Sentencia Civil 1448/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 577/2023 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO: Contra la expresada sentencia, se interpone recurso de apelación por la representación de la señora Josefa, combatiendo los pronunciamientos relativos al establecimiento del régimen de custodia compartida con alternancia quincenal, pensión de alimentos y contribución de los gastos y atribución del domicilio familiar por períodos temporales de dos años, alegando como motivos de apelación el error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia con infracción del artículo 92 del código civil, respecto custodia compartida, el artículo 93 respecto al establecimiento de la pensión de alimentos y el artículo 96 respecto al pronunciamiento sobre la vivienda familiar.

La parte contraria se opone al recurso solicitando la desestimación íntegra del mismo la confirmación de la sentencia de instancia.

Igualmente el Ministerio Fiscal se opone al recurso solicitando la confirmación íntegra de la sentencia.

SEGUNDO: Respecto al primer motivo de recurso, relativo al error en la valoración de la prueba sobre la adopción en la sentencia de un régimen de custodia compartida con alternancia quincenal, procede realizar con carácter previo una serie de consideraciones jurídicas previas, necesarias para la adecuada resolución del recurso.

1. Sobre el régimen de custodia compartida: pronunciamientos precedentes de esta Sala y contorno jurisprudencial de esta modalidad de guarda y su relación con el interés de los menores.

Sobre la custodia compartida como modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala. Así, entre las más recientes, en sentencias de 14-9-2021 y 14-7-2021 , 29-6-2021 y 14- 9- 2021. Todas ellas siguen la doctrina del TS sentada sobre dicha cuestión y sintetizada en la reciente sentencia del alto Tribunal de fecha 27-10-2021. Dicho acervo jurisprudencial sobre la cuestión que nos ocupa establece los siguientes principios:

a) Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

d) Finalmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 22ª Sentencias de 18-9-2020 y 3-11-2020, Barcelona 18ª S. de 20-10-2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes".

2. Sobre el error en la a valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Ha de partirse en primer lugar, sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación, que conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

TERCERO: Partiendo de lo expuesto, la Juzgadora de instancia para concluir que el régimen más beneficioso para los menores es la custodia compartida argumenta lo siguiente; "Y considerándose de la prueba practicada que en el caso de autos el mejor sistema para la protección de los hijos es éste de custodia compartida, debe adoptarse a la vista de la relación existente, respecto de los hijos entre los progenitores, y con ellos, pues de hecho, tras la separación, durante los periodos de ausencia de la madre por motivos laborales, es el padre quien se ha hecho cargo de los menores, que "están acostumbrados" a trasladar sus pertenencias de una vivienda a otra al estar su madre, azafata, fuera del hogar durante varios días, incluso dos semanas seguidas. La vivienda donde reside la madre (ganancial) se encuentra en DIRECCION000, y la del padre en DIRECCION001 ( DIRECCION002), a una distancia perfectamente asumible (unos 32 Kms. , afirmó el padre). No pudiendo servir de excusa para su otorgamiento el que hasta ahora la ejerciese la madre en exclusiva de hecho tras la separación, o tras el dictado del auto de medidas (dijo en su interrogatorio que "toda la vida lo han hecho así"). Se adopta compartida en interés de los menores. No existe causa justificadora alguna que ampare la oposición de la madre a este sistema, dado que ambos progenitores se hallan capacitados para el cuidado de sus hijos, siendo que de hecho se ha acreditado que ambos están en condiciones de ejercitar la custodia de forma individual. Custodia compartida que en todo caso es el sistema más deseable, por todas las ventajas que comporta. La relación entre los progenitores tiene lugar y ambos están involucrados en el cuidado de los hijos, y tienen una actitud razonable y eficiente en orden a su desarrollo. Y ambos cuentan con el apoyo de la familia extensa, sobre todo de sus respectivas madres. Custodia compartida la que se adopta con alternancia quincenal a falta de acuerdo entre los padres y con los menores, a desarrollar haciendo los intercambios los domingos a las 19:00 horas. Y con una visita intersemanal los miércoles o el día que acuerden los progenitores y los hijos, de manera que no se vea perturbado su horario de estudio " y la Sala valorando nuevamente el material probatorio existente en la instancia, comparte las conclusiones a que llega la Juzgadora de instancia en la sentencia en cuanto a la atribución la guarda y custodia de la de los menores a ambos padres por quincenas alternas, sin que haya existido error valorativo alguno, máxime cuando la parte apelante no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba a la hora de establecer el régimen de custodia compartida, limitándose la apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

Pues bien, el juicio probático contenido en la sentencia es irreprochable, pues se sustenta además en prueba idónea para determinar el régimen de custodia más acorde con el interés de las menores, cual es un informe psicosocial emitido por profesionales cualificados, independientes y con una metodología adecuada.

