Actualment la planta baixa està habilitada com a traster i la planta soterrani no té ús, tal com s'indicava a projecte" ; se identifica el proyecto como el presentado el 28 de junio de 2.017 por la Ingeniera Industrial Sra. Eva María, y se indica que, una vez realizado el reconocimiento técnico del edificio, las condiciones de seguridad de incendios son todas suficientes y se ajustan a la documentación técnica y a los requerimientos específicos en materia de prevención y seguridad en caso de incendio incluidos en la licencia administrativa. Asimismo, se identifica al representante del establecimiento presente en la comprobación y reconocimiento como D. Fidel, que es el representante de la actora que contestó el interrogatorio en el juicio, constando en al acta que se informa al mismo del contenido del certificado, se le entregan dos copias, y se le recuerda que el certificado responde al estado actual del establecimiento, que corresponde a la autorización o licencia de que disfruta, constando su firma en prueba de conformidad; todo lo cual evidencia que la actora conocía perfectamente que la planta sótano quedaba sin uso.

Por último, el propio Sr. Fidel manifestó en el juicio que acudía a la obra todos los días, por lo que necesariamente debió constatar cómo se estaba ejecutando la escalera, y no consta ninguna reclamación ni queja al Arquitecto ni a la constructora, ni durante su ejecución ni con anterioridad a la emisión del certificado final de obra. En este sentido, también el testigo D. Hugo, de la empresa GENERAL NAMES S.L. que fue la que ejecutó la escalera, declaró que el promotor era un señor que acudía a todas las reuniones que había y estaba encima de las obras.

En definitiva, ni la escalera que se ejecutó fue la causa de que la planta sótano no pudiera legalizarse, ni la misma incumple la normativa para el uso restringido a que está destinada, siendo estos los motivos en que la actora fundamentaba su reclamación; y, por otro lado, ha quedado acreditado, tanto que el cambio estaba justificado, como su aceptación por la promotora.

2.- Refuerzo estructural en techo de la planta sótano.- La pretensión actora respecto a esta partida se basaba en que este refuerzo estructural no estaba en el proyecto, y "se realizó por indicaciones de la dirección facultativa, al derrumbarse parte del techo debido al cálculo erróneo por parte de la Dirección Facultativa en la construcción de la entreplanta".

Es incontrovertido que este refuerzo se ejecutó y que no estaba contemplado en el proyecto. Sin embargo, como bien indica la juzgadora de primer grado, no se ha aportado ninguna prueba en absoluto sobre un error de cálculo en la construcción de la entreplanta, ni sobre la realidad del derrumbamiento de parte del techo de la planta sótano. En el dictamen del perito de la actora no se contiene la más mínima mención a errores de cálculo, y respecto al derrumbamiento, lo que refiere el Sr. Salome en su informe es que según conversaciones con la propiedad " podemos afirmar que debido a un hundimiento de un tramo del forjado del techo de la plana sótano, la dirección facultativa ordenó la realización de un refuerzo no contemplado en proyecto lo que representó un incremento del presupuesto aportado"; asimismo, en el juicio reconoció que lo del hundimiento se lo comunicó la propiedad, no disponiendo de ningún dato objetivo sobre la realidad del mismo; en consecuencia, se trata de un dato no constatado por el perito, que se limita a recoger lo que su cliente le manifiesta, lo que es suficiente para no tomarlo en consideración.

Pero además, tal y como alegan los demandados y resulta indiscutido en esta alzada, inicialmente se había previsto una cimentación tradicional con micropilotes de hormigón para soportar la nueva estructura, pero se sustituyó por un sistema de estructura metálica prefabricada de la firma KEPLER, para construir una entreplanta ligera, habiendo declarado el representante de la actora en el juicio que dio su conformidad a dicha modificación y que la entreplanta no presenta ningún problema. Asimismo, los peritos de ambas demandadas afirman que esta solución es mucho más económica y rápida de ejecutar que la tradicional prevista en un inicio, sin que estos datos haya sido contradichos por el perito de la actora. El perito de la constructora manifestó en el juicio que la solución ejecutada suponía un reducción del coste respecto a la inicial de aproximadamente el 50%.

A su vez, el testigo D. Marino, de la empresa KEPLER que efectuó esta instalación, explicó que la estructura que instalaron se apoyaba en un "noventa o noventa y tantos por ciento" directamente sobre la solera de la nave en planta baja; pero había una zona donde debajo había un pequeño sótano coincidiendo el apoyo en esa zona (unas dos columnas) que requería un refuerzo inferior por el techo del sótano en dicha zona ( según consta en el proyecto básico y ejecutivo, la nave tiene una superficie construida de 1.998,07 m2, distribuidos en 890,10 m2 en planta baja, 890,11 m2 en altillo/entreplanta, y 215, 06 m2 en planta sótano), siendo este el refuerzo que se ejecutó.

