Sentencia Civil 110/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 364/2022 de 23 de enero del 2024

PRIMERO.- Por D. Juan Alberto se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 2 de febrero de 2.022 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 774/2020.

El referido procedimiento principió por demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000, de Barcelona contra el referido apelante, en la que se alega, en síntesis, que el Sr. Juan Alberto, propietario del piso NUM003, puerta NUM004 del indicado edificio, ha procedido a la instalación de un aparato compresor de aire acondicionado en la cubierta del edificio, mediante tubos de conexión que ha hecho transcurrir a través de un patinejo del inmueble, todo ello sin el consentimiento de la Comunidad de Propietarios.

Expone la actora que el Sr. Juan Alberto no ha retirado las instalaciones pese a ser requerido en diversas ocasiones, por lo que la Comunidad de Propietarios acordó en Junta celebrada el 16 de septiembre de 2.019, facultar al Presidente y al Vicepresidente de forma indistinta para la interposición de las acciones pertinentes. Antes de proceder a la interposición de la demanda, requirió de nuevo al demandado mediante burofax, que no ha sido atendido.

En base a ello, interesa se dicte sentencia por la que se condene al demandado a desmontar y retirar de la cubierta del edificio el aparato de aire acondicionado con todos sus elementos accesorios, retirando también los tubos de conexión que ha hecho discurrir a través del patinejo, dejando toda la zona en su estado y configuración anterior, con imposición de costas.

La parte demandada se opone a la pretensión actora alegando, sustancialmente, que no existe ningún acuerdo de la Comunidad que prohíba instalar aparatos de aire acondicionado en la cubierta, existiendo únicamente un acta de fecha 28 de junio de 2.004 en la que se acordó autorizar al vecino del NUM001 NUM002 para instalar un aparato de aire acondicionado sobre el tejado de la sala de máquinas de los ascensores situada en la cubierta del edificio, acordándose asimismo que el terrado es un espacio comunitario y por tanto que toda cesión se ha de hacer de forma individual y atendiendo a cada petición.

Expone que acometió la rehabilitación de su vivienda bajo el proyecto del Arquitecto D. Moises, quien le informó que, según la normativa actual del Ayuntamiento de Barcelona, los aparatos de aire acondicionado han de instalarse, siendo posible física y técnicamente, en la cubierta, e impide colocarlos en la fachada de los edificios. No obstante, el Presidente de la Comunidad, Sr. Prudencio, se negó a que se instalase el aire acondicionado en la cubierta, indicando que debía instalarse en la terraza de la vivienda como estaban todos los de la finca excepto uno que había sido autorizado por la Junta de 28 de junio de 2.004. Y asimismo se negó a convocar Junta de propietarios para tratar la cuestión; a la vista de lo cual, el Sr. Juan Alberto remitió email al Administrador poniendo en su conocimiento las obras que estaba realizando y que necesitaba acceso al terrado para hacer los trabajos de empalmes a las tuberías de los sanitarios nuevos y aire acondicionado, siendo la respuesta que la Comunidad tenía prohibida la instalación de aparatos de aire acondicionado en la cubierta y negarse a convocar Junta para tratar la cuestión. Ante dicha negativa, el Sr. Juan Alberto decidió proceder a la instalación del aparato en la cubierta.

Añade que en la Junta celebrada el 16 de septiembre de 2.019, el Presidente y el Administrador de fincas impidieron que se sometiera a votación una propuesta suya sobre adecuar una zona concreta en la cubierta del edificio para que los copropietarios que lo decidieran pudieran instalar en ella los aparatos de aire acondicionado, aduciendo que dicha propuesta no estaba en el orden del día.

Invoca que la instalación en la cubierta es acorde a la normativa del Ayuntamiento de Barcelona, no causa daño ni perjudica a la Comunidad ni a los demás propietarios, y que la negativa de la Comunidad comporta abuso de derecho, en cuanto ocasiona daño evidente al demandado sin que ello conlleve beneficio alguno para el interés de la Comunidad, existiendo un precedente de instalación en la cubierta del aparato de aire acondicionado de otro propietario autorizado por la Comunidad.

En base a todo ello, solicita la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Tras los correspondientes trámites se dicta sentencia que estima íntegramente la demanda y condena al demandado a retirar la instalación en los términos solicitados en el suplico de la misma.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada y la impugna por los siguientes motivos: (a) la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a la solicitud de autorización para la instalación del aire acondicionado en la cubierta y de convocatoria de junta a efectos de obtener dicha autorización, así como respecto a la propuesta presentada por el demandado en la Junta de 16 de septiembre de 2.019; (b) error en la interpretación de las Ordenanzas Municipales sobre instalación de aparatos de aire acondicionado; y c) error en relación a la doctrina del abuso de derecho. Discrepa respecto a dos de los pronunciamientos jurisprudenciales que se citan en la sentencia que no considera aplicables al caso, y alega, por último, que la sentencia no se pronuncia sobre la cuantía del procedimiento.

La demandada se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Planteados los términos del debate según ha quedado expuesto, alega el apelante como primer motivo que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba en cuanto considera que no ha quedado acreditado que la parte demandada solicitara autorización a la Comunidad de Propietarios para la realización de la obra controvertida, ni que hubiera solicitado la celebración de junta extraordinaria a fin de que se le pudiera dar dicha autorización por parte de la Comunidad antes de ejecutar la obra. Defiende, por el contrario, que solicitó permiso al Presidente y ante la negativa de este le pidió que se convocara junta decisoria al respecto y tampoco lo hizo, por lo que se vio abocado a instalar el aparato sin contar con el permiso de la Comunidad.