A este respecto, y tratándose de determinar el interés de unos menores, ha de recordarse que dicha prueba es la más adecuada para obtener una completa "radiografía" del conflicto familiar que subyace bajo este proceso, pues se ha evaluado a todo el grupo familiar, aclarando como son las relaciones intrafamiliares, las disfunciones que se han producido entre los miembros del grupo familiar y las causas de las mismas. Ha de señalarse que con ello se ha dado cumplimiento al artículo 2.5 b) de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, que exige que "Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y en particular: ...b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados"., mandato reforzado por el artículo 11.2 h) de la misma Ley que señala como uno de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos, entre los que no cabe dudada hay que incluir al judicial, en relación con los menores "... el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas que les afecten". Es decir, el legislador ha querido que en las decisiones relevantes que afectan a menores y a su interés tengan un papel destacado profesionales de distintos campos (de la psicología, del trabajo social, del derecho etc. etc.) pues ello garantiza una mayor probabilidad de éxito en la decisión que se adopte y, sobre todo, que la misma sea acorde al superior interés del menor. Omitir esa perspectiva multidisciplinar y fiar la adecuación de la decisión respecto al menor al exclusivo criterio de una sola persona, el Juzgador de Instancia o la parte, y con una sola perspectiva, la jurídica, no es correcto, insistimos, cuando, como en el caso de autos, se trata de situaciones complejas en las que se mezclan sentimientos, emociones y relaciones de diversas personas (adultos, niños) que resultan muy difícil comprender por un solo observador, por mucha experiencia que se tenga en este tipo de asuntos. Y de esa dificultad surgen muchas posibilidades de que la decisión que se adopte no sea la correcta en términos del superior interés de los menores.

Por tanto, fundamentar la decisión sobre la modalidad de custodia en un informe como el de autos, no solo no puede tildarse de error probatorio, sino que es lo correcto y lo exigido por la ley para determinar y concretar el interés de los menores en una situación concreta.

Y sentada la premisa de que la prueba pericial es la idónea para resolver la cuestión debatida, debe recordarse, igualmente, que su valoración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-2015 y 3-11-2016 por todas) ha de sujetarse a las reglas de la sana crítica, debiendo ponderarse, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio.

2- Las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

3.- La competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad.

Igualmente, ha de recordarse que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica, cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial, cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, o cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad, o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

En el caso de autos ninguna de tales circunstancias concurre para que pueda ponerse en cuestión la valoración que hace la Juzgadora de Instancia del informe emitido, y esta Sala comparte su conclusión de que a la vista de su contenido no existe duda de que lo más beneficioso para los menores, tal y como recomiendan los profesionales especializados que lo han emitido, es la custodia compartida acordada en la sentencia. Ambos progenitores están capacitados para su ejercicio, en atención a la edad de los menores 14 y 17 años, el período quincenal es adecuado, y permite por más que la recurrente alegue lo contrario en el recurso, ajustar los vuelos mensuales que la misma realiza y que venían siendo de 12 a 15 días al mes aproximadamente, al tiempo de estancia en que le corresponden los menores, pues de facto se realizaba un régimen de guarda y custodia compartida, puesto que el padre pasaba con los menores casi los mismos días que la madre, estando los menores acostumbrados al cambio de vivienda, siendo este período quincenal recomendado en el informe pericial.

Por lo que cabe desestimar el recurso en este particular y confirmar el régimen de guarda y custodia compartida, establecida en sentencia.