Esa fue, en consecuencia, la razón de la ejecución del refuerzo en el techo del sótano, y no el hundimiento alegado por la actora, refuerzo cuya corrección no ha sido discutida, y cuyo importe ascendió a 3.587,73 euros según la factura adjuntada al dictamen de la demandante, con lo que, teniendo en cuenta que el presupuesto de la solución inicial ascendía, sólo respecto a la partida de micropilotes a 118.360 euros (página 11 del dictamen del Sr. Carlos Miguel), y que el coste de la estructura metálica modular suponía el 50% de este, es visto que el coste del refuerzo indicado en modo alguno pudo comportar un incremento del presupuesto inicial como indicaba el perito de la actora en su informe.

Es de significar, en este punto, que la apelante efectúa en el recurso una alegación que resulta totalmente novedosa. Así, indica que "En el primer estudio se propuso hacer una entreplanta con columnas de hormigón. Es una construcción convencional para hacer un altillo. Debido al alto coste que tenía, le aconsejaron realizar una entreplanta con una empresa que fabricaba entreplantas de metal. En el presupuesto inicial, solo se presentaba la construcción e instalación de la misma, pero no la necesidad de ignifugarla, que sumando dicho importe a la presupuestada inicialmente, supuso que finalmente la entreplanta saliera más cara que la inicialmente presupuestada."

Es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del proceso queda delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli ) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales. Así, el Tribunal Supremo ha declarado a este respecto que "todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso", por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi , vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso; esta doctrina tiene su reflejo en la segunda instancia en el principio pendente apellatione nihil innovetur , que supone que no cabe plantear en el recurso acciones o pretensiones o excepciones (temas obstativos a la demanda) distintas de las de la primera instancia; la apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza al tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera, tampoco cabe invocar hechos (con las únicas salvedades legalmente previstas en el art. 460 LEC) o alegaciones nuevas, pues todos los datos fácticos deben ser analizados con el alcance, extensión y sentido que quedaron fijados al trabarse la litis (con lo que la apelación en nuestro ordenamiento se configura como una apelación limitada con ciertas concesiones al ius novorum), tal como exige el principio de preclusión.

La STS de 3 de abril de 2007 señala: "Ha reiterado esta Sala en numerosas sentencias -entre otras de 5 de julio de 2005 y 16 de enero de 2006 - que toda cuestión nueva en apelación lo es también en casación, donde no cabe plantearlas al no tratarse de una nueva instancia del pleito, y por aplicación de los principios de defensa, audiencia bilateral y congruencia. Por tanto, no cabe plantear cuestiones que no fueron propuestas oportunamente al juzgador de instancia, en la medida que el objeto del pleito se configura con las alegaciones fácticas y jurídicas de las partes en los escritos expositivos, que fijarán concreta y definitivamente los puntos de hecho y de derecho objeto del debate..., cerrándose la posibilidad de introducir en el proceso otros medios de defensa, porque se han debido utilizar en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión. Admitir la tesis del recurrente abocaría "a apartarse de la "causa petendi" contenida en la demanda, lo cual es totalmente rechazable" - STS 17 de Julio de 2006 -, dando lugar a introducir en el debate una cuestión ajena a lo que constituyó el objeto del pleito, que por esta razón debe ser repelida, pues, como continua diciendo la meritada sentencia, con apoyo en otra de esta Sala de fecha 29-03-2006 , "el vicio ...de alegación de una cuestión nueva está interdictado de una manera absoluta ya que va contra los principios procesales de igualdad de armas, y desde luego provoca una situación de indefensión inaceptable, todo ello amparado por el principio de la tutela judicial efectiva, y así se especifica en la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 1998 , que recoge lo dicho por el T.C ., esencialmente en la sentencia de 17 de marzo de 1994 y la del T.E.D.H . de 27 de junio de 1968 (caso Neumeister, en la que se aplica nítidamente el principio de igualdad de armas en el proceso - Waffengleiheit-)".

Así pues, la alegación sobre la necesidad de "ignifugar" la entreplanta y su coste, que se plantea por primera vez en la apelación (sin obrar dato alguno en los autos), resulta de todo punto extemporánea, y conforme a la doctrina expuesta ha de ser desestimada sin entrar siquiera en su examen.

En definitiva, procede desestimar el motivo referido a las escaleras de acceso a la planta sótano y al refuerzo del techo de la planta sótano, y confirmar la sentencia respecto a este particular.

TERCERO.- Por lo que se refiere a los defectos en planta baja y planta cubierta, la apelante alega, en primer lugar, que " de todos los desperfectos probados y admitidos por la Sentencia de instancia", e imputados únicamente a la constructora, cuyo importe asciende a 1.561,22 euros, debe responder también el Arquitecto demandado, en forma solidaria.

Se trata de defectos que la juzgadora a quo califica como defectos de ejecución puntual y acabados: colocación de bisagras y sustitución de la maneta en una puerta (208,16€), repasos de pintura y falta de acabado del contador de agua (386,91 €) y sellado de claraboya (966,15 €); calificación que no es cuestionada en esta alzada. El propio perito de la actora informa que se trata de trabajos cotidianos habituales que los industriales encargados de la realización deberían conocer, por lo que las "BUENAS PRÁCTICAS CONSTRUCTIVAS bastarían" para evitar los defectos.

Consideramos, por tanto, al igual que la juzgadora a quo, que no cabe declarar la responsabilidad del demandado Sr. Juan Antonio, ni como proyectista y director superior, ni como director de la ejecución respecto a dichos defectos, en cuanto que no derivan de errores de proyecto, ni afectan a la estructura del edificio, o a su seguridad o habitabilidad; tampoco a un defecto de control durante la ejecución o inspección de materiales, proporciones o mezclas, ni estamos ante imperfecciones en la ejecución material de magnitud suficiente para hacerlas recaer en la órbita de responsabilidad del Arquitecto Técnico. Se trata, por el contrario, de meros repasos de obra o acabados, que se incardinan en el párrafo último del art. 17.1 de la LOE, según el cual, el constructor responde de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, por lo que debemos confirmar la sentencia también en este particular.

Alega también la apelante respecto a estos defectos, que la misma incurre en incongruencia extra petita por cuanto, pese a admitirlos, no condena a la constructora al pago de su reparación en los 1.561,22 euros que establece, por considerar que la promotora había incumplido previamente la obligación de pago de los 25.868,43 a que se había comprometido en la escritura de reconocimiento de deuda, argumentando la apelante que la juzgadora ha aplicado los fundamentos de la exceptio non rite adimpleti contractus sin que la demandada hubiera invocado dicha excepción en su contestación.

En relación con la incongruencia extra petita, la STS de 13 de julio de 2.017, señala:

" Como recuerda la sentencia 151/2017, de 2 de marzo , la incongruencia extra petita se da en aquellos supuestos en que el pronunciamiento judicial recae sobre un tema completamente ajeno a las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se ha impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, con lo que se provoca una indefensión contraria al principio de contradicción en cuanto no se da a la parte la oportunidad de oponerse o discutir sobre el punto o puntos que solo, y no antes, se deciden inaudita parte en la sentencia ( SSTC 213/2000, de 18 de septiembre , F. 3 ,135/2002, de 3 de junio , F. 3 ,39/2003, de 27 de febrero , F. 3 ,45/2003, de 3 de marzo, F. 3 , y 174/2004, de 18 de octubre , F. 3 ,169/2013 de 7 octubre , F. 4, entre otras)."

La incongruencia por exceso o "extra petitum" es, por tanto, un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido, o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. En tal aspecto constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al juzgador, en el proceso civil, pronunciarse sobre aquellas peticiones que no fueron esgrimidas por las partes, a quienes se atribuye legalmente la calidad de verdaderos "domini litis", y conformar el objeto del debate o "thema decidendi", y el alcance del pronunciamiento judicial. ( Sentencia del Tribunal Constitucional 182/2000, de 10 de julio, y Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2006).

A este principio de congruencia se refiere el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia nº 1433/2023, de 18 de octubre, que, invocando la STS 795/2010, de 29 de noviembre, recuerda la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC).

Conviene recordar, por otro lado, que la llamada exceptio non adimpleti contractus ( arts. 1100 , 1124 y 1308 CC ) tiene su fundamento en las obligaciones recíprocas ya que deriva de su cumplimiento simultáneo, y constituye un remedio, basado en la equidad y la buena fe, para que el deudor de una obligación pueda negarse a cumplir aquello a lo que se obligó en tanto la contraparte no cumpla u ofrezca cumplir la prestación que a él le debe. Es la reciprocidad y la interdependencia de las obligaciones que integran la relación entre las partes la que permite al deudor-acreedor neutralizar provisionalmente la reclamación del comportamiento por él debido que le dirija el acreedor-deudor, mientras éste no cumpla o esté dispuesto a cumplir correctamente la prestación por él debida, siempre que sea exigible.

En el presente caso no cabe apreciar la incongruencia denunciada por la apelante, pues del examen de la contestación de TEIC resulta que sí planteó la excepción de incumplimiento de la demandante (aunque sin nombrar expresamente la expresión "non rite adimpleti contractus"). Así, en el Hecho Tercero se indica que " No es cierto que nuestra empresa se negase a realizar las reparaciones y repasos que fueran necesarios, ya que ello además es lo habitual en toda obra, haciéndose siempre al final. La única anomalía que demoró la realización de los repasos y reparaciones necesarias, fue que la propiedad ESPAI SELF STORAGE S.L. no pagaba las facturas, (...). Alude seguidamente la demandada a la escritura de reconocimiento de deuda otorgada entre las partes en fecha 9 de noviembre de 2.018, mediante la que la actora admitió adeudar a la constructora la suma de 25.868,43 euros, comprometiéndose a abonarla como máximo el 31 de diciembre de 2.018. Y añade TEIC que " los repasos que están pendientes de realizarse no han sido hechos todavía porque la actora sigue sin pagar lo que debe, habiéndosele interpuesto un Procedimiento ejecutivo que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Reus, autos de ejecución de títulos judiciales 194/2019 PS, sin que de momento se haya podido proceder al embargo de bienes suficientes.

En consecuencia, la constructora sí planteó la cuestión sobre la que se pronuncia la sentencia, por lo que no concurre el vicio de incongruencia denunciado.

Ahora bien, partiendo del hecho indiscutido de que la actora no ha abonado la cantidad que reconoció adeudar (así lo admitió su representante legal en el juicio), y establecido en la sentencia de primera instancia, en pronunciamiento que ha quedado firme, la existencia de defectos de ejecución puntual y acabados y su valoración, no podemos compartir la conclusión de la juzgadora a quo, que exime a la constructora del pago del importe a que ascienden dichos defectos, en aplicación del efecto de las obligaciones bilaterales fundado en la regla del cumplimiento recíproco de prestaciones. Ciertamente, en sede de responsabilidad contractual, el artículo 1.124 del Código Civil establece que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpla lo que le incumbe. Es la reciprocidad y la interdependencia de las obligaciones que integran la relación entre las partes la que permite al deudor-acreedor neutralizar provisionalmente la reclamación del comportamiento por él debido que le dirija el acreedor-deudor, mientras éste no cumpla o esté dispuesto a cumplir correctamente la prestación por él debida, siempre que sea exigible.

Pero en el presente caso, la actora no ha accionado frente a la constructora en virtud de la relación contractual entre ambas, sino exclusivamente con fundamento en la responsabilidad civil de la constructora como agente en el proceso de edificación al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación. Así resulta con total claridad del hecho Sexto de la demanda, y de los Fundamentos de Derecho 3º, 4º y 5º en los que se cita expresamente el art. 17 y 18 de la LOE.

Pese a la compatibilidad de las acciones de responsabilidad legal derivada de la LOE y de responsabilidad contractual derivada del contrato de obra, en este caso únicamente se ejercitó la primera, no conteniéndose en la demanda ninguna referencia a las normas relativas al cumplimiento de contratos. Estamos, en definitiva, ante una responsabilidad civil "ex lege" ( art. 17 LOE) a la que no es oponible el régimen jurídico de la responsabilidad civil "ex contractu" ( arts. 1.100, 1.101, 1.124, 1.157, 1.256, 1.258 CC), por lo que debemos revocar la sentencia en lo relativo a este particular, y estimando en parte el recurso, condenar a la constructora demandada al pago de la suma de los 1.561,22 euros fijados por los defectos reconocidos en la misma, cantidad que devengará intereses de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la LEC, esto es, los intereses legales incrementados en dos puntos a computar desde la fecha de esta sentencia de segunda instancia hasta el completo pago.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución parcialmente estimatoria de la demanda respecto a la codemandada TÉCNICA INTEGRAL DE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES S.L., no procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia derivadas de la intervención procesal de la misma, corriendo actora y demandada con las causadas a su instancia y las comunes, en su caso, por mitad.

En cuanto a las costas del recurso de apelación, procede condenar a la apelante al pago de las costas que esta segunda instancia ha ocasionado al codemandado D. Juan Antonio, respecto al cual la impugnación de la sentencia es íntegramente desestimada ( art. 394.1 por remisión del art. 398.1 LEC). Y no procede especial declaración acerca de las ocasionadas a la codemandada TÉCNICA INTEGRAL DE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES S.L., al estimarse en parte la apelación respecto a los pronunciamientos peticionados frente a ella ( art. 398.2 LEC).

En atención a lo expuesto,