PRIMERO.- Por razones metodológicas es necesario examinar primeramente la impugnación formulada por la entidad financiera que propugna que los intereses remuneratorios no son usurarios.
No obstante, antes y respecto de la pretensión de nulidad por no suspensión por prejudicialidad civil al amparo de lo dispuesto en el artículo 43 de la LEC, recordaremos que tal precepto solo permite recurso de reposición contra la que lo desestima y que la nulidad de actuaciones debe hacerse valer a través de los recursos, artículo 227 de la LEC, por lo que no cabe plantear la nulidad de actuaciones en la forma propuesta, pues precisamente no cabe recurso de apelación contra la decisión del tribunal de instancia en este particular. Aparte de estar conformes con lo razonado en la instancia.
La sentencia de instancia estima la demanda y declara usurario el tipo de interés pactado, declarando nulo el contrato, por los motivos que se recogen en la resolución recurrida.
Se impugna dicha resolución alegando, en esencia que el tipo de interés pactado a la fecha de celebración del contrato, y el aplicado a lo largo de la vida del mismo, se ajusta a los parámetros medios que venían siendo cobrados por las entidades financieras para este tipo de productos con el que se ha de efectuar la comparación, por lo que interesa la estimación de la impugnación y la desestimación de la demanda. Por la parte actora se opone e incide en el acierto de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Para el análisis del presente recurso debemos tomar en consideración los siguientes parámetros.
A) Tipo de interés con el que se ha de efectuar la comparativa.
A tenor de la jurisprudencia que aparece recogida en las sentencias de nuestro TS de 23 de noviembre de 2015, de 4 de marzo de 2020, 4 de mayo de 2022 y 4 de octubre de 2022, no podemos sino concluir que no cabe comparar el tipo de interés pactado con los tipos medios de los contratos de crédito al consumo genéricos, pues ello resulta contrario a la Jurisprudencia establecida en la STS 4 de marzo de 2020 y reiterada en la STS más reciente nº 367/2022, de 4 de mayo, y la STS 643/2022 de 4 de octubre, conforme a las cuales, en las operaciones de crédito de tipo revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del "interés normal del dinero" es el más específico correspondiente al tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, no resultando de aplicación el tipo general del crédito al consumo, pues las especiales características y riesgos del crédito revolving justifican que los tipos sean necesariamente más elevados.
B) Parámetros a tener en cuenta para efectuar la comparativa.
A este respecto la STS del Pleno de 15 de febrero de 2023, nos dice que: "... A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.
2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.
Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.
3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".
Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.
4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.
La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.
Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico...
... En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.
5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación.".
Partiendo de los dos parámetros expuestos, siendo el contrato que nos ocupa del año 2005, y con un TAE del 22,95%, no se superan los 6 puntos jurisprudencialmente establecidos para considerar que nos encontramos ante un interés notablemente superior respecto al interés común del mercado y por consiguiente usuario, tal como indica el Tribunal de instancia.
En cuanto al capital reclamado la documentación aportada con la demanda justifica suficientemente su determinación sin que se haya rebatido de contrario adecuadamente la misma.
Recordemos que cada vez que se hace una operación con la tarjeta de crédito, se expide, si así se solicita, un justificante de la operación realizada y además, una vez al mes, por lo menos, se recibe en el domicilio un extracto de la cuenta con las operaciones realizadas. Sin que hasta la interposición de la demanda se haya producido ninguna reclamación ni impugnación extrajudicial ni judicial por la apelante durante todo este tiempo; con ello considero que la actora ha probado la realidad de la deuda, ya que entendemos que una impugnación como la que efectúa el apelante, sin fijar la cantidad que adeuda ante la que consta en la certificación librada y que no ha alegado su falsedad, sin que haya aportado prueba alguna en orden a clarificar los cargos y las cantidades ingresadas, ya sea aportando los cargos a través de una prueba pericial contable, y pretender hacer recaer de forma total la carga de la prueba en la actora es inadmisible, transcurrido el tiempo excesivo, ya que si la apelante hubiera efectuado la oportuna reclamación, la entidad, hubiera tenido la posibilidad de reaccionar contactando con el establecimiento comercial o efectuar las pertinentes comprobaciones, pues no aporta ninguna prueba que pudiera hacer surgir dudas razonables acerca de la corrección de los correspondientes extractos de la cuenta y de la tarjeta de crédito. Esta conducta omisiva por parte de la apelante sólo a ella debe perjudicar. Siendo la impugnación del deudor de carácter genérico, insuficiente para desvirtuar el valor probatorio de dicho documento.
En cuanto al anatocismo, ya hemos dicho en nuestra sentencia nº 194/21, que: " A propósito del pacto de anatocismo, conviene recordar que el artículo 1109 CC lo admite, para obligaciones contractuales, respecto de intereses vencidos a contar desde la reclamación judicial y nunca antes, salvo pacto en contrario, y que el art. 317 CCom . dispone que "los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses. Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital devengarán nuevos réditos". Es decir, se establece una prohibición general, sin perjuicio de que las partes lo acuerden.
En cuanto a su posible carácter abusivo en contratos firmados con consumidores, procedería tal declaración en los casos en que dicho pacto no sea transparente y no permita conocer el alcance y repercusión que tiene en el contrato conforme a la redacción dada.
A tal efecto, la STS (Pleno de la Sala Primera) de 23 de diciembre de 2015 dispone que "no puede obviarse que el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente".
Y la STS. nº 103/21, de 25 de febrero , recuerda que el art. 1109 CC "regula el anatocismo legal en el ámbito civil, por contraposición al convencional ( art. 1255 CC ) y al propio del ámbito mercantil, cuya regulación remite al Código de comercio ( arts. 317 a 319 Ccom )", y que "de este precepto resultan las reglas que rigen la materia: (i) la deuda de intereses (remuneratorios o moratorios), una vez vencida, genera intereses "anatocísticos"; (ii) estos se devengan al tipo del interés legal; (iii) se devengan desde su reclamación judicial; y (iv) se generan por el ministerio de la ley, sin necesidad de pacto (lo que no impide el pacto para excluirlos o para someterlos a un régimen distinto)".
En consecuencia, la capitalización de intereses remuneratorios debe ser admitida en este caso. De un lado, al estar prevista en la condición general 2.6 del contrato ("Los intereses se capitalizarán y cargarán en cada fecha de liquidación, devengando nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable desde la fecha de liquidación"). De otro, al no haberse aplicado este pacto a los intereses de demora, por cuyo concepto no se reclama cantidad alguna...".
Finalmente, sí que debe estimarse el recurso en el particular de las comisiones por recibos impagados, pues ya dijimos en nuestra sentencia 47/23, que: "l a comisión por reclamación de posiciones deudoras no constituye un elemento esencial del contrato de los que, conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 de protección de consumidores, no puede ser objeto de control de abusividad cuando es transparente, pues no forma parte del precio del servicio, incluido el interés remuneratorio, ni de la contraprestación.
En este sentido se pronuncia, entre otras, la SAP. Murcia (sección 4ª) del 24 de marzo de 2022 , con cita de la STS. 4321/2020, de 15 de julio , entre otras, declarando que "Se trata de una cláusula de naturaleza accesoria, que en modo alguno forma parte del precio, como ocurre con los intereses remuneratorios pactados, que regula una comisión que la entidad prestamista pretende percibir por el concepto referido de , esto es, por reclamar cuotas del préstamo impagadas. Es claro, por tanto, que está sujeta a control de contenido y, como toda comisión, debe responder a un servicio solicitado o gasto habido, para su validez".
Y, en segundo lugar, al igual en el supuesto de hecho allí analizado, en el presente no se establecen en los contratos las bases a tener en cuenta para el cobro de la comisión percibida ni se alude a los servicios que debe prestar la entidad financiera para justificar su cobro. Simplemente se indica en cada uno de los contratos que se percibirá la cantidad de 35 € como "comisión por posiciones deudoras".
Y la STS. 566/2019, de 25 de octubre , declara que "este tipo de comisiones no cumple las exigencias del Banco de España porque se plantea como una reclamación automática y tampoco discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión sobre todo cuando no se identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo".
A su vez, tras citar las STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ) y 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 ), explica que "la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados)".
Igualmente, la citada sentencia del Alto Tribunal, en la que se declara nula una comisión en virtud de la cual se cobraba la cantidad de 30 € al cliente por cada descubierto en cuenta, indica que"una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba ..., que debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio", sin trasladar a la parte contraria "la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias".
Por todo ello, concluye que una cláusula que prevé una comisión por impago fija y automática (de 30 euros) es evidentemente abusiva y nula, por lo que procede "declarar la nulidad de dicha cláusula, con la consiguiente condena a la demandada a reintegrar a la actora las sumas cobradas por tal concepto".
En términos similares se ha pronunciado en diferentes resoluciones la Sección 8ª AP. Alicante (sección especializada en materia mercantil y de condiciones generales de la contratación, entre otras materias), no solo en la citada en la sentencia 491/2021, de 15 de noviembre , de esta Sala (sentencia 1176/2020, de 4 de noviembre ) o en la citada en la oposición al recurso de apelación ( sentencia 238/2022, de 23 de febrero , sino en otras, de las que podemos citar a título de ejemplo la sentencia nº 665/2021, de 28 de mayo , destacando los siguientes párrafos por su semejanza con el presente supuesto de hecho:
"En tercer lugar, resta el examen de la cláusula sobre la comisión de reclamación de posiciones deudoras. Reproducimos, a continuación, las parcas referencia a esta comisión en la página número 2 del contrato:
(...)
La STS. de 25 de octubre de 2019 aborda el examen de la declaración de nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras como una indemnización por incumplimiento y, también, considerándola una cláusula penal: (...)
Al ser plenamente aplicables estos razonamientos a la cláusula litigiosa, hemos de declarar la nulidad de la referida comisión".
Recordaremos finalmente la STS. 176/2020, de 13 de marzo , la cual expone en su fundamento jurídico tercero:
"2.- Conforme a esta normativa (la legislación financiera aplicable en materia de comisiones bancarias), para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio".
En definitiva, siendo el objeto y finalidad la comisión de reclamación de posiciones deudoras la retribución a la entidad financiera por el coste de las gestiones realizadas para recuperar el recibo impagado, el cobro de esta comisión sólo estará justificado en caso de que la entidad que la percibe justifique debidamente, sin inversión alguna de la carga de la prueba, que obedece a un servicio efectivamente prestado, siendo en caso contrario una cláusula abusiva y desproporcionada, con la obligación de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas al cliente por tal concepto, sin que en este supuesto se haya practicado dicha prueba, limitándose la parte demandada a realizar alegaciones genéricas e infundadas sobre las gestiones realizadas para la reclamación al deudor por los recibos o cuotas impagadas.".
La cantidad por comisiones, según la certificación aportada, asciende a €278.
Igualmente debe declararse nula por abusiva la cláusula de indemnización por vencimiento anticipado, pues como, entre otras, dice la SAP de Madrid, sección 20 de 17 de mayo de 2022 nº 172/2022: " Es cierto que la demandante no insertó en el contrato cláusula sobre intereses de demora, pero ello no justifica la imposición de comisiones por impago y, en lo que ahora interesa, la penalización del deudor al pago de un 8% del total adeudado desde el momento del vencimiento anticipado. Como ya dijimos en nuestra sentencia de 13 de marzo de 2019 (recurso 755/2018 ), analizando una cláusula similar, "La nulidad por abusiva de dicha cláusula se sustenta en los mismos motivos que la cláusula que fija las comisiones por devolución, ya que implica un coste desproporcionado al consumidor sin justificación alguna, lo que obliga a reproducir los argumentos expuestos anteriormente, añadiendo que su nulidad, al igual que la de las comisiones por devolución, no ocasiona, contrariamente a lo alegado por la recurrente, perjuicio alguno por tratarse de un lucro cesante o por amparar un enriquecimiento injusto, pues en la cantidad objeto de financiación se incluyen intereses remuneratorios que compensan a la entidad prestamista por el plazo de amortización del préstamo".
Como también se declara en la Sentencia de la Sección 11ª de Valencia de 30 de abril de 2.019 , una cláusula como 10ª se debe considerar abusiva, "por cuanto esta cláusula establece un efectivo interés de demora al grabar con un 8% el importe pendiente de amortizar en concepto de indemnización de daños y perjuicios, ya que la actora ha querido eludir el control de abusividad de este porcentaje, huyendo de esa denominación y sustituyéndola por la de indemnización de daños y perjuicios, cuyo porcentaje debe calificarse de nulo por abusivo, al resultar excesivo y no corresponderse con reciprocidad ni contraprestación alguna.".
La cantidad por este concepto, según la certificación aportada, asciende a 298 euros.
Se estiman parcialmente la impugnación y el recurso y con ello parcialmente la demanda, condenando al demandado a que pague a la demandante la cantidad de 4.416,7 €, más intereses desde la interpelación judicial, sustituidos por los procesales desde la sentencia de apelación y hasta su completo pago.
TERCERO.- Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.