CUARTO: Respecto al segundo motivo de apelación alega la recurrente, error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 93 del código civil respecto a la pensión de alimentos y distribución de los gastos entre los progenitores. En realidad el motivo se articula porque habiendo solicitado la recurrente que se establezca mediante la estimación del recurso el sistema de custodia monoparental a su favor, solicita que en este caso se establezca una pensión alimenticia a cargo del padre 250 € por cada uno de los hijos menores, si bien durante el desarrollo del motivo de apelación se establece que en el caso de que se mantenga la guardia y custodia compartida, lo que concurre en el presente caso puesto que conforme al fundamento anterior se desestima el motivo de apelación, la recurrente manifiesta estar de acuerdo con la no imposición de pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores y que sea cada uno de ellos los que atienda los gastos de los menores en las estancias con los mismos. Ahora bien, discrepa la recurrente respecto a la distribución de los gastos establecidos en la sentencia, únicamente respecto a los gastos comunes que no sean de educación estrictamente y respecto de los gastos extraordinarios que la sentencia recurrida establece en un 60% abonar por la recurrente y en un 40% por el otro progenitor pronunciamiento que se impugna en el recurso de apelación.

La sentencia de instancia establece una distinción de los diferentes gastos de los menores distinguiendo de forma artificiosa entre los gastos ordinarios, los gastos comunes y dentro de estos, los que no sean estrictamente de educación y no usuales donde incluye actividades extraescolares deportivas idiomas baile música informática viaje al extranjero cumpleaños y otras celebraciones así como los gastos de colegio privados y universidad master o estancias en residencias universitarias y los gastos extraordinarios considerando como tales los imprevistos y que no tengan devengo periódico, partiendo esta distinción la sentencia atribuye una distribución del 50% de los gastos ordinarios así como de la mitad de los gastos de colegio si bien atribuye un porcentaje respecto a los que no sean de educación estrictamente en un 60% abonar la madre y el padre 40% y en la misma proporción la contribución a los gastos extraordinarios, sin embargo no se justifica en la sentencia del porqué se adopta este reparto respecto a los gastos aludidos puesto que queda acreditado que la capacidad económica de ambos progenitores, es similar, motivo por el cual no se establece una pensión alimentos a pesar del régimen de guarda y custodia compartida que se establece, pues la Juzgadora parte de la falta de relevancia en la diferencia de ingresos entre ambos, sin embargo realiza una distribución de gastos desigual que la Sala no comparte, debiendo asumirse por ambos progenitores los gastos ordinarios de los menores en las estancias con los mismos, ( entendiendo por tales los que se procuran de forma ordinaria en el domicilio y estancias con los mismos, higiene, alimentación, suministros de vivienda etc) y el resto de gastos que cabe calificar igualmente de ordinarios al 50%, en contraposición a los extraordinarios que se diferencian de los anteriores en el carácter imprevisible, y no habitual de los mismos, deben distribuirse igualmente en un porcentaje del 50%. Puesto que la capacidad económica de ambos progenitores es similar, quedado acreditado de la documentación aportada en la instancia, que el padre se encuentra de nuevo incorporado al mercado laboral como agente inmobiliario, por lo que no existe justificación para una distribución de los gastos de forma desigual. Por lo que sobre este particular el recurso ha de ser estimado.

QUINTO: Por último se recurre el pronunciamiento relativo a la atribución de la vivienda familiar por años anuales a cada uno de los progenitores hasta la liquidación de la misma, alegando la recurrente error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 96 del código civil. Se adelanta que el motivo va a ser desestimado, compartiendo la Sala las conclusiones a que llega la juzgadora de instancia, puesto que en los casos de que se establece un régimen de custodia compartida, la atribución del domicilio familiar cuando es de ambos progenitores como es el caso no se rige por el artículo 96. 1 del código civil puesto que no se atribuye la vivienda a los hijos y al progenitor custodio sino que se aplica de forma analógica el 96.2 CC, así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 4 de octubre de 2021 Roj: STS 3627/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3627 donde se establece: " La Sala ha reiterado, respecto de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, que:

"[...]la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente".

"Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos[...]". ( STS 513/2017, de 22 de septiembre, con cita de otra jurisprudencia)"..

Vista lo anterior, la Sala comparte la conclusiones a que llega la juzgadora de instancia que aplica de forma correcta la citada jurisprudencia limitando temporalmente el uso de la que era vivienda familiar y estableciendo períodos alternos bianuales entre ambos progenitores hasta tanto se proceda a la liquidación de la misma, teniendo ambos progenitores capacidad económica suficiente para atender las necesidades habitacionales de los menores y siendo finalidad de la vivienda en común su liquidación. Por lo que el motivo debe ser desestimado.

SEXTO: De conformidad con el artículo 398. 2 de la L.E.C, en relación con el art 394 LEC, al estimarse parcialmente estimando el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada, no se imponen al apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,