Sentencia Civil 519/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 75/2023 de 23 de octubre del 2023

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida, después de analizara la prueba y jurisprudencia sobre la materia, desestima la demanda, sobre la base de las siguientes consideraciones:"... Por lo expuesto, en atención a la documentación probatoria art. 326 de la Lec , el hecho de que hubiera sido notificada debidamente la convocatoria de la subasta a la parte ejecutada en concreto de la diligencia de ordenación de 5 de septiembre de 2016, no determina que la ejecutada hubiera hecho uso de las facultades del art. 670.4. 7 de la Lec , ya que ninguna solvencia se ha acreditado en dicho sentido ni por un tercer familiar como indica en la demanda, ni por ella misma. Ni menos aúnen cuanto a la determinación del daño que en ningún caso sería el equivalente al precio de adjudicación a favor de la ejecutante correspondiente al 70% del valor de tasación, sino en todo caso, por una tercera postura de más de 70% o en su caso por el valor de lo que debiera a la ejecutante, principal, intereses y costas

En cualquier caso, no toda negligencia profesional da derecho a una pretensión indemnizatoria. Para ello es necesario que de dicha negligencia se derive un perjuicio cierto al cliente, y no uno eventual o meramente hipotético.

Con ello cabe dictaminar la total desestimación de la demanda presentada por Dª. Eloisa..."

La parte actora recurre dicha resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba, y en los razonamientos jurídicos aplicados, por cuanto entiende que está acreditado en autos la falta diligencia de la procuradora al no notificar la diligencia que contenía la fecha de la subasta, lo que supuso que la actora no pudiera tener conocimiento de la misma, y participar en ella o incluso entablar una negociación con el Banco para una posible dación en pago, o participar en subasta con ayuda de familiares, tendentes a evitar la pérdida de su vivienda, como finalmente se produjo reclamando unos daños patrimoniales por importe de más de 104000 euros, todo ello en los términos que figura en su recurso.

La parte demandada fue declarada en rebeldía y no se ha personado ante esta sala en el presente recurso.

Segundo.-. Centrado el objeto de debate,como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial, recogido entre otras sentencia de esta sala nº 271/2022 de 30 de mayo, se desprende que si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

Ciertamente estos criterios se aplican desde el punto de vista de que el recurso de casación que es de naturaleza extraordinaria, pero ello no quita que también puedan tenerse en cuenta por el tribunal de apelación, a modo de referencias para ayudar a determinar la bondad de la valoración de la prueba en el particular de las periciales concurrentes.

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende, sin perjuicio de las precisiones que luego efectuaremos, pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: " La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.".

No obstante, con el fin de agotar las posibilidades de defensa de la parte apelante, precisaremos lo siguiente:

1.- Comenzaremos indicando que la STS. nº 332/2015, de 10 de junio, señala que " existe un acabado cuerpo de doctrina de la Sala ... examinando la responsabilidad civil de los profesionales (Abogados, Procuradores)", conforme a la cual " se exige para que surja tal responsabilidad la concurrencia de los siguientes requisitos: i) El incumplimiento de un deber; ii) La prueba de tal incumplimiento; iii) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución de las posibilidades de defensa; iv) Existencia de un nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva; v) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades ( STS. 22 de abril de 2013 y 20 de mayo de 2014 , entre otras y las que en ellas se citan)".

2.- Analizando el presente recurso, de acuerdo con los parámetros antes mencionados, observamos que se trata de una ejecución hipotecaria que se inició en el año 2011, que durante todo ese periodo, de la prueba aportada, y tal y como se recoge en la sentencia recurrida, no consta con claridad cual era el letrado designado de oficio para la hoy ejecutada, pues se pone de manifiesto por la propia actora, que si bien el designado al parecer era Cecilio, también indica que quien se hizo cargo del asunto desde el principio fue el sr Dimas, esta cuestión recogida en la sentencia recurrida y no se combate de forma expresa en apelación, y además, no queda claro de la prueba practicada, cual fue la intervención de dichos letrados en el mencionado proceso de ejecución hipotecaria, por cuanto estando admitida la testifical respecto del sr Cecilio, la actora renunció a dicha prueba, por lo que la única prueba existente es la documental que en su día aporto con la demanda.

3.- Que examinada dicha documental, se observa que la misma se aporta de forma parcial, por otra parte, según admite la parte actora en el hecho segundo de su demanda, último párrafo, dice que el documento por el que se notifica a la procuradora hoy demandada la diligencia que convoca la subasta y edicto de la misma, si bien aparece remitida en fecha 7 de septiembre de 2016 no consta fecha de acuse de lectura de dichas resoluciones por ninguna de las dos procuradoras a las que se notifica, y a pesar de que la propia parte actora anuncia en su demandada que solicitara prueba al juzgado para que se emitiera certificado de tal extremo, lo cierto es que esta prueba ni consta solicitada ni aportada a autos.

4.- Que desde el año 2011, fecha de inicio del procedimiento hasta el año 2016, fecha de la subasta, la única oposición planteada por la parte ejecutada, hoy actora de este proceso, fue desestimada por auto del año 2014, y durante ese periodo, no consta ningún tipo de negociación o conversaciones judiciales o extrajudiciales por parte ejecutante o ejecutada, tendentes a la resolución del objeto del proceso hipotecario del año 2011 en el que eran parte el banco y la ejecutada, teniendo el pleito una cuantía bastante elevada y que superaba con creces los 100000 euros.

5.- Que la sanción que el colegio impone a la procuradora, fue por una infracción de carácter leve y consistió en una mera amonestación verbal, pero no consta cuales son los motivos que tuvo el colegio para imponer dicha sanción por cuanto que no costa aportado el informe del Vicedecano al que se alude por el Colegio de Procuradores obrante al folio 34 de autos.

6.- En la denuncia interpuesta por la hoy actora ante el colegio de procuradores, se indica por la misma que se paralizó la subasta de su vivienda en dos ocasiones anteriores, si bien esta manifestación no resulta avalada por ninguno de los medios de prueba que se han practicado en este proceso.

Expuesto cuanto antecede, debemos recordar que el Tribunal Supremo ha configurado una doctrina uniforme en las sentencias nº 50/20, de 22 de enero, y 313/2020 de 17 junio.

Esta última, dictada en el recurso de casación n° 2971/2017 en relación con la responsabilidad de los procuradores, resume la doctrina sobre la pérdida de oportunidad, exponiendo:

"La jurisprudencia de este tribunal ha venido matizando y superando la línea jurisprudencial que consideraba que la pérdida de oportunidad por frustración de acciones judiciales constituía, en cualquier caso, un daño moral indemnizable, mediante la prudencial fijación de una suma de dinero al tanto alzado, como consecuencia de la privación injustamente sufrida del ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE . La más reciente jurisprudencia valora, a tales efectos, si la acción frustrada tenía o no contenido económico y el grado de probabilidad de que la misma prosperase, indemnizando o no al actor en función de tales condicionantes".

Por su parte, la STS 50/2020, del 22 de enero, desarrolla en su fundamento jurídico tercero la " Doctrina jurisprudencial sobre la frustración de acciones judiciales de carácter patrimonial", declarando:

"La jurisprudencia de esta Sala, de la que es expresión, la STS 801/2006, de 27 de julio , reconoce que, atendiendo a su origen, el daño causado a los bienes o derechos de una persona puede ser calificado como daño patrimonial, si se refiere a su patrimonio pecuniario; daño biológico, si se refiere a su integridad física; o daño moral, si se refiere al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el llamado patrimonio moral. Igualmente sostiene que no es inexacto calificar como daño moral el que tiene relación con la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales, integrados en el ámbito de la personalidad, como es el derecho a la tutela judicial efectiva. En tercer lugar, señala que deben ser calificados como daños morales aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica, no obstante:

No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ); pues, aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum [reparación integral] que constituye el quicio del Derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo.

Mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral puede existir en esta privación, al menos en circunstancias normales.

[...] En efecto, al sentar esta doctrina, la sentencia de instancia aplica el criterio de la libre discrecionalidad del juzgador, propia de los daños morales, a un daño que, aun teniendo relación en su origen con la privación del ejercicio de un derecho fundamental, no tiene naturaleza moral, sino patrimonial, por más que lo incierto de su cálculo obligue a un juicio de valoración consistente en una previsión probabilística, formulada con la debida prudencia, acerca de la pérdida de oportunidades padecida en función de las posibilidades de buen éxito del recurso interpuesto en relación con el interés económico objeto de la reclamación>.

La doctrina expuesta es reproducida por las SSTS. 157/2008, de 28 de febrero ; 303/2009, de 12 de mayo ; 250/2010, de 30 de abril ; 123/2011, de 9 de marzo ; 772/2011, de 27 de octubre ; 739/2013, de 19 de noviembre ; 583/2015, de 23 de octubre , entre otras y las citadas en ellas".

Aplicando esta doctrina al presente caso, debemos indicar que no basta, por tanto, con el mero incumplimiento de las reglas del oficio, es decir, de los deberes profesionales que le imponen la LEC y el Estatuto para justificar una estimación de la demanda, pues se precisa la demostración de la existencia de un perjuicio cierto de las posibilidades de defensa derivado de dicho incumplimiento, y en el presente supuesto, tal y como se razona en la sentencia recurrida, no se advierte tal extremo, pues consta en autos, resoluciones dictadas con posterioridad a la subasta respecto de las cuales la procuradora sí que da traslado relativas a tasaciones de costas y de intereses, y no consta que después de la mismas la parte actora, ejecutada en dicho proceso, interesara ni nulidad de actuaciones del proceso hipotecario, ni que iniciara ningún tipo de negociación con el banco para dar una solución extrajudicial al procedimiento, ni consta acreditado mínimamente por la actora, que la misma, por sus propios recursos, o con ayuda de sus familiares, pudiera hacer frente a la deuda reclamada, y ello pese a que se trataba de un proceso hipotecario iniciado ya en 2011, cuyas consecuencias, si no se abonaban la sumas reclamadas, la hoy actora era conocedora de su resultado. Asimismo, tampoco consta que pese al tiempo transcurrido desde el inicio del procedimiento en el año 2011, no consta que la hoy actora ofreciera ni judicial ni extrajudicialmente al banco la dación en pago como medio de solución del pleito, ni consta que lo hiciera después de celebrada la subasta.

En la misma línea la SAP de Ciudad Real nº 444/2019 de 19 de diciembre, en un supuesto similar al que nos ocupa señaló: "... Como señala la jurisprudencia, cuando el daño consiste en la frustración de una acción en este caso administrativa, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones, -y, sucede aquí-, tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico.

Es por eso que la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente.

Es decir, el cálculo de la indemnización tiene que hacerse partiendo del quantum a que asciende la reclamación estableciendo un porcentaje en función al mayor o menor grado de probabilidad de su éxito, que puede acercarse al total reclamado si tenía una gran posibilidad de prosperar. Por el contrario, si las posibilidades de éxito de la acción frustrada, eran nulas o muy inciertas, pese a la negligencia demostrada, debe denegarse la indemnización.

Pues bien, en el caso de autos, estimamos que correspondía a la parte acreditar la prosperabilidad de que se hubiese valorado la vivienda en los términos que estima el actor, máxime cuando la valoración fue desde el exterior porque no se pudo acceder a la vivienda, pero en todo caso aún cuando hubiese tenido la posibilidad de aportar un contrainforme, hemos de tener en cuenta que dado que lo era para someter a subasta pública su vivienda, ello en modo alguno implicaría que el valor de adjudicación hubiese sido el de la mencionada valoración, puesto que ello solo es un valor de referencia, por lo que la perdida de expectativa no prosperaría.

En el mismo sentido se ha de estar en cuanto a la posibilidad de pujar en la subasta pública, inicialmente en la demanda se decía que en el año 2015 tenía una mejor situación económica de modo que de haber conocido la fecha de la subasta podría haberlo abonado. De la documental aportada relativa a los ingresos que percibía el actor correspondiente a los años 2014 y 2015 resulta en todo punto exiguos dado que no alcanzan la cuantía de los 15.000 euros netos al año. La mera declaración de la madre del actor relativas a las posibilidades de pujar en la subasta sin olvidar que la deuda persistía y no se había abonado son meras expectativas carentes de la más mínima base probatoria, y en todo caso la posibilidad real de asumir bien el pago de la deuda bien la adjudicación del bien subrogándose en la hipoteca como se dice, cuando a la entidad bancaria tenía constancia del embargo de la Seguridad Social.

Es decir, no se ha acreditado que de haber tenido conocimiento, de haber podido aportar una contra valoración la tesorería tuviese alguna posibilidad de prosperar y que ese fue el valor de adjudicación, por lo que a pesar de la negligencia de la demandada de omitir tales notificaciones, resulta improcedente fijar cantidad alguna por estos conceptos como se pretende por el actor, en reclamación de daños morales de 10.000 euros, puesto que la subasta de su vivienda no fue por la omisión de su notificación sino por la deuda contraída con la Seguridad Social e igualmente no se puede pretender que se abonen 25.589 euros que se reclaman como cantidad que ya había abonado el actor en concepto de pago de cuotas de la hipoteca sobre la vivienda que finalmente fue subastada, pues eso sería tanto como decir que el impago fue imputable a la entidad demandada. De este modo no cabe deducir como se pretende que no pudo abonar la deuda por desconocimiento, dado que era perfectamente conocedor de la situación de embargo y de la vía de apremio y la posibilidad de saldar la deuda de haber mediado tales notificaciones de lo expuesto hasta el momento no se ha acreditado.

En consecuencia, procede desestimar la demanda, pero por motivos diferentes a los argumentados por la Juzgadora de Instancia.."

Dicho criterio, es coincidente con el de la Sap de Madrid de 11 de abril 2019 citada en la resolución recurrida, indica "...En este caso, y en orden a la determinación del daño, no se trata de realizar una "operación intelectual" consistente en determinar (con criterios de pura verosimilitud o probabilidad) cuál habría sido el desenlace del asunto si se hubiere comunicado al cliente la notificación de las fechas de subastas, esto es, la dosis de probabilidad de éxito de una petición.

Efectivamente, como señala el Tribunal Supremo en SSTS de 28 julio [RJ 2003 , 5989; FFD 2 y 3 ] y 14 julio 2003 [RJ 2003, 4630; FD 1]), para la indemnización de la eventual pérdida patrimonial del cliente como consecuencia de la negligencia del profesional se ha de proceder al juicio de probabilidad, de modo que la indemnización por tal concepto guarde relación con el grado de probabilidad de que la pretensión del cliente hubiera prosperado de no mediar tal negligencia o la " pérdida de oportunidad procesal".

En el presente caso, la cuestión es más sencilla, pues para acreditar el daño bastaba con la prueba de la solvencia del apelante para hacer frente a la responsabilidad económica exigida y cuyo incumplimiento determinó la apertura de la vía de apremio. No cabe presumir que el apelante pudiera haber hecho frente a la cuantía de la ejecución pues, de haber sido así, el inmueble subastado no habría sido embargado...

... Y el apelante, a quien incumbía no solo por ser un hecho constitutivo de su pretensión sino también por el principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( art.217 LEC ) no ha propuesto ni una sola prueba justificativa de su capacidad económica, sin que ello constituya, como alega, una probatio diabólica. Pudo acreditar el desarrollo de actividad laboral, aportar nóminas, documentos bancarios acreditativos de saldo cuentas, la concesión de un préstamo para el pago de la deuda o, incluso, la proposición de prueba testifical de aquellas personas que según manifiesta le podrían haber prestado el apoyo económico preciso para hacer frente al pago de la deuda..."

En definitiva, el deudor, hoy actor recurrente, conocía el estado de las cosas tras la subasta, cuando se le dio traslado de la tasación de costas y liquidación de intereses antes de la aprobación de remate, y pese a ello no consta que iniciara tramite alguna, ni de forma judicial o extrajudicial para liberar el bien, ni que ofreciera al banco la posible dación en pago, ni que contara con recursos propios o de familiares para afrontar el pago de la deuda, pues pese a alegarlo el actor en su demanda y recurso, ninguna prueba aporta en este, por lo que tenor de la doctrina antes expuesta, que se indemnicen supuestos en los que el éxito de la acción frustrada fueran escasas, pues precisamente la jurisprudencia antes señalada a lo que atiende, en el examen de la responsabilidad por negligencia profesional, es a las posibilidades razonables de éxito de la acción que se ve frustrada y no a meras conjeturas o hipótesis, de ahí que una mera negligencia, por sí sola, no necesariamente implica perjuicios, si estos no resultan acreditados. Por lo que como indicábamos en sentencia de esta sala 406/2022 de 13 de septiembre consideramos, en plena coincidencia con el Juzgador a quo, que no existió la ausencia de información pretendida como fundamento de la demanda de responsabilidad presentada, así como que si las entonces ejecutadas no evitaron la subasta o mejoraron las posturas por un tercero fue porque en realidad no tenían alternativas económicas para ello, pretendiendo ahora únicamente, al socaire de una supuesta negligencia profesional, obtener unas ventajas económicas que además carecen de justificación alguna

Por todo lo antes expuesto, en base a los argumentos que se contienen en la resolución recurrida, a los cuales nos remitimos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala, procede la integra desestimación del recurso interpuesto.

Tercero.- Costas procesales de la alzada

De conformidad con el art. 394 y 398 LEC, procede imponer a la apelante las costas procesales de ambas instancias por cuanto ninguna duda de hecho o de derecho se aprecia, a la vista de lo expuesto, que aconseje apartarse del criterio objetivo del vencimiento que se consagran dichos preceptos, pues no basta una mera alegación a dudas de hecho o de derecho, cuando ni siquiera se concretan de forma expresa y detallada en que consisten las mismas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;