Sentencia Civil 1420/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1818/2022 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda de modificación de medidas, en la que se solicitaba la modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos menores atribuido a la madre por la custodia compartida, el cese de la atribución del uso del domicilio familiar a los hijos menores y a la madre y por otro lado, igualmente desestimaba el incremento de la pensión de alimentos solicitado por la demandada en su escrito de contestación.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la representación de Rodolfo, combatiendo únicamente el pronunciamiento, relativo a la desestimación de la pretensión relativa al cese de la atribución del domicilio familiar, a los hijo menores y a la madre que ejerce la custodia, alegando como único motivo del recurso de apelación, el error en la valoración de la prueba cometida por la juez de instancia en relación con la valoración del interrogatorio de parte del art 316 LEC, alegando que la juzgadora desestima la pretensión modificativa de dicha medida, al entender acreditado que la adquisición de una vivienda por la sra Virtudes se realizó con anterioridad al convenio regulador suscrito por ambas partes en el año 2019, y que considera acreditado por el reconocimiento que de este hecho hizo el recurrente en su interrogatorio, si bien conforme el art 316 LEC, se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial, siempre y cuando no lo contradiga el resultado de las demás pruebas. Entendiendo el recurrente que la nota simple aportada como documento 10 de la demanda, revela de forma incontestable que la adquisición de la vivienda se realizó en fecha de 15 de mayo de 2020, es decir con posterioridad al convenio regulador de 28 febrero de 2018. Por lo que, procede estimar recurso y revocar la sentencia, dictando otra por la que se estime la pretensión y se extinga la atribución del uso de domicilio familiar.

En segundo lugar, alega como motivo la infracción del art 283 LEC, al inadmitirse la prueba de reconocimiento judicial, con vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios pertinentes para su defensa del art 24 Constitución.

La parte contraria se opone al recurso solicitando la desestimación íntegra del mismo, alega que la juzgadora ha valorado de forma correcta la prueba existente en la instancia, quedando acreditado que la vivienda no está habitable, que fue adquirida con anterioridad al convenio y ninguna modificación por tanto se ha producido, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia.

El Ministerio Fiscal se opone igualmente al recurso solicitando la desestimación del mismo y confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Consideraciones jurídicas previas.

1. Sobre los requisitos para la viabilidad de las acciones de modificación de medidas en los procesos de familia.

La posibilidad de alterar las medidas fijadas con carácter firme en los procesos de nulidad, separación y divorcio, conforme a lo establecido en los arts. 90, 91, 92 y demás concordantes del Código civil, requiere por quien la pretenda se acredite cumplidamente la concurrencia de una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, pues si bien es cierto que aquellas sentencias producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que una vez adoptadas tales medidas, éstas se mantengan inalterables en el tiempo, sin tener en cuenta los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar y circunstancias de todo tipo que en ellos concurran.

En cuanto a esta alteración, el artículo 90 establece en su apartado 3: " Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges." Esta nueva redacción vigente desde el 23 de julio de 2015 elimina la exigencia legal anterior consistente en : "(..)cuando se alteren sustancialmente las circunstancias"; manteniendo el Tribunal Supremo ( STS 27/09/2017) que la nueva redacción del artículo 90.3 CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto, teniendo reiterado el Alto Tribunal que, en casos en que se discute la guarda y custodia, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras).

Ahora bien, que no se requiera un cambio sustancial no significa que cualquier mínimo cambio en las circunstancias puedan sustentar una alteración de las medidas. Se requiere que este cambio sea de cierta entidad y por tanto, que concurran una serie de requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, que la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

2. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

3. Sobre la atribución en uso de la vivienda familiar en supuestos de custodia monoparental de hijos menores de edad.

a) Sobre la atribución en uso de la vivienda familiar en supuestos de custodia monoparental de hijos menores de edad existe una reiterada jurisprudencia del TS (S. 22-2-2017, 2-6-2020 y 20-2-2022 por todas) que señala que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC. Conforme a dicha jurisprudencia, esa norma, "... no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja", salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. También declara dicha jurisprudencia que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma comentada cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios.

Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual o no realizando la atribución sin que concurra alguna de las excepciones declaradas por dicha jurisprudencia, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor, y, desde luego, una vulneración del artículo 96 del C. Civil en la interpretación efectuada por el TS.

b)Sobre el concepto de vivienda familiar.

El concepto de vivienda familiar ha sido acuñado por el TS en sentencias de 31-5-2012, 23-1-2017, 22-9-2017 y 24-5-2021 entre otras, señalando que la aplicación del Art. 96 CC requiere que el inmueble en cuestión constituya la residencia habitual de la unidad familiar, "... en el sentido de que debe formar el lugar en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia", o indicando "... que conforme al art. 96 del C. Civil , vivienda familiar es la habitada por los progenitores e hijo(s), hasta la ruptura del matrimonio", debiendo añadirse que no se puede cuestionar, salvo supuestos excepcionales, los elementos definitorios de la condición de familiar de una vivienda por los hechos acontecidos bien coetáneos, bien posteriores a la ruptura, pues en la dinámica conflictual que se desata a partir de ese momento está justificado que cualquiera de los integrantes de la pareja salga de la vivienda para no compartir un espacio vital con quien mantiene relaciones más o menos tensas y, por tanto, desagradables y con un alto coste emocional. Ese cese temporal de la convivencia, y del uso de la vivienda donde se desarrollaba, no puede privar a dicho inmueble de la condición de familiar a los efectos del artículo 96 del C. Civil, pues se debe a razones comprensibles y hasta, frecuentemente, deseables.

TERCERO: Decisión del recurso. Primer motivo

Ha de partirse por tanto, que la atribución de la vivienda a los menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, y que no será objeto de limitación alguna por el juez, en el sentido expuesto, y únicamente cabe ponderar este rigor de la norma en los casos en que, o bien la vivienda no tenga el concepto de familiar, lo que no concurre en el presente caso y o bien, que los hijos no precisen la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios.

Lo anterior, ha de ser puesto, a su vez en relación con los requisitos necesarios para que prospere la modificación de medidas, que conforme expusimos en el fundamento anterior, podrá producirse a tenor del art 90.3 cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. En el presente caso, con posterioridad al dictado la sentencia anterior, en la que en convenio regulador se atribuía el uso del domicilio familiar a los hijos y la progenitora custodia, no se ha producido ninguna de estos dos hechos que permita modificar la situación actual, puesto que la vivienda sigue siendo familiar sin que haya perdido el concepto de la misma y en segundo lugar porque el hecho de que la progenitora custodia haya adquirido una vivienda, y ello con independencia de que dicha adquisición, se haya producido con anterioridad o con posterioridad al convenio regulador aprobado en la sentencia anterior, no implica que haya cesado la necesidad habitacional de los menores, ni que la situación de la progenitora haya cambiado de forma sustancial no siendo ya necesaria la atribución de la vivienda familiar a los hijos, que no a la progenitora, al tener cubiertas dicha necesidad por otros medios, puesto que la adquisición de una mitad indivisa de una vivienda por la progenitora custodia conforme se extrae d ella nota simple acompañada y por tanto sobre la que carece de plena disposición, no protege de forma suficiente la necesidad habitacional de los menores, que siguen además residiendo en la vivienda familiar junto con la progenitora custod ia, como expuso la hija menor en la exploración realizada, y cuya atribución a los hijos deriva del principio del interés del menor, primando éste sobre el derecho de propiedad del progenitor no custodio, por lo que durante la minoría de edad de los menores este interés prevalece sobre cualquier otro, no produciéndose un cambio de circunstancias que permitan modificar dicha medida, y en consecuencia procede la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO: Segundo motivo. Infracción del art 283 LEC , al inadmitirse la prueba de reconocimiento judicial, con vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios pertinentes para su defensa del art 24 Constitución .

Si bien el artículo 459 de la L.E.C permite que en el recurso de apelación pueda alegarse la infracción de normas o garantías procesales en la Instancia, el precepto exige que se cite la norma infringida, ha de entenderse norma procesal, no material, y que se alegue, en su caso, la indefensión sufrida, y, además que la parte apelante acredite que denunció oportunamente la infracción si hubiere tenido oportunidad para ello, en el presente caso, aunque la parte recurrente denuncia que la sentencia apelada ha infringido el artículo 283.1 de la L.E.C , por no haber sido admitida la prueba de reconocimiento judicial, no determina la indefensión sufrida, sin que pueda suplir dicho requisito la alegación genérica del art 24 Constitución , ni suplica declaración de nulidad de actuaciones, con lo cual, aún de poderse estimar, hipotéticamente hablando, la infracción procesal denunciada, e indefensión de parte, la única trascendencia practica que conllevaría a efectos de esta apelación, como cabe inferir del artículo 227 de la L.E.C , sería la de obligar a la Sala a corregir el alegado indebido proceder de la Juzgadora de Instancia, sin que ello implique, cual pretende la parte apelante, que, necesariamente, hubiera de procederse a la revocación de la sentencia. Pero es que además ninguna infracción del art 283 LEC , se ha cometido pues la inadmisión de la prueba de reconocimiento judicial fue debidamente denegada en la instancia, por inútil, al tratarse de una cuestión jurídica, conforme el art 283.2 LEC , como ya se le dijo en el auto de fecha 7 diciembre de 2022, al reproducir la petición de su práctica en segunda instancia, sin que tampoco recurriera la citada resolución. Por ello el motivo ha de ser igualmente desestimado.

QUINTO: Al desestimarse el recurso, de conformidad con el artículo 398.1 de la L.E.C, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.