Sentencia Civil 478/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 918/2021 de 23 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Alega la parte actora

-Que es titular de cuenta de usuario en la Web de BWIN con nombre DIRECCION000, con la cual realizaba apuestas en la Casa de Apuestas BWIN, siendo este el nombre comercial, perteneciente a la mercantil ELECTRAWORKS MALTA PLC,

-Que BWIN sin mediar causa alguna y sin mediar preaviso, procedió a limitar su cuenta de usuario, es decir no puede realizar apuestas de más de un euro o bien incluso no puede realizar apuestas cuando la Casa de Apuestas así lo determina, lo que se traduce en la práctica en un bloqueo/eliminación de la meritada cuenta de usuario.

-Que mi patrocinado ha solicitado información al respecto a la propia Casa de Apuestas en infinidad de ocasiones, careciendo de respuesta alguna,

-Que no existen límites con carácter general, sino límites personales. Únicamente bloquean cuentas que obtienen beneficios por sus apuestas, siendo esta actuación contraria a derecho y lesiva para los derechos de los consumidores y usuarios. Teniendo en cuenta que se dejaría al arbitrio de una de las partes el cumplimiento del contrato.

-Que conforme a la normativa reguladora del Juego y más concretamente conforme al Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, el cual en su artículo 33. Relativo a las Obligaciones del operador en relación con los participantes establece que las Casas de Apuestas, el operador, estará obligado a:

"2. El operador podrá suspender cautelarmente al participante que haya tenido, a su juicio, un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros, hasta que se demuestren los hechos. Contrastados los hechos, si el operador tuviera elementos de juicio suficientes para poder considerar probado que el participante ha incurrido en fraude, colusión o puesta a disposición de terceros de su propia cuenta, el contrato será resuelto unilateralmente y notificado este hecho, junto con los elementos de juicio recabados, a la Comisión Nacional del Juego."

Resulta pues evidente que a la vista de la normativa las medidas restrictivas a la realización de apuestas que puede ejecutar el operador requiere la prueba de que el apostante ha incurrido en alguna de las conductas sancionables, es decir ha tenido un comportamiento colusorio o fraudulento o ha permitido la utilización de su registro por un tercero. No siendo el caso de mi patrocinado.

De igual forma el Art 2.1.9.1 de la Resolución de 6 de octubre de 2014, de la Dirección General de Ordenación del Juego, El operador dispondrá de procedimientos para la detección de fraude y el blanqueo de capitales. Los procedimientos incluirán la pronta notificación de las acciones sospechosas a los organismos públicos competentes para su investigación. En los juegos de apuestas en directo, el operador dispondrá de medidas para mitigar el riesgo de que algunos jugadores pudieran obtener ventajas sobre otros jugadores al apostar con información sobre un resultado cierto o tras un suceso que altere de manera fundamental las probabilidades de la apuesta.

Mi patrocinado no ha incurrido en ninguna de estas circunstancias, por lo que en ningún caso puede utilizarse por la parte contraria tales afirmaciones para eliminar a clientes que obtienen beneficios únicamente.

Entendemos que el operador debe tener debe tener la facultad de limitar su riesgo pero no de forma discriminada e irrisoria para algunos clientes, y ello por un motivo sin fundamentar, ya que nada se le ha explicado a mi patrocinado respecto de las causas de su limitación

-Que con fecha 25 de octubre de 2.019, y dado las infructuosas reclamaciones realizadas a través de correos electrónicos, y a través del servicio de usuario de Bwin tal y como indica la mercantil se realice, le fue remitido a la demandada, Bwin, carta-burofax por la que se le reclamaba, en forma, el desbloqueo de la cuenta de usuario, burofax que no recogieron.

Solicita se declare la nulidad por abusivas de las disposiciones:

6.1. Nos reservamos el derecho a suspender, modificar, eliminar y/o añadir cualquiera de los servicios a nuestra entera discreción, con efecto inmediato y sin previo aviso, y no seremos responsables de tal acción.

18.3. A título no limitativo con la Sección 17, tenemos derecho a poner fin a estos acuerdos tras avisarle (o intentar avisarle) por medio de la dirección de email que nos proporcionó con siete (7) días de antelación. En caso de que seamos nosotros quienes pongamos fin a los acuerdos, se lo comunicaremos vía e-mail y le reembolsaremos el saldo de su cuenta tan pronto como sea razonablemente posible, salvo si la cancelación es conforme a lo dispuesto en la Sección 17. Si la cancelación es conforme a lo dispuesto en la Sección 17, no se le rembolsará ningún pago, bono ganancia de su cuenta, y todo ello se considerará decomisado. Cuando se produzca la cancelación unilateral, ésta será notificada al órgano regulador del juego que corresponda, según la Ley española.

6.4. Nos reservamos el derecho de suspender ocasionalmente su uso de determinados servicios, plataformas o de cualquier juego de nuestras plataformas.

28.3.1 Límites del importe de apuesta. Nos reservamos el derecho a limitar el importe máximo de cada apuesta simple o combinada."

Deportes A4.4 Límites de ganancias diferentes. La compañía se reserva el derecho de establecer límites de ganancias distintos de los indicados en los apartados A4.3.1 y A4.3.2 y/o determinar límites de ganancias especiales para usuarios concretos.

La 6.1, 6.4 28.3.1. y AA4 relativas a la posibilidad de imponer ciertos límites a las cuentas-

La 18.3 relativa a la facultad de desistimiento unilateral.

Estamos ante cláusulas que reservan a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato.

Ninguna circunstancia excepcional o fraudulenta se ha dado como motivo para limitar o bloquear la cuenta de usuario. Ya que la información sobre la identidad del usuario se ha cumplido siempre de forma escrupulosa por parte de mi patrocinado. ¿Cuál es el motivo en consecuencia de limitación?, únicamente la obtención de beneficios en la referida cuenta, no siguiendo criterios legales.

Suplica en su escrito de demanda:

1º) Se declare el carácter abusivo y, en consecuencia, la nulidad de las estipulaciones identificadas en el cuerpo de este escrito de la mercantil demandada teniéndose por no puesta, conforme a los razonamientos expuestos.

2º) Se proceda al desbloqueo y deslimitación de la cuenta de usuario DIRECCION000, asociado al NIF NUM000 con carácter general y permanente, salvo que se incurriera en causas legales de posible bloqueo y limitación.

3º) Todo ello, con expresa imposición en costas a la parte demandada.

A ello se opone la demandada que alega:

-El Sr. Ángel se registró en el portal web www.bwin.es en fecha 10 de septiembre de 2019. Sus datos de registro e identidad fueron verificados el mismo día de forma satisfactoria y su cuenta quedó activada y plenamente operativa desde esa fecha. En el momento de formalizar su registro aceptó las disposiciones generales que determinan las normas de funcionamiento que rigen la relación entre los participantes y el operador, y que asimismo contiene las reglas de las distintas modalidades de juego ofrecidas en el portal.

-La adversa no concreta la fecha desde la que supuestamente se le habría limitado la cuenta, y no acompaña ni una sola prueba en relación con las supuestas limitaciones impuestas a su cuenta de juego. Dice la demanda que el Sr. Ángel "ha solicitado información al respecto a la propia Casa de Apuestas en infinidad de ocasiones, careciendo de respuesta alguna (...)". La demanda tampoco aporta copia de ninguna de esas "numerosísimas" comunicaciones que dice haber remitido.

-Conviene a esta parte destacar que el contrato del juego entre los operadores y los participantes/usuarios está ampliamente regulado en la normativa específica aplicable al sector. Así, el Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, Resulta especialmente interesante para la resolución de la presente litis el contenido de los artículos 31, 32, 33, 34 y 36 del citado Real Decreto.

Artículo 31. Contrato de juego.

1. El contrato de juego tiene la naturaleza de los contratos de adhesión y se formalizará por la aceptación expresa del participante de las cláusulas del mismo

2. La aceptación expresa del contrato de juego por el participante se manifestará por cualquier medio válido en Derecho y la prueba de ésta y su conservación corresponderá en todo caso al operador de juego.

3. El participante deberá aceptar expresamente cualquier modificación posterior del contrato de juego. (...)

Artículo 32. Contenido del contrato de juego.

1. El documento que recoja el contrato de juego presentará, al menos, el contenido que establezca la Comisión Nacional del Juego y, en todo caso, el siguiente: a) Datos identificativos del participante. b) Objeto del contrato. c) Procedimiento de activación del registro de usuario y de juego. d) Operaciones que pueden ser realizadas en el registro de usuario y de juego. e) Relación de los servicios accesorios ofrecidos al participante, precio y forma de pago de los mismos. f) Derechos y obligaciones del participante. g) Obligaciones, responsabilidad y derechos del operador. h) Formas de cancelación, resolución o, en su caso, suspensión del contrato de juego y efectos de la cancelación, resolución o suspensión en los registros de usuario y las cuentas de juego. i) Eficacia y duración del contrato j) Tratamiento de los datos personales. k) Tratamiento de los registros de usuario inactivos y procedimiento para su activación en los supuestos de suspensión. (...)

Y debe destacarse por su especial importancia lo previsto en el artículo 33 dedicado a las "Obligaciones del operador en relación con los participantes", que en su apartado 2 dice así: El operador podrá suspender cautelarmente al participante que haya tenido, a su juicio, un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros, hasta que se demuestren los hechos. Contrastados los hechos, si el operador tuviera elementos de juicio suficientes para poder considerar probado que el participante ha incurrido en fraude, colusión o puesta a disposición de terceros de su propia cuenta, el contrato será resuelto unilateralmente y notificado este hecho, junto con los elementos de juicio recabados, a la Comisión Nacional del Juego.

No menos importante resulta el contenido del artículo 34 del mismo Real Decreto, dedicado a las "Obligaciones del participante": Durante la vigencia del contrato de juego las obligaciones del participante serán las siguientes: a) No alterar el normal desarrollo de los juegos. b) Adoptar comportamientos basados en la honestidad y el respeto hacia los demás participantes y hacia el operador de juego. c) Cumplir las normas y reglas que, en relación con los participantes, se establezcan en la reglamentación básica de los juegos

d) No ceder el registro de usuario a terceros, ni facilitar el uso no autorizado del mismo. e) No realizar transferencias a cuentas de juego de otros jugadores.

Y finalmente conviene destacar el contenido del apartado 1 del artículo 36 del Real Decreto de constante referencia: Artículo 36. Límites a los depósitos. 1. Los operadores de juego deberán establecer límites económicos para los depósitos que, con carácter diario, semanal o mensual, puedan recibir de cada uno de los participantes en los distintos juegos. Estos límites no podrán tener importes superiores a los recogidos en el Anexo II a este Real Decreto.

-Que las cláusulas indicadas por la actora en su escrito de demanda no pueden ni deben considerarse abusivas. Especialmente en lo que refiere a las cláusulas que permiten limitar el importe de las apuestas y/o depósitos por cuanto dicha posibilidad se encuentra expresamente contemplada en la legislación sectorial vigente.

-Que las Disposiciones Generales son accesibles sin limitación alguna y sin necesidad de registro previo, a través de cualquiera de los portales con los que opera en España la compañía.

-Que resulta importante tener en cuenta que toda la actividad relacionada con el juego online está bajo la supervisión y control de la Dirección General de Ordenación del Juego (DGOJ), sin que se haya visto sancionada.

-Que la protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas viene enmarcada en una triple exigencia: (i) Que las cláusulas sean contrarias a las exigencias de la buena fe; (ii) Que de ello se derive un desequilibrio importante para los derechos y obligaciones de las partes; (iii) Que la cláusula se valore atendidas la naturaleza de los bienes y servicios del contrato.

En el caso presente podemos afirmar que las cláusulas aplicadas por ELECTRAWORKS MALTA PLC son: - Cláusulas "anti mala fe" que tratan de combatir conductas desleales, que se aplican a los jugadores que tratan de obtener ventajas ilícitas, concentrándose los esfuerzos en la modalidad de apuesta en vivo por ser las más sensibles a este tipo de actuaciones. - Son equilibradas. No se produce desequilibrio en la posición de las partes, sino el cumplimiento de una de las finalidades de la Ley de Regulación del Juego como es la lucha contra las actividades fraudulentas de los participantes. No en vano la legislación sectorial del juego coloca a los operadores en una posición de garante frente a operaciones de blanqueo de capitales o conductas fraudulentas de los usuarios ( art. 33.2 del Real Decreto 1614/2011). - Deben valorarse las cláusulas atendiendo a la especial naturaleza de los servicios ofrecidos, entre ellos las apuestas en vivo en las que el jugador puede intentar realizar "apuestas tardías" conociendo el resultado del evento sobre el que apuesta, con lo que desaparece el elemento aleatorio esencial del contrato de apuesta.

En definitiva:

El contrato de juego suscrito entre el Sr. Ángel y ELECTRAWORKS MALTA PLC ha estado vigente en todo momento, y se ha aplicado de conformidad con las condiciones de contratación aceptadas por el jugador. En el periodo en el que la cuenta ha permanecido activa el Sr. Ángel pudo acceder a la misma y cursar las apuestas que estimó oportunas.

En cuanto a la solicitud de declaración de abusividad de las cláusulas que indica en su escrito, insistir en que no procede tal declaración en la medida en que se trata de cláusulas plenamente válidas y legítimas. Las disposiciones referidas a la limitación de los importes de las apuestas o de las ganancias están previstas precisamente en beneficio de los usuarios y por razones de juego responsable y seguro, por lo que las mismas no deberían considerarse como abusivas en ningún caso.

Adicionalmente a lo anterior, conviene a esta parte poner de manifiesto que, en fecha 3 de marzo de 2020, se remitió comunicación electrónica al Sr. Ángel por la que se le informaba de la decisión de la compañía de acogerse a la facultad de desistimiento del contrato, prevista en el apartado 18.3 de las disposiciones generales. Por lo que a día de la fecha el Sr. Ángel no mantiene ningún tipo de relación contractual con ELECTRAWORKS MALTA PLC.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y contra ella se alza en apelación la demandada.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación hace referencia a la indebida admisión de documentos aportados por la actora en el día de la audiencia previa como más documental, con infracción de los arts. 276 y 277 de la L.E.C.

En el acto de la audiencia previa, la parte actora aportó

MÁS DOCUMENTAL 1, copia del burofax enviado el día 25 de octubre de 2019.

MÁS DOCUMENTAL 2, acuse del envío del burofax.

MÁS DOCUMENTAL 3, correo electrónico enviado por Bwin el día 7 de octubre de 2019.

MÁS DOCUMENTAL 5, Correo electrónico enviado por Bwin el día 5 de marzo de 2016.

La parte demandada formuló recurso de reposición contra su admisión, que fue desestimado por la juez a quo, habiendo hecho contar respetuosa protesta a los efectos de ulterior recurso.

Posteriormente planteó un incidente excepcional de nulidad de actuaciones, por considerar que con la admisión de los documentos referidos se le había causado indefensión, que resultó desestimado por auto de 12 de mayo de 2021.

Ahora en apelación y dentro del alegato primero de apelación reitera nuevamente los argumentos que ya expusiera en su escrito interesando la nulidad.

No puede declararse una nulidad de actuaciones que ni siquiera se impetra en el suplico del escrito de recurso.

Se desprende de lo acontecido en el acto de la audiencia previa que se recurrió la admisión de documentos aportados por la actora pero en ningún momento se planteó la nulidad de actuaciones, siendo ese el momento oportuno ya que la regla general es que la nulidad debe hacerse valer a través de los recursos correspondientes ( art. 227.1 de la L.E.C.), siempre que haya oportunidad para ello, como fue el caso. No se hizo así y se planteó incidente excepcional de nulidad de actuaciones que fue desestimado. Pero ello no autoriza a reproducir la petición de nulidad, que no cabe, pues se prescindió de hacerlo en el momento procesal oportuno, amén, como se dice, de no ser ni siquiera llevada dicha petición al suplico del recurso.

No de aprecia que se haya infringido los arts. 270 y 277, puesto que los dos primeros documentos venían anunciados en el escrito de demanda y el hecho de que no se incorporaran en el traslado a la demandada debe considerarse susceptible de subsanación. Los otros 2 documentos se aportaron y admitieron al amparo del art. 265.3 de la L.E.C., pues se sostenía en el escrito de contestación que En el periodo en el que la cuenta ha permanecido activa el Sr. Ángel pudo acceder a la misma y cursar las apuestas que estimó oportunas. , es decir, se negaba la existencia de las limitaciones o restricciones denunciadas por el actor, y con su aportación, particularmente, con el documento 3, MÁS DOCUMENTAL 3, correo electrónico enviado por Bwin el día 7 de octubre de 2019, se trata de contrarrestar esa afirmación.

En cualquier caso, ninguna indefensión se entiende se causó, pues son documentos de lectura sencilla, y la recurrente ni siquiera solicitó la suspensión del acto para su análisis, lo que evidencia que no lo precisaba.

TERCERO.- Impugna la recurrente el pronunciamiento de la sentencia que considera abusivas las cláusulas que contemplan la posibilidad de imponer limitaciones a las cuentas (6.1, 6.4, 28.3.1 y A4.4) y también la relativa a la facultad de desistimiento unilateral del contrato (18.3)

Hay que partir de que no se discute en el recurso el carácter de condiciones generales de las cláusulas del contrato, ni la condición de consumidor del demandante ahora apelado.

Y también conforme lo resuelto en el razonamiento anterior, que el actor fue limitado en su cuenta de usuario; así se infiere del correo electrónico enviado por la demandada el 7/10/19, en respuesta al suyo preguntando el porqué de sus límites más bajos que el de nuevos usuarios, a lo que BWIN contestó:

(...)Tras analizar su consulta podemos confirmar que sus límites de apuesta permanecerán tal y como están. Estos límites los hemos definido nosotros y pueden diferir de los límites de nuestras Condiciones generales de participación.

Solemos revisarlos a menudo por lo que en un futuro podrían variar o permanecer tal y como están. (...)

Con respecto a las cláusulas 6.1, 6.4, 28.3.1 y A4.4

6.1. Nos reservamos el derecho a suspender, modificar, eliminar y/o añadir cualquiera de los servicios a nuestra entera discreción, con efecto inmediato y sin previo aviso, y no seremos responsables de tal acción.

6.4. Nos reservamos el derecho de suspender ocasionalmente su uso de determinados servicios, plataformas o de cualquier juego de nuestras plataformas.

28.3.1 Límites del importe de apuesta. Nos reservamos el derecho a limitar el importe máximo de cada apuesta simple o combinada."

Deportes A4.4 Límites de ganancias diferentes. La compañía se reserva el derecho de establecer límites de ganancias distintos de los indicados en los apartados A4.3.1 y A4.3.2 y/o determinar límites de ganancias especiales para usuarios concretos.

+Insiste la apelante en que La existencia de cláusulas que facultan a los operadores a limitar e incluso restringir las cuentas de los usuarios obedece a la necesidad de garantizar el juego limpio y responsable, evitar y prevenir conductas de juego patológico y luchar contra el fraude y actividades ilícitas y/o no permitidas.

Añade que el contrato del juego entre los operadores y los participantes/usuarios está ampliamente regulado en la normativa específica aplicable al sector. Concretamente el Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego ....

En este sentido, el Anexo II de este Real Decreto fija los límites de constitución de los depósitos destinados a la realización de actividades de juego.

Así como que la DGOJ (Dirección General de Ordenación del Juego) no niega la posibilidad de establecer limitaciones o restricciones al desarrollo de los distintos juegos

Pues bien. El hecho de que se esté ante un tipo de actividad regulada normativamente no impide que se pueda entrar a apreciar sobre la posible existencia de cláusulas abusivas, ya que debe tenerse en cuenta la legislación tuitiva de los consumidores.

Siguiendo a la Audiencia Provincial de Asturias, en sentencia de 30 de septiembre de 2021: " Esta Sala ya abordó la concurrencia de cláusulas abusivas de conformidad con la legislación tuitiva de los consumidores en este tipo de contratos de juego. Así en la sentencia 396/2019 de 11 de noviembreJurisprudencia citada a favorSAP , Asturias , Sección: 5ª, 11/11/2019 (rec. 452/2019 )Contrato de juego: cláusulas abusivas. se razonaba: " ...Por otro lado, el artículo 35 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, se refiere expresamente a la condición de usuarios de los participantes, al crear, con este nombre, la figura de los Registros de usuario y cuentas de jueg o. Y señala que, "para la participación en aquellos juegos en los que se requiera la identificación del participante, éste deberá haber aceptado el correspondiente contrato de juego y ser titular de un registro de usuario vinculado al mismo. El registro de usuario activo será único y presentará el contenido y las características referidas en el artículo 26 del Real Decreto 1613/2011, de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego, en lo relativo a los requisitos técnicos de las actividades de juego". Dicho precepto, en su número 2, también otorga esta condición de usuario al participante: "la identificación del participante se realizará a través de un registro de usuario activo único en la que figurarán, al menos, los datos de identificación necesarios para la comprobación de que no está incurso en ninguna de las prohibiciones subjetivas" establecidas en la Ley, que en su artículo 15.2.a) también remite al Reglamento el modo de cumplimentar el deber de identificación del participante.

Este conjunto normativo evidencia que los apostantes son usuarios y/o consumidores, por lo que, además de las protecciones específicas de las disposiciones sobre el juego, se hallan protegidos por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuyo artículo 49.1, llega a considerar infracción sancionable, en su letra i ), "la introducción de cláusulas abusivas en los contratos". Previamente, el artículo 62.2 prohíbe "en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato". Y en el caso de las cláusulas no negociadas individualmente, como es el caso de autos, el artículo 80 de la ley exige los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción, accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido y buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Además, se indica, lo que también es relevante a los efectos de esta litis, que "cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor"

2º. Diversamente, pocas apoyaturas podemos encontrar en el Derecho europeo, donde no existe Directiva ni Reglamento -pese a numerosas tentativas- que aproxime los tan variados ordenamientos internos sobre el juego. A lo sumo cabe recordar el Informe del Parlamento Europeo sobre la integridad de los juegos de azar en línea, de 17 de febrero de 2.009. La ponente del informe, Christel Schaldemose, recuerda, justamente, que son los Estados miembros los que regulan las apue stas en Internet y, por tanto, los que tienen la responsabilidad de garantizar la protección de los consumidores contra la adicción y el fraude y de evitar el blanqueo de capitales (considerando C, párrafo 1). Por esta razón, el texto solicita a los países de la UE a que cooperen estrechamente con el fin de resolver los problemas sociales derivados de los juegos de azar online con carácter internacional, como la adicción al juego o el uso fraudulento de datos personales o tarjetas de crédito.

En la jurisprudencia del TJUE encontramos decisiones relativas a la colisión entre supuestas exclusiones a potenciales operadores y los monopolios de Estado con sus concesionarios (como ha ocurrido con respecto a Portugal e Italia). Pero, como se ha dicho, sí se entiende desde Bruselas que debe prestarse desde los distintos miembros de la Unión "protección a los consumidores..."

Las posteriores sentencias del Tribunal Supremo 154/2020 de 6 de marzo de 2020 Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 06/03/2020 (rec. 1751/2017) Contrato de juego: cláusulas abusivas. y 137/2021 de 11 de marzoJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 11/03/2021 (rec. 1751/2017 ) Contrato de juego: cláusulas abusivas. se refieren igualmente a ese doble condicionante de este tipo de contratos al abordar la anulación de una cláusula relativa a la anulación de apuestas: " El hecho de que la normativa administrativa, en concreto la citada Orden EHA/3080/2011, al reglamentar las reglas básicas a las que habrán de atenerse los operadores para el desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida, prevea que existan reglas particulares elaboradas por estos operadores, que además deberán ajustarse a esa reglamentación administrativa, no significa que estas reglas particulares vertidas en el condicionado general no puedan ser susceptibles de un control de abusividad.

En concreto, el que el art. 13.6 Orden EHA/3080/2011 contemple unas garantías mínimas que deben respetarse en relación a las consecuencias de la anulación de apuestas por los operadores, en aplicación de las reglas particulares, y en concreto que el dinero aportado sea reintegrado íntegramente y sin coste alguno al jugador, no impide que esa regla particular prevista a un clausulado general pueda ser objeto de control de abusividad, en atención a los términos en que se formula. Dejando a un lado que verificada la anulación se cumpla con la previsión reglamentaria de que el dinero apostado sea reintegrado íntegramente.

De tal forma que los tribunales al analizar, con ocasión de la objeción formulada por la empresa de apue stas Sportium demandada frente a la reclamación del Sr. Olegario, la abusividad de la cláusula que legitimaba a la empresa a anular las apuestas por errores humanos o informáticos, no infringen la normativa mencionada, razón por la cual se desestima el motivo. Y ello sin perjuicio de si el control de contenido se hizo correctamente o no, que es lo que se cuestiona en el motivo siguiente. .."

Las cláusulas en cuestión:

6.1. Nos reservamos el derecho a suspender, modificar, eliminar y/o añadir cualquiera de los servicios a nuestra entera discreción, con efecto inmediato y sin previo aviso, y no seremos responsables de tal acción.

6.4. Nos reservamos el derecho de suspender ocasionalmente su uso de determinados servicios, plataformas o de cualquier juego de nuestras plataformas.

28.3.1 Límites del importe de apuesta. Nos reservamos el derecho a limitar el importe máximo de cada apuesta simple o combinada."

Deportes A4.4 Límites de ganancias diferentes. La compañía se reserva el derecho de establecer límites de ganancias distintos de los indicados en los apartados A4.3.1 y A4.3.2 y/o determinar límites de ganancias especiales para usuarios concretos.

(el subrayado es propio)

Deben reputarse abusivas en cuanto que atribuyen al empresario una facultad omnímoda de modificar el contrato en sus aspectos sustanciales, sin sujeción a límite alguno, lo que supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor y resulta abusiva por vincular el contrato a la voluntad del empresario conforme al art. 85 de la LGDCYU.

+También dice la apelante que debe diferenciarse el contrato principal de juego, ya concluido, con los ulteriores contratos de apuesta que son distintos al primero y nuevos para para cada apuesta, por lo que el operador no modifica las condiciones de un contrato ya concluido sino que fija las condiciones en las que está dispuesto a contratar la apuesta concreta con un determinado jugador. Estas condiciones pueden no ser idénticas para todos los jugadores con los que el operador mantiene relación, sin que con ello se cause perjuicio alguno a los jugadores.

Alegato que mereció respuesta en la sentencia de la A. Provincial de Asturias a que nos hemos referido anteriormente y que acogemos íntegramente :

"El recurrente trata de soslayar las consecuencias derivadas de aquella nulidad diferenciando el contrato de juego de los ulteriores contratos de apuesta, quedando en su contratación éstos supeditados al consentimiento de ambas partes y, por ello, pudiendo sujetar el operador su celebración a las condiciones que estimara oportunas. Pero soslaya esta postura la amplia intervención administrativa en la materia, que contiene una tipificación legal contenida en el Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, que regula en el art. 30 y siguientes el contrato de juego. Y en el art. 31 establece que el documento que recoja el contrato de juego presentará, al menos, el contenido que establezca la Comisión Nacional del Juego y, en todo caso, el que allí se expresa, que incluye la determinación del objeto del contrato, el procedimiento de activación del registro de usuario y de juego y las operaciones que pueden ser realizadas en el registro de usuario y de juego. Y de forma más específica, el art. 6 de la Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la reglamentación básica de las apuestas deportivas de contrapartida establece que el desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida requiere la previa publicación de sus reglas particulares, que tienen naturaleza privada y son elaboradas por el operador de juego, sin perjuicio de las competencias de supervisión de la Comisión Nacional del Juego. Y en dichas reglas particulares se establecerán las reglas de las apuestas deportivas de contrapartida explotadas por el operador, el programa de premios, y las reglas que regirán las relaciones entre el operador y los participantes. De esta forma no cabe admitir que se apliquen limitaciones de los derechos del consumidor en aplicación de unas condiciones generales que se aplicarían a cada una de las apuestas, al margen de las objetivas derivadas de su configuración, y que no aparecen allí reflejadas, ni aceptadas por el consumidor de otra forma. Aquella facultad libérrima del operador para aceptar las apuestas de cada consumidor, al margen del contrato de juego, que invoca en su recurso la parte demandada aparece desmentida cuando dentro de las obligaciones del operador en relación con los participantes el art. 33 del citado Reglamento se limita la posibilidad de suspender cautelarmente al participante, a los usuarios que hubieran observado un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros y hasta que se demuestren los hechos. Y en este sentido, se regula en el propio reglamento una serie de limitaciones a los depósitos, que pueden aumentarse de forma voluntaria a importes inferiores a los establecidos con carácter general, como medidas para proteger a grupos vulnerables, pero a cuyo cobijo no cabe amparar la reducción por los operadores de los límites de las apuestas de determinