Sentencia Civil 396/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 296/2024 de 22 de julio del 2024

PRIMERO.- Pronunciamiento de primera instancia; y alegaciones formuladas en el recurso.

1.1.-La sentencia de primera instancia, en los términos reproducidos, estima la demanda formulada por " DIRECCION000." frente a la recurrente, "Abanca División Inmobiliaria S.A.", en el ejercicio de una acción de tutela posesoria en relación al local identificado como DIRECCION002, de Ferrol, al considerar acreditada la posesión de este sótano por la demandante, el despojo realizado por la demandada, y que se habría cumplido el requisito temporal.

El Juzgador de instancia indica como documental relevancia en orden a acreditar esa posesión la escritura de elevación a público de acuerdos sociales, otorgada en fecha 28 de diciembre de 2012, ante el Notario de Ferrol D. Pedro García de los Huertos Vidal con nº de protocolo 1678, por medio de la cual, D. Florentino, casado con Dª. Celsa, hacen aportación a la mercantil DIRECCION000. entre otros inmuebles, que se describen: "11) Una cuarta parte, que se concreta en la DIRECCION002 de la casa que se describe a continuación: MUNICIPIO DE FERROL Casa señalada con el DIRECCION002, que ocupa sobre el solar en que se enclava la superficie de 103 metros cuadrados. (...) Consta de plantas sótano, baja, primera y segunda, describiéndose cada una de ellas como sigue: - La DIRECCION002 está destinada a local comercial y zonas comunes y tiene una superficie construida total de ciento tres metros cuadrados (...) El compareciente manifiesta que a la DIRECCION002 del edificio se accede por la finca colindante, que es por la DIRECCION003".

También al contrato de arrendamiento de fecha 2 de agosto de 2015, en virtud del cual la sociedad DIRECCION000., como propietaria del local comercial sito en la DIRECCION003, compuesto de bajo, sótano y primera planta, con una superficie construida de 225 m2 arrienda el inmueble a la sociedad OULET FERROL S.A. Así como, al contrato de arrendamiento de fecha 1 de mayo de 2018, en virtud del cual la propiedad DIRECCION000., como propietaria de los locales comerciales sitos en DIRECCION003, y en el DIRECCION002, ambos de Ferrol, con una superficie de 225 m2, arrienda los mismos a la sociedad FERROL PREMIERE, S.L.

Incluye también entre esta documental al acta de requerimiento de fecha 24 de noviembre de 2022, autorizada por el Notario de Ferrol D. Pedro García de los Huertos Vidal, con nº 3.358 de su protocolo, en virtud de la cual, a instancia de DIRECCION000., se requiere a la entidad FERROL PREMIÈRE, S.L., para que cede en los trabajos que pudiera estar realizando en el DIRECCION002 y DIRECCION003, informase del alcance de los mismos y, en su caso, repusiese el local al estado precedente. Recoge que el representante legal de la requerida habría respondido que el local llevaba cerrado al público más de dos meses y que se había enterado de la ocupación al acceder al mismo a fin de responder al requerimiento notarial, encontrándose con trabajadores con monos de SIEM, ejecutando un cierre de ladrillos en su parte final, desconocidos y sin vínculo contractual con el requerido y que accedieron al local arrendado por un acceso que conecta el mismo con el DIRECCION002, existente con anterioridad al arriendo del DIRECCION003, y que manifiestan trabajar para ABANCA CORPORACIÓN, DIVISIÓN INMOBILIARIA, la cual con anterioridad le ha manifestado al requerido ser titular del DIRECCION002 arrendado al compareciente por DIRECCION000. Añadiendo que "...habiendo sido privado del uso y disponibilidad del DIRECCION002, arrendado al compareciente por DIRECCION000., se reserva las acciones legales procedentes frente a la mercantil requirente".

Considera que esta documental, no impugnada en cuanto a su autenticidad, evidencia que, con base en el título de propiedad de la aportación a la sociedad DIRECCION000., de los inmuebles de la DIRECCION003 y la DIRECCION002 de Ferrol, dicha mercantil vino realizando sucesivos arriendos sobre los mismos. Asimismo, que los sucesivos arriendos comprendían tanto el DIRECCION003 como el DIRECCION002. Razona que, si bien en el arriendo de 2015 no se hace mención expresa al segundo inmueble, lo cierto es que se indica tanto que el arriendo abarca bajo, DIRECCION002 y primera planta, como que el conjunto tiene una superficie construida aproximada de 225 m2. Y que, conforme al título de propiedad, la DIRECCION003 carece de sótano, por lo que necesariamente el contrato ha de referirse también al inmueble de la DIRECCION002, y que este dato se ve confirmado por el hecho de que, en el segundo contrato de arrendamiento de 2018, en el que se hace referencia expresa a ambos inmuebles, se continúa indicando la misma superficie total construida de 225 m2 aproximadamente.

Añade que, del acta de requerimiento notarial resulta que el segundo contrato de arrendamiento mantenía su vigencia el 24 de noviembre de 2022 cuando se conoce el acto de despojo o perturbación, aunque se hubiese cerrado al público el negocio que en el local se ejercía, e incluso que el arrendatario reconoce expresamente que el arriendo comprendía también el DIRECCION002, reservándose las acciones contra el propietario por haber sido privado de él.

Señala al informe pericial aportado con la demanda como acreditativo de la realidad física de los inmuebles colindantes y la unidad funcional entre el DIRECCION002 litigioso y la planta baja del edificio colindante de la DIRECCION003. Y, por último, a la testifical practicada, en referencia a lo manifestado por D. Romeo y D. Bienvenido, como acreditativa de la unión de los locales DIRECCION002 y DIRECCION003, así como de que su explotación por diversos negocios ha sido muy anterior al hecho de su adquisición y sucesivos arriendos por la actora.

1.2.-En el recurso de apelación se alegan como dos motivos relevantes a los efectos del dictado de una sentencia desestimatoria la inexistencia de prueba idónea que acredite la posesión mediata del inmueble objeto de la demanda por la actora, y que se hubiera acreditado la existencia de clandestinidad en un concepto civil, denunciando que la sentencia de primera instancia no habría dicho nada sobre este motivo de oposición. Desde tal planteamiento, y atendido que la actora no tendría al tiempo de los hechos la posesión inmediata, aduce que el posesor inmediato del inmueble habría cesado libre y voluntariamente en la ocupación, con entrega de la misma.

Sostiene la recurrente que la sentencia presume una posesión de la actora que nunca habría tenido, refiriéndose a que la actora no habría otorgado una escritura pública de compraventa. Argumenta que, ni la sociedad demandante, ni sus socios, habrían ostentado derecho alguno en el pasado con respecto al inmueble, ni guardan relación con los anteriores poseedores. Por otra parte, que ninguno de los testigos habría declarado que " DIRECCION000." hubiera ocupado el inmueble, o realizado la explotación del mismo mediante la realización de actividades directas.

Se invoca que la demandante habría actuado con clandestinidad porque habría ocultado a terceros, y en concreto, a la recurrente, su supuesto derecho, aduciendo que no constaría en autos documento alguno que le permitiese presumir la posesión a título de dueño. En desarrollo de tal motivo de alegación, con referencia a la presunción de posesión del art. 38 de la Ley Hipotecario, se aduce que, durante todo el procedimiento de ejecución hipotecaría el acreedor hipotecante estaba en el convencimiento de que ningún tercero distinto del titular registral ostentaba la posesión mediante del sótano, Además, que la existencia del crédito hipotecario tendría que haber sido conocido por la demandada, y que nada hizo, ni comunicó al acreedor hipotecario, ni a la demandada, y a que el mismo silencio habría mantenido el deudor hipotecario.

SEGUNDO.- Sobre la protección del hecho posesorio.

Debemos incidir en precisar que juicios sobre tutela sumaria de la posesión, a que aluden los artículos 250.1.4º. 439.1 y 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, antes denominados interdictos posesorios, tienen como finalidad la protección de la posesión como hecho a fin de impedir innovaciones arbitrariamente realizadas, evitando que el demandado pueda optar por las vías de hecho, en lugar de acudir a los cauces legalmente previstos. En ellos la discusión habrá de limitarse a los actos de posesión invocados por quién acciona, y a los denunciados como perturbatorios o de despojo.

La acción ejercitada pretende la protección de la posesión como realidad física constatable, dado que la finalidad pretendida es evitar la realización del propio derecho, exigiéndose una respuesta inmediata a través de un cauce en el que no pueda discutirse sobre relaciones jurídicas ni declaraciones de derechos, incompatibles con la naturaleza sumaria y provisional de la tutela solicitada y con su finalidad, de forma que lo debatido es la simple y evidente realidad de la situación posesoria como hecho, amenazada o quebrantada por los actos de perturbación o despojo; sentido en el que el artículo 446 del Código Civil dice que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y, si fuere inquietado en ella, deberá de ser amparado o restituido en la misma por los medios que las leyes de procedimiento establecen.

Cualquier controversia sobre el dominio o el mejor derecho a poseer habrá de ser resuelta en el correspondiente proceso declarativo por no producir los efectos de cosa juzgada la sentencia que ponga fin a este tipo de procesos ( artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . El Tribunal Supremo recuerda en STS 638/2020 de 15 de diciembre que "la sentencia de esta Sala Primera 467/2016, de 7 de julio, haciéndose eco de otros precedentes, ha insistido en el dato esencial de que la discusión sobre el título constitutivo del eventual derecho a la posesión del demandante interdictal excede del ámbito de esta clase de procedimiento, pues se trata de "un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris,por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quoque el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado (...) STS de 8 de febrero de 1982". Y añade el Alto Tribunal: "Se mantiene así el criterio que ya expusiera la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 al subrayar el ámbito restringido y la específica naturaleza de este proceso sumario, que "viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo (...)".

La viabilidad de la acción aquí ejercitada exige la concurrencia de los tres siguientes requisitos, resultantes de la regulación contenida en los artículos 460.4º, 1968.1º del Código civil y 250.1.4 º y 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 1) la posesión o tenencia de la cosa por la parte que acciona en su defensa; 2) la realización de actos de despojo por el demandado; y 3) que la demanda se presente antes de haber transcurrido el plazo de un año desde los actos de despojo. No basta la mera alegación de un pretendido hecho posesorio para el acogimiento de la acción, ya que al actor incumbe acreditar cumplidamente la preexistencia de una posesión dotada de permanencia y estabilidad.

TERCERO.- Sobre la constatación de la posesión por la demandante del sótano de la DIRECCION002, de Ferrol.

En la sentencia de instancia se recoge que en la diligencia de entrega de la posesión a la demanda del testimonio de la ejecución hipotecaria seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con el número 333/2013, de fecha 5 de marzo de 2019, consta que el inmueble de DIRECCION002 consta de planta baja y dos alturas, y que del bajo "parten unas escaleras que en su día conducían hacia un DIRECCION002 pero que en la actualidad terminan tras cuatro o cinco escalones al existir un tabique de madera y que lo separa de la finca colindante que tiene entrada por la DIRECCION003 (...)"; lo cual, conforme a lo señalado por el Juzgador de instancia, revela que se dio posesión a la adjudicataria, la aquí demandada, del bajo y dos plantas del edificio, pero no del DIRECCION002 que estaba cerrado por un tabique de madera.

El levantamiento por la demandada de un cierre o muro divisorio como separación del espacio DIRECCION002 situado debajo de dicho edificio de la DIRECCION002 constituye, de por sí, la constatación de que este espacio formaba en ese momento una unidad funcional con el espacio de la DIRECCION003. La declaración testifical de Dña. Sonia, empleada de Abanca, encargada de la venta de activos inmobiliarios, lo reconoció al relatar que cuando fueron a efectuar la comprobación de si el activo comprado se correspondía con la documentación, vieron el acceso al DIRECCION002, y al acercarse una luz, y que allí había un probador, y que fue entonces cuando en la calle paralela vio que había una tienda de ropa y que lo que veía era su probador; y que se pusieron entonces en contacto con el ocupante; reconociendo que estaba todo unido.

En las fotografías incorporadas al informe pericial que se acompaña a la demanda, realizado por D. Baltasar, en la página 6, puede verse claramente esa unidad funcional que conformaba el local, y como se efectúa la división con construcción de un muro de ladrillo, así como la culminación del despojo con la finalización de este muro. Esto puede verse también con las fotografías que se aportan con el acta notarial de 30 de noviembre de 2022 aportada como documento nº 12.

La prueba testifical practicada, en correspondencia con la documental obrante en autos acredita, como un hecho notorio, y público, que en la totalidad de los dos espacios se desarrolló durante muchos años el negocio de DIRECCION004 por la familia de los anteriores propietarios del edificio adquirido por la demandada y del bajo de la DIRECCION003, y que, cuando estos cerraron, los sucesivos negocios de la misma familia, y después los arrendatarios de la demandante. Es de destacar que el testigo D. Romeo, hijo del que fue titular del negocio DIRECCION004, manifestó que el sótano forma parte del bajo del negocio, y que desde antes incluso desde de la Guerra Civil el sótano se encontraba unido; que después de DIRECCION004 hubo otros negocios, y que se explotaban con el bajo unido al sótano, que formaban un cuerpo; y explicó que el local primero lo tenía su familia alquilado, y luego lo compró, siendo su hermano quien se le quedó con el negocio.

Se aportó documento de solicitud de licencia de fecha 18 de octubre de 1965 de D. Luis Antonio para rebajar el DIRECCION005 y hacer un entresuelo, solicitud de licencia de 16 de abril de 1964, también por D. Luis Antonio, para, en el local comercial DIRECCION006, realizar obras de apeo de fachada y reforma del frente en bajo y planta primera. Que ambas solicitudes fueran presentadas por D. Luis Antonio es demostrativo de esta explotación conjunta del bajo y DIRECCION002. En el informe de D. Baltasar se señala que en el plano correspondiente al proyecto de obra para el que solicita la primera de dichas licencias se aprecia el espacio que puede identificarse como el DIRECCION002 que se pretendía rebajar y que el mismo se encuentra comunicado con el actual inmueble de la DIRECCION003 mediante tres peldaños, indicando que ello pueda ser revelador de la unión funcional de ambos espacios.

Dicho perito explicó en el acto del juicio que el local de la DIRECCION003 se prolonga por debajo del edificio de la DIRECCION002 llegando la cota de la DIRECCION003 casi en línea recta hasta debajo de ese otro edificio. Además, en su informe, señala que, constando en su poder a la copia de certificación registral literal comprensiva del historial de dominio de la DIRECCION002, desde la inmatriculación y hasta la inscripción NUM001, tracto interrumpido hasta que se reanuda con la inscripción NUM002, se describe como "casa de dos cuerpos y guardillón a su frente", como ilustrativa de la inexistencia de DIRECCION002 correspondiente al edificio". El testigo Bienvenido manifestó que, en el año 2010, antes de la compraventa, trabajando como autónomo acompañó a D. Florentino, y que entonces el DIRECCION003 estaba unido al DIRECCION002, y que así se mantuvo unido hasta el año 2022, cuando cerró La Premiére, y vieron que se levantaban el muro de ladrillo.

Que la demandante hubiera cedido en arrendamiento la totalidad de ese espacio en virtud de los contratos de arrendamiento a los años 2015 y 2018, y, por lo tanto, en virtud de esta cesión, los arrendatarios hubieran sido sus poseedores inmediatos, revela que la posesión mediata del mismo la ostentó la demandante en todo ese tiempo. Tanto es así que, la última arrendataria, la entidad FERROL PREMIÈRE, S.L., ante la ejecución del cierre de ladrillos, conforme quedó reproducido, manifestó "haber sido privado del uso y disponibilidad del DIRECCION002, arrendado al compareciente por DIRECCION000., se reserva las acciones legales procedentes frente a la mercantil requirente". Redunda en ello que, conforme consta en la documental aportada con el escrito de oposición al recurso, hubiera efectuado tal alegación en oposición a demanda de reclamación de rentas.

Debe significarse que, siendo la posesión inmediata la del sujeto que detenta materialmente la cosa, y la posesión mediata es, sin embargo, una posesión sin contacto material pero reconocida por el detentador o poseedor inmediato ( STS 673/2016, de 16 de noviembre), siendo aquella la situación posesoria propia del arrendador. No debe olvidarse que, si resulta lesionado el poseedor inmediato, que es privado de la cosa de la que disfruta, por el despojo de un tercero, igualmente resulta afectado quien ostenta posesión mediata sobre la cosa. El art. 446 del Código Civil. emplea términos tan amplios y un concepto tan general que abarca toda clase de posesión, sin distinguir sobre la categoría y naturaleza de su derecho. De conformidad al art. 438 del Código Civil la posesión se adquiere, bien por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, bien por el hecho de quedar éstos sujetos la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades establecidas para adquirir tal derecho.

Ante ello no resulta entendible que la apelante pretende hacer ver que estaríamos ante una posesión clandestina. Cuando se refiere a que la posesión sería clandestina, y a que se le habría ocultado, no se está refiriendo a que el hecho posesorio no fuese público, o que no hubiera podido constatarlo con una comprobación in situ, sino más a que el demandante no se hubiera dado a conocer como poseedor de la finca hipotecaria, o no hubiera mostrado un documento de compraventa. La explotación de los distintos negocios en la totalidad del bajo comercial, como una unidad funcional en virtud de tales contratos de arrendamiento, constituye la evidencia de una posesión pública, y estable, del inmueble. Esta posesión era tan evidente que, como relató la testigo encarga de la venta de activos, al acudir a efectuar una primera comprobación, vio que el sótano estaba ocupado, y que estaba todo unido. De modo que la demandada hubo de realizar el cierre para separar lo que considera adquirió como parte del edificio de la DIRECCION002, y despojar de la posesión a la demandante, lo que es evidente es constitutivo de una vía de hecho que la acción ejercitada tiene como objeto evitar.

Aunque expresamente reconozca la demandada que con la acción ejercitada no se discute la prevalencia del título, con las alegaciones que efectúa pretende desvirtuar el hecho posesorio constatado a través de un debate sobre la suficiencia del título presentado por la demandante por no constituir una escritura pública de compraventa, lo cual, conforme queda expuesto, debe quedar al margen del presente procedimiento. No estamos este procedimiento efectuado un examen del hecho posesorio como requisito para una posessio ad usucapionem.Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1º, 36º/2008 de 12 de noviembre, la tutela posesoria protege la posesión como poder o señorío de hecho sobre un bien o derecho, sin entrar a valorar en el cómo se posee o en el por qué se posee, es decir, en el título en virtud del cual se ostenta la posesión; título que podrá ser discutido o negado, pero no a través del procedimiento sumario de tutela posesoria, sino acudiendo al declarativo que corresponda.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación.

CUARTO.- Costas de segunda instancia; y el depósito para recurrir.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte recurrente las costas devengadas en esa alzada ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394.1 de la misma Ley Procesal).

La disposición adicional 15º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo, en su apartado 9º, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinarᎠla pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.