La cuestión se centra, por tanto en examinar si el material probatorio de que disponemos, que es el mismo que en primera instancia, ha sido correctamente analizado y valorado por la juzgadora a quo en relación con las cuestiones indicadas, y para ello hemos de tener en consideración que la apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que "la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada"-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba. De este modo, el Tribunal de apelación puede valorar el material probatorio de distinto modo que el Juzgador de primer grado, esto es, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, con las mantenidas en primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el órgano inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que se desarrolla el debate -por todas, SSTS 7.7.2004 , 23.10.2012 y 24.5.2017 -. En esta línea la STS de 16 de noviembre de 2016 afirma : "1.-Como dijimos en la sentencia núm. 269/2016, de 22 de abril, con cita de otras varias de este mismo Tribunal , el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa,.... En este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre : "[...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, ...con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum)". ...Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas", sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad ( SSTS 23.10.2012 o 15.2.2012 )".

Por tanto, la jurisprudencia es clara en cuanto a que el tribunal de apelación goza de plenas facultades para revisar todo el material probatorio practicado en la primera instancia. Y partiendo de esta premisa, tras una nueva valoración de todo lo actuado y visionado el acto del juicio, estimamos que la juzgadora de primer grado hace una valoración de la prueba que no resulta, en absoluto, ilógica, arbitraria ni contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica y que se atiene a los hechos que resultan de las pruebas practicadas, sin que quepa, como pretende la parte apelante, sustituir la valoración que de esas pruebas hizo la magistrada a quo por la valoración subjetiva que realiza la parte recurrente, que no sirve para desvirtuar la anterior.

Así, compartimos las conclusiones a las que llega la magistrada de primer grado en la resolución recurrida, por lo que, abundando en sus razonamientos, nos limitaremos a efectuar, en respuesta a las alegaciones del recurrente, las siguientes consideraciones:

1º.- No consta en autos ningún documento del que resulte que el Sr. Juan Alberto solicitara a la Comunidad de Propietarios autorización para instalar el aparato de aire acondicionado en la cubierta comunitaria. Las únicas comunicaciones escritas anteriores a la ejecución de la obra de que disponemos son el correo electrónico de 24 de mayo de 2.019 que envía la esposa del Sr. Juan Alberto al Administrador de la finca, en el que indica:

" Buenas tardes:

Pongo en su conocimiento que en mi domicilio de la CALLE000 NUM000 NUM003- NUM004 se están realizando obras y que necesitaré acceso al terrado comunitario para proceder a hacer los trabajos de empalmes a las tuberías de los sanitarios nuevos y aire acondicionado.

Teniendo todos los permisos del ayuntamiento y arquitectos técnicos que llevan y supervisan la obra, ateniéndonos a la normativa vigente por la cual se me ha concedido el permiso, el mismo está expuesto en la puerta de entrada a mi casa.".

Sin otro particular reciba un atento saludo."

No se contiene en esta comunicación ninguna solicitud de permiso para la instalación de elemento alguno en la cubierta comunitaria, ni se interesa convocatoria de junta de propietarios para tratar ninguna cuestión relativa a las obras que se dice están realizando en el 5º-4ª, y ni siquiera se manifiesta de forma expresa que el aparato de aire acondicionado se vaya a instalar en la cubierta.

El Administrador de la Comunidad contesta mediante correo electrónico de 27 de mayo de 2.019, que el demandado aporta como documento nº 4 de la contestación, indicando:

"Sres. Juan Alberto y Edurne:

Con referencia a su escrito y tras conversación con el Presidente:

Les solicito:

-ruego coloquen la licencia de obras en entrada edificio, visible desde exterior.

-el acceso y paso por zonas comunitarias para realizar trabajos en su vivienda, debe ser siempre constatado por un técnico cualificado el cual deberán aportar Vds como peticionarios. Tengan en cuenta que la cubierta de su edificio no es transitable y se debe acceder con las medidas de seguridad que marca la normativa vigente.

-sirva el presente escrito que no tiene permiso de la Comunidad para instalar elementos particulares en zonas comunitarias. Se necesita permiso de la Comunidad en reunión general de propietarios.

-la comunidad concedió en años pasados permiso a algún vecino del entlo por no disponer balcón particular. Este aparato se colocó en techo de caja de escalera.

Un saludo".

Se constata así que el Administrador advierte expresamente al demandado de que no dispone de autorización de la Comunidad para instalar elementos particulares en zonas comunitarias, sin que conste respuesta de este ni ninguna otra comunicación escrita con el Administrador con posterioridad a dichas misivas y antes de ejecutar la obra, ni para solicitar, a través de él la autorización de la Comunidad, ni para interesar la convocatoria de junta de propietarios para que se le pudiera conceder dicha autorización.

Tampoco consta, como pone de manifiesto la Magistrada a quo, que una vez ya ejecutada la instalación, el Sr. Juan Alberto solicitara que se incluyera en el orden del día de la Junta de propietarios convocada para el 16 de septiembre de 2.019, ni en ninguna otra, la propuesta de acondicionar una zona de la cubierta para la colocación de los aparatos de aire acondicionado que cualquier propietario decidiera instalar.

En cuanto a las declaraciones practicadas en el juicio, el Administrador de la Comunidad, que declaró como testigo a propuesta del propio demandado, a la pregunta concreta sobre si el demandado "le solicitó que convocara una junta para pedir permiso para instalar el aire", contestó " No, no se me hizo ninguna petición". Y preguntado si el demandado tampoco solicitó que se incluyera en el orden del día de la reunión de 16 de septiembre o de cualquier otra, contestó que "No lo solicitó".

Por otro lado, las declaraciones del demandado y del Presidente de la Comunidad resultan contrapuestas, pues el Presidente declaró que el Sr. Juan Alberto tampoco le solicitó a él que convocara Junta para que la Comunidad le autorizara la instalación, y el Sr. Juan Alberto declaró que le comentó que habría que convocar una Junta para tratar el tema. Hemos de estar al respecto a lo que establece el art. 316 de la LEC, conforme al cual, únicamente pueden considerarse ciertos los hechos reconocidos por cada una de las partes, cuya fijación como tales les sea enteramente perjudicial, de manera que la declaración del demandante no sirve, por sí sola para acreditar que solicitó la convocatoria de junta para obtener autorización de la Comunidad para instalar el aparato de aire acondicionado en la cubierta, por tratarse de un hecho que no le perjudica, y el Presidente no reconoció en ningún momento tal circunstancia, sino todo lo contrario.

En definitiva, coincidiendo con los razonamientos de la juzgadora a quo, consideramos que no queda probado que el demandado promoviera la celebración de junta de propietarios a fin de obtener la necesaria autorización para llevar a cabo la instalación controvertida, siendo la Junta de Propietarios -no el Presidente-, como órgano supremo de la Comunidad, a quien corresponde conceder dicha autorización mediante el correspondiente acuerdo.

Y siendo que es la parte demandada quien sostiene que efectuó la petición de convocatoria, como hecho positivo en que fundamenta sus argumentos defensivos frente a la acción contra él ejercitada, la falta de prueba o las dudas al respecto solo a él deben perjudicar de conformidad con las normas sobre distribución de la carga de la prueba previstas en el art. 217 de la LEC..

2º.- En cuanto al hecho de que no se tratara en la Junta de 16 de septiembre de 2.019, la propuesta que el Sr. Juan Alberto planteó en la propia Junta, por no estar incluida en el orden del día, basta remitirnos a lo que establece el art. 553.21 CCCat conforma al cual la convocatoria de la reunión de la junta de propietarios debe expresar de forma clara y detallada: "a) el orden del día. Si la reunión se convoca a petición de propietarios promotores, deben constar en él los puntos que proponen. Y el orden del día incluye, entre otros asuntos, "los propuestos por escrito a la presidencia, antes de la convocatoria, por cualquiera de los propietarios", disponiendo el art. 553.25 CCCat. de forma categórica que "Solo se pueden adoptar acuerdos sobre los asuntos incluidos en el orden del día".

No consta en el presente caso ningún documento en que el Sr. Juan Alberto propusiera al Presidente por escrito ningún asunto concreto a tratar en junta.

El Orden del día de la Junta de 16 de septiembre de 2.019, contenía un único punto: Aprobación de medidas legales a tomar por parte de la Comunidad de propietarios, por la instalación del aparato da aire acondicionado en zona comunitaria del edificio, efectuada por la propiedad del piso NUM003- NUM004, sin permiso de la Comunidad de Propietarios a la instalación. Trámites a seguir.

Y según el documento nº 5 de la contestación, la propuesta que el Sr. Juan Alberto presentó en el mismo momento de la Junta, a la que asistió acompañado de Letrado y que pretendía que se debatiera y votara, era : " Está Vd. de acuerdo o no en disponer lo necesario para que, cumpliendo normativa, se adecue una zona concreta en la cubierta del edificio, para poder colocar en ella los aparatos de aire acondicionado de los copropietarios que así lo decidan", lo que excede, con mucho del punto del orden del día a que se refería la convocatoria, y por tanto la decisión de no tratar dicha cuestión resulta totalmente ajustada a derecho, pues no habiendo podido tener conocimiento de la propuesta los propietarios no asistentes a la reunión, cualquiera de ellos podría impugnar el acuerdo adoptado, lo que tendría todas las posibilidades de éxito.

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida núm 328/2022, de 10 de mayo, "...En relación con los acuerdos establece el párrafo 1 del art. 553-25 C.C Cat que 'sólo pueden adoptarse acuerdos sobre los asuntos incluidos en el orden del día' . La previsión legal no puede ser más clara -en consonancia, a su vez, con lo dispuesto en el art. 111.6 C.C Cat. al referirse al principio de libertad civil que informa las disposiciones de este código y de las otras leyes civiles catalanas, salvo que en ellas se establezca expresamente su imperatividad o cuando ésta se deduzca necesariamente de su contenido-, y la única excepción que se contempla al respecto es la que la misma norma prevé a continuación en el sentido que 'sin embargo, la junta de propietarios puede acordar, aunque no consten en el orden del día, la destitución del presidente o presidenta, del administrador o administradora y del secretario o secretaria y emprender acciones contra ellos, así como el nombramiento de personas para ejercer dichos cargos'. Sobre la infracción de los requisitos de la convocatoria de la junta y, más en concreto, en cuanto al contenido del orden del día, se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo (en aplicación del actual art. 16-2, antes art. 15 de la LPH, siendo extrapolables sus criterios a lo que disponen los arts. 553-21-4a) y 553-25- 1 C.C Cat.) en el sentido que 'en las comunidades de propietarios no se pueden tomar acuerdos que no estén en el orden del día, pues sería fácil burlar la voluntad de determinados propietarios, consiguiendo en la junta convocada acuerdos diferentes de los señalados en dicho orden, nulidad que abarca igualmente a dichos acuerdos si se adoptaren bajo la rúbrica de ruegos y preguntas, pues el art. 15 LPH señala entre los requisitos de convocatoria para las juntas la indicación de los asuntos a tratar'" ( STS de 26 de junio de 1995)".

Por todo lo dicho el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Como segundo motivo esgrime el apelante que la sentencia incurre en error en la interpretación de las Ordenanzas Municipales relativas a la instalación de los aparatos de aire acondicionado, en concreto respecto a los arts, 63 y 46 de la Ordenanza Municipal de los usos del paisaje urbano de la ciudad de Barcelona, al indicar la juzgadora a quo que "el artículo 46 de la misma Ordenanza municipal de los usos del paisaje urbano de la ciudad de Barcelona y sobre las instalaciones de aire acondicionado dice que deben situarse en las cubiertas sin que sean perceptibles desde la vía pública y en las condiciones allí establecidas, pero sin embargo dicho precepto en su inicio hace referencia a las instalaciones de los proyectos de construcción de edificios de nueva planta y de rehabilitación integral, supuestos éstos que no coinciden con el de autos en el que llevó a cabo la parte demandada una reforma de su vivienda". Sostiene el apelante que constituye un manifiesto error de interpretación que la prohibición de instalar en fachada vaya referida únicamente a la obra nueva o grandes rehabilitaciones.

Pues bien, como dice la propia parte apelante, la Magistrada a quo efectúa la consideración que hemos transcrito, "a efectos meramente dialécticos" como expresamente señala al inicio de la referida argumentación. Así, previamente establece, que el hecho de que el Ayuntamiento de Barcelona otorgara las licencias correspondientes, no incidiría en ningún caso en la resolución del conflicto porque lo que se dilucida no es la legalidad administrativa de la obra, sino si las modificaciones introducidas por las demandadas respetan la normativa civil sobre propiedad horizontal ( con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, de 26 de septiembre de 2.019), concluyendo que resulta irrelevante en el caso que nos ocupa si la instalación del aire acondicionado se ha llevado a cabo conforme a las Ordenanzas del Ayuntamiento de Barcelona, puesto que "lo que es objeto de este procedimiento es si la actuación desarrollada por la demandada se ha hecho conforme a la normativa establecida en el Código Civil de Catalunya, lo que ya se ha negado con anterioridad". Tras esta declaración, el argumento que el apelante tacha de erróneo, es sobreabundantia, esto es, resulta innecesario para sustentar la decisión estimatoria de la demanda, debiendo considerarse obiter dicta, y por tanto, no forma parte de la ratio decidendi del fallo.

En este sentido, como recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, de 14 de Noviembre de 2.022 ( ROJ SAP M 17044/2022), " ...las alegaciones efectuadas para fundar o sustentar la impugnación del pronunciamiento recurrido han de venir referidas a aquellos argumentos -incluidos en la fundamentación o parte considerativa de la sentencia- que constituyen la base de la decisión del tribunal acerca de la materia sometida a su conocimiento - RATIO DECIDENDI-; y no a aquellos otros argumentos que, aunque consignados en la fundamentación de la sentencia, se limitan a corroborar la decisión principal, pero carecen de poder vinculante, pues su naturaleza es meramente complementaria - OBITER DICTA-."

En igual sentido, el Auto del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2021 ( ROJ ATS 14786/2021), y el posterior de 6 de junio de 2.022 ( ROJ ATS 10963/2022), que inadmiten a trámite el recurso de casación, inciden en que: " Como recuerda la sentencia 453/2018, de 18 julio: "[...] tiene declarado la sala , al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan "ratio decidendi" (autos 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos " obiter", a "mayor abundamiento" o "de refuerzo" ( SSTS número 362/2011, de 7 de junio , y 327/2010, de 22 de junio , entre otras). La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituya "ratio decidendi" ( sentencias 238/2007, de 27 de noviembre ; 1348/2007, de 12 de diciembre ; 53/2008, de 25 de enero ; 58/2008, de 25 de enero ; 597/2008, de 20 de junio , entre otras)". También afirman las SSTS 454/2007 de 3 mayo , 374/2009 de 5 junio , 432/2010, de 29 julio , y 345/2011 de 31 mayo , entre otras muchas, que en el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia. Lógica consecuencia de lo expuesto es que, como afirman las SSTS 258/2010, de 28 abril , y 760/2011, de 4 de noviembre , "el recurso de casación únicamente puede dirigirse contra las razones determinantes del fallo, integrantes de la "ratio decidendi" , pero no contra los argumentos auxiliares".

En consecuencia, las referencias que contiene la sentencia impugnada a los arts. 63 y 46 de las Ordenanzas del Ayuntamiento de Barcelona, aunque pudieran no resultar acertadas, son completamente ajenas a las verdaderas razones decisorias de la sentencia, fundadas, no en la legalidad o no desde el punto de vista administrativo de la instalación del aire acondicionado en la cubierta del edificio llevada a cabo por la parte demandada, sino en la apreciación de que dicha instalación vulnera la normativa civil sobre propiedad horizontal conforme al CCCat, por lo que aún prescindiendo de aquellas referencias, la conclusión y decisión alcanzada sería la misma.

Así, en efecto, debemos recordar que el régimen jurídico que resulta de aplicación al supuesto de autos es la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña (CCCat.), concretamente los arts. 553-1 y ss., posteriormente reformados por Ley 5/2015 de 13 de mayo, que configura el marco normativo regulador de las comunidades de propietarios de inmuebles ubicados en territorio de Cataluña, sin que sea de aplicación, ni siquiera supletoria, la Ley 40/1960 de 21 de julio, ello sin perjuicio del valor interpretativo que pueda tener dado su carácter de antecedente reconocido por la propia Ley 5/2006. Esta normativa, como indica la Sentencia núm. 947/2019, de 26 de septiembre, de la Sección 4ª de esta misma Audiencia Provincial (ROJ : SAP B 11338/2019) "descansa en el principio de la prohibición de las vías de hecho en la vida de las comunidades de propietarios sujetas al régimen de propiedad horizontal", lo que se manifiesta claramente en el articulo 553 - 36 CCCat , que regula el régimen a que han de ajustarse los propietarios en materia de obras, distinguiendo:

a) obras en elementos privativos ( artículo 533 - 36-1 y 2 CCCat ): han de comunicarse previamente a la Comunidad en la persona del presidente o el administrador, y no han de perjudicar a los demás propietarios, ni a la Comunidad, ni disminuir la solidez ni accesibilidad del edificio, ni alterar la configuración o aspecto exterior del conjunto.

b) obras que afecten a elementos comunes ( artículo 533 - 36-3 y 4 CCCat ): es preciso el acuerdo de la Junta de propietarios, y la Comunidad puede exigir la reposición al estado originario de los elementos comunes alterados sin su consentimiento.

Dicha regulación evidencia el rigor del legislador al regular las obras de un propietario individual cuando afectan a elementos comunes, y en ella se sustenta la pretensión de la Comunidad demandante en el presente caso, pues es incontrovertido que la parte demandada ha efectuado la instalación del aparato de aire acondicionado en la cubierta comunitaria sin contar con el acuerdo de la Junta de propietarios autorizando dicha instalación, habiendo además perforado una pared comunitaria para hacer pasar los conductos por un patinejo también comunitario, haciéndolos discurrir hasta la cubierta, todo lo cual afecta a los referidos elementos comunes, cubierta y patinejo, elemento este último que además, según declaró el Presidente de la Comunidad y consta en el dictamen pericial aportado por la parte demandada, es compartido con la finca colindante.

Como señala la Sentencia de la misma Sección 4ª de esta Audiencia Provincial dictada en el Rollo 443/13: "Evidentemente, no puede admitirse que un copropietario actúe sobre un elemento común del edificio contra la voluntad expresa de la Comunidad fuera de las vías que la ley establece. Era el copropietario el que, ante el acuerdo denegatorio de apertura de la puerta, debió impugnar el acuerdo y obtener una decisión judicial que le autorizara a ello, y no como ha ocurrido, invirtiendo las posiciones de las partes y convirtiendo en ejecutiva la voluntad del copropietario. Lo contrario conduce directamente al caos de las relaciones de propiedad horizontal ".

En el presente caso, el demandado, pese a haber sido advertido por escrito por el Administrador de la necesidad de contar con la autorización de la Junta de Propietarios para llevar a cabo la instalación del aparato de aire acondicionado en la cubierta del edificio, decidió unilateralmente efectuar la instalación sin disponer de dicha autorización. Y tras el acuerdo adoptado en Junta de Propietarios de 16 de septiembre de 2.019, de exigirle la retirada de dicha instalación, acuerdo que no ha sido impugnado, de modo que ha devenido firme y plenamente ejecutable ( art. 553.29, 553.30 y 553. 31 CCC), el demandado no lo ha cumplido voluntariamente, manteniendo la instalación.

En consecuencia, con independencia de que la instalación pueda ser ajustada a la normativa municipal, el demandado ha actuado al margen de las normas del régimen de propiedad horizontal ( art. 533. 36 CCCat), ocupando unilateralmente un elemento común sin previa autorización de la Comunidad.

Procede, en definitiva, la desestimación del recurso también en este particular.

CUARTO.- Como tercera cuestión, plantea el apelante su disconformidad respecto a la cita de dos sentencias que la sentencia recurrida trae a colación en apoyo de su argumentación, en concreto las de la Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona, de 20 de noviembre de 2.020 y 26 de septiembre de 2.019, y sostiene que, por contra, resultan de aplicación la Sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona, de 19 de diciembre de 2014, y la del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2.008.

Pues bien, respecto a la primera de las citadas en la sentencia, (Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona, de 20 de noviembre de 2.020), lo que viene a decir el apelante es que no tiene relevancia en este procedimiento en cuanto que en ella se cuestionaba quien debía autorizar las obras de instalación, si el Presidente o la Junta de propietarios, y esto no ha sido discutido en este procedimiento. Y siendo ello cierto, consideramos, no obstante, que la cita no resultaba inoportuna, teniendo en cuenta las repetidas alusiones en el escrito de contestación, que se reiteran en el recurso, a que fue el Presidente quien negó el permiso al demandado para la instalación, e incluso quien habría dirigido o inducido al resto de propietarios a adoptar el acuerdo para la retirada de la instalación en la Junta de septiembre de 2.019.

En cuanto a la Sentencia de la misma Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de 26 de septiembre de 2019, considera el apelante que no resulta de aplicación al caso porque:

a) Allí se acometieron las obras sin comunicar nada a la Comunidad, y aquí se pidió permiso, y se pidió Junta. Sin embargo, como ya ha quedado dicho, no se han acreditado en este caso la realidad de esas peticiones, y de todos modos, lo que resulta relevante es que en ambos supuestos no existió acuerdo de la Junta de Propietarios autorizando las obras.

b) En aquella sentencia se trataba de una instalación industrial (colocación de aparatos de climatización de un local en la cubierta del edificio), y aquí se trata de un aparato doméstico de una vivienda, no pudiendo compararse una instalación industrial con un simple aparato de aire acondicionado para un hogar doméstico. No obstante, resulta que la Sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, de 19 de diciembre de 2.014, que según el apelante sí sería plenamente aplicable al presente supuesto, también versa sobre un caso de colocación del aparato de aire acondicionado en la cubierta del edificio, por parte de los propietarios de un local destinado a bar-restaurante, con lo que estamos ante el mismo supuesto de instalación industrial que el analizado en la Sentencia que el apelante no considera de aplicación. Y en todo caso, la argumentación que asume la Magistrada a quo en relación con dicha sentencia, que parte de lo previsto en el art. 553. 36 CCCat ya citado, no distingue entre que el aparato de aire acondicionado sirva a un local o a una vivienda, exigiendo dicho precepto el acuerdo comunitario sin excepción cuando la obra afecte a elementos comunes, como aquí acontece. Lo que pretende el apelante en definitiva, y no resulta aceptable, es sustituir sin más el criterio asumido por la juzgadora a quo, que este tribunal comparte, (seguido también por Sentencias de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 29 de septiembre de 2.019, y Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de 17 de abril de 2.019), por el suyo propio.

Y respecto a la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2.008, que también considera el apelante de aplicación al caso que nos ocupa, resulta que no se refiere a la instalación de aparatos de aire acondicionado en la cubierta, sino a obras realizadas por unos comuneros en las fachadas interiores de los patios de la Comunidad, consistentes en la apertura de huecos y colocación de rejillas para la instalación de aparatos de aire acondicionado sin la autorización de la Comunidad. Y en todo caso, lo importante es que el Alto Tribunal fija como doctrina interpretativa de los arts. 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, respecto a la colocación de aparatos de aire acondicionado que " para considerar si se alteran los elementos comunes del inmueble deberá tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso, entre las que se incluyen que se hayan realizado obras de perforación", (como ha ocurrido en el presente caso en que se ha perforado la pared del patinejo para hacer pasar los conductos del aire acondicionado haciéndolos discurrir hasta la cubierta, que también ha sido perforada en la parte exterior de la pared del patinejo para anclar el soporte del aparato de aire acondicionado adosado a dicha pared ) y resuelve casando y anulando la sentencia recurrida que había desestimado la demanda de la Comunidad, acordando la estimación de dicha demanda y la condena de los demandados a ejecutar las obras necesarias para restablecer los patios interiores a su estado original, "por ser contraria a derecho la apertura de huecos de colocación de aparatos de aire acondicionado".

QUINTO.- En la siguiente alegación del recurso, invoca el apelante, como hizo en primera instancia, que la pretensión actora de retirada del aparato de aire acondicionado constituye un abuso de derecho, en cuanto que perjudica al demandado al impedirle disfrutar de aire acondicionado en su hogar, y sin que la instalación comporte ningún daño a otro comunero o a la Comunidad.

Hemos de poner de manifiesto, de entrada, que, como ya hemos indicado, el demandado no impugnó el acuerdo adoptado en la Junta de 16 de septiembre de 2.019 que acordó la retirada de su instalación, porque considerara que fue adoptado con abuso de derecho ( art. 533.31.1 a) o sea gravemente perjudicial a sus intereses (art. 553.31.1.b), por lo que estamos ante un acuerdo plenamente ejecutable.

Dicho esto, en lo que se refiere a la configuración del abuso de derecho en el marco de la propiedad horizontal, cabe traer a colación la STSJCat 51/2022 de 28 de septiembre, que al respecto razona:

"En efecto, por lo que se refiere al abuso de derecho como motivo de impugnación, a la vista de las " circunstancias" concurrentes, de los acuerdos de las juntas de copropietarios de comunidades, no se encuentra en la legislación catalana una definición o descripción conceptual precisa, si bien esta Sala lo ha definido al dictar al menos seis sentencias al respecto -SSTSJCat 63/2015, 39/2014, 32/2013, 5/2009, 13/2008 [FD9], 1/2005 [FD2] y 29/2002 [FD4]-.

De ellas se desprende que:

a) El fundamento del abuso del derecho es el mismo que el de la buena fe, consagrado en el art. 111-7 CCCat y también en el art. 111-8 CCCat , por lo que puede afirmarse que el CCCat incluye la prohibición del abuso de derecho, regla conforme a la cual los derechos deben ser ejercitados sin traspasar sus límites normales y que, en su aspecto negativo, comporta que no pueda ampararse a quienes los utilizan sin una finalidad seria y legítima, habida cuenta que los derechos no son absolutos y sus contornos vienen fijados por el principio de buena fe (cfr. SSTSJCat 39/2014, FD3; 32/2013, FD4).

b) La doctrina del abuso de derecho en materia de propiedad horizontal se basa en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que condicionan el ejercicio de los derechos reconocidos en las leyes, pero también en los títulos de constitución y en los estatutos, y exige para poder ser apreciado que se dé una actuación aparentemente correcta de la comunidad -o de unos copropietarios que actúen en su interés- que represente, en realidad, una extralimitación a la que la Ley no concede protección alguna, apta para provocar efectos negativos (p.e. daños y perjuicios), en cuya base fáctica resulten patentes tanto la circunstancia subjetiva de la ausencia de una finalidad seria y legítima -voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo-, como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho (cfr. SSTSJCat 32/2013, FD4; 13/2008, FD9; 5/2009, FD4).

c) Dicho de otro modo, para la apreciación del abuso de derecho se exige una acción u omisión por la que se ejercite un derecho preexistente, con extralimitación manifiesta, traspasando los límites normales o naturales del mismo, bien desde el punto de vista subjetivo -intención de perjudicar o inexistencia de fin legítimo- bien desde el punto de vista objetivo -anormalidad en el ejercicio del derecho-, lo que se apreciará atendiendo a las circunstancias del caso y a la realidad social del momento, así como la producción de un perjuicio para tercero y un nexo causal entre la acción u omisión y el perjuicio producido (cfr. STSJCat 39/2014 [FD3], 32/2013 [FD4]).

d) No cabe olvidar, sin embargo, que conforme a la máxima qui iure suo utitur neminem laedit , no abusa del derecho quien actúa dentro de las previsiones legales, haciendo uso de los mecanismos procesales legítimos para hacerlo valer, por lo que debe entenderse que el abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo , y que no se puede invocar en favor de quien sea responsable de una acción antijurídica (cfr. STSJCat 13/2008, FD9; 5/2009, FD4).

e) Por tanto, en principio resulta legítimo el interés de una comunidad o de unos copropietarios en que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de los comuneros, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo, pues, de lo contrario, además de tolerar la concreta modificación de elementos comunes causada unilateralmente por ese único comunero, podría verse obligada, por un elemental principio de tratamiento igualitario, a aprobar las obras similares que pretendieran otros copropietarios émulos, con el consiguiente riesgo para la conservación integral del edificio y de su configuración externa (cfr. STSJCat 39/2014, FD3: 29/2002, FD4)".

Esta doctrina es reiterada por el mismo tribunal en la Sentencia núm. 6/2023, de 30 de enero de 2.023, ( ROJ STSJ CAT 1449/2023 ),

Así pues, procede valorar la concurrencia de un eventual abuso de derecho en el caso que nos ocupa, que el apelante sustenta en que la retirada de la instalación le ocasiona un grave perjuicio al no poder disponer de aire acondicionado, sin que comporte perjuicio al resto de copropietarios ni a la Comunidad, y a este respecto hemos de considerar que:

1.- La alteración o intervención en elementos comunes precisa del consentimiento o autorización de la comunidad, de modo que, en principio, resulta legítimo el interés de una Comunidad en que no se alteren los elementos comunes, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo, de modo que, partiendo de ese principio, es preciso que concurran circunstancias que deslegitimen esta opción a fin de configurar su ejercicio como un abuso de derecho.

2.- Como señala la STSJ Cat 6/2023, de 30 de enero, " la configuración exterior del edificio comunitario es la que resulta de la apariencia externa original de todos sus elementos comunes, tal y como pueda ser percibida desde una perspectiva integral, que incluye no solo la de un observador situado al nivel de las calles que lo circunden, sino también la de cualquier otro en cualquier otra posición, ya se ubique fuera de él, apreciable entonces desde cualquier otra perspectiva, o ya se encuentre dentro y, por tanto, aunque no sea percibida externamente; y ya se deba a la supresión o a la alteración de cualquier manera de alguno de los elementos comunes originales o ya se deba a la incorporación de elementos diferentes de los primitivos, sin que sea necesario que se derive de dichas acciones el desmerecimiento del edificio, sin perjuicio de que este sea valorado también cuando concurra.

3.- En el presente caso, no puede afirmarse que la instalación efectuada por el demandado no afecte a la configuración exterior de la finca en los términos recogidos en dicha sentencia, ni que resulte inocua para el resto de propietarios; más bien al contrario, la colocación del tubo que conecta la unidad interior con el compresor ubicado en la cubierta, a través del patinejo comunitario, afecta a la función del propio patinejo en lo que se refiere a la ventilación, atendidas las reducidas dimensiones del mismo, y al hecho de que a través de él ventilan los cuartos de baño, no solo de las viviendas de las puertas cuartas de la finca de autos (seis plantas, más entresuelo), sino también las de la escalera colindante, de manera que, como pone de manifiesto la parte actora en su escrito de oposición al recurso, el resto de propietarios se vería imposibilitado de efectuar el mismo tipo de instalación; de igual modo, el compresor del demandado ha sido colocado sobre un soporte adosado a una de las paredes del patinejo que sobresale sobre la cubierta, con lo que solo cabría instalar en la misma zona otros tres aparatos en el resto de paredes, y sin que además se haya aportado ningún estudio técnico que permita considerar que las paredes de dicho patinejo permitirían suportar tales instalaciones. En este sentido, el perito del demandado manifestó en la vista no haber efectuado ningún estudio para determinar si sería factible instalar en la cubierta del edificio los aparatos de aire acondicionado de los 27 pisos que forman la Comunidad.

Por otra parte, no se cuestiona que la normativa municipal contemple la cubierta como lugar adecuado para la instalación de aparatos de aire acondicionado en edificios antiguos como el que aquí nos ocupa, pero ello no quiere decir que cualquier propietario pueda efectuar dicha instalación al margen de la Comunidad, pues es patente el interés de esta a la hora de determinar (i) si las características de la cubierta permiten soportar la instalación de dichos elementos o si sería preciso realizar obras de adaptación, o (ii) el lugar o lugares de la cubierta que pudieran resultar más idóneos atendiendo a dichas características, o (iii) las zonas comunitarias más adecuadas para pasar las canalizaciones; todo ello a fin de preservar el adecuado uso de los elementos comunes por parte de todos los propietarios, uso que se vería obviamente comprometido si cada propietario ocupara unilateralmente espacios comunes a su solo criterio y comodidad, por lo que, en definitiva, la decisión de la Comunidad no puede identificarse como una extralimitación o ejercicio anormal de las facultades que la legislación sobre propiedad horizontal confiere a la junta de propietarios para velar por la indemnidad de los elementos comunes.

4.- Por lo que respecta a la alegación de que la actuación de la Comunidad ocasiona un grave perjuicio al demandado, es de significar que, como quedó acreditado en el juicio mediante las manifestaciones del perito del demandado, su vivienda ya disponía de aparato de aire acondicionado, y lo que hizo el Sr. Juan Alberto fue sustituirlo por otro nuevo. Ello supone que el Sr. Juan Alberto ya tenía el aparato de aire acondicionado ubicado en su terraza, como lo están en todas las demás viviendas de la finca que disponen del mismo, pues es indiscutido que el único propietario que tenía el aparato en la cubierta, antes de que el demandado instalara el suyo, es el de la vivienda NUM001 NUM002, existiendo un acuerdo de la Junta de propietarios de 28 de junio de 2.004 autorizándole expresamente la instalación e indicándole el lugar concreto donde debía colocarlo; todo ello debido, precisamente, a que su vivienda no dispone de terraza, junta a la que consta que asistieron los propietarios del piso NUM003- NUM004 (documento nº 12 de la demanda).

Por tanto, el Sr. Juan Alberto ya disfrutaba de aire acondicionado en su vivienda, siendo él quien ha provocado la situación actual al cambiarlo de ubicación sin respetar las normas de propiedad horizontal, al no haber recabado y obtenido la preceptiva autorización de la Junta de Propietarios, pese a haber sido advertido expresamente por el Administrador de la necesidad de disponer de ella, por lo que no puede atribuirse a la Comunidad la causación de los perjuicios que invoca.

En conclusión, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Por último, alega el apelante que en la contestación expuso que la cuantía del procedimiento no es indeterminada como señaló la actora en la demanda, sino que sería el coste de ejecución de la retirada de la instalación que ascendería a 4.930 euros, y que la sentencia no se pronuncia sobre esta cuestión, con lo que viene a plantear que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, aún sin invocarlo de forma expresa.

Debemos recordar, en primer término, que tras la reforma introducida por la Ley 13/2009, que dio una nueva redacción al artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el trámite para la denuncia de incongruencia omisiva es el del llamado complemento de sentencia.

El Tribunal Supremo ha sentado como doctrina que la alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia. Por todas, la STS 230/2021 de 27 de abril señala: "Elart. 215.2 LECotorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio : "su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme alartículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme alartículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )". Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre : "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé elartículo 215.2 LEC- que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

En este mismo sentido se ha venido pronunciando esta Sección 13ª en numerosas ocasiones, entre ellas, en Sentencia núm 355/2022 de 14 de Julio (recurso de apelación 573/2021) y núm 393/2022 de 16 de Septiembre de 2.022 (recurso de apelación 1168/21).

En el presente caso, la parte apelante no solicitó el complemento de sentencia en primera instancia, por lo que no cabe en esta alzada plantear la omisión denunciada.

Y en todo caso, el procedimiento se ha seguido por los trámites del juicio ordinario por razón de la materia ( art. 249.1.8 LEC.), no por razón de la cuantía, y la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.213/2023, de 25 de julio de 2023, en el recurso 1.389/2022, nos recuerda el carácter instrumental de la cuantía y que la misma no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa ( en este caso no se trató esta cuestión en la audiencia previa ni la parte demandada interesó su análisis en dicho acto) si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir, como es el caso, en el que nos hallamos ante un procedimiento que se tramita por razón de la materia. Dice esta Sentencia que: "La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios"

En suma y por todo cuanto antecede, debemos desestimar el recurso planteado por el demandado, y confirmar la sentencia de primera instancia.

SEXTO.- La desestimación del recurso comporta la condena a la parte apelante al pago de las costas de esta segunda instancia ( art. 394 por remisión del 398 LEC).

En atención a lo expuesto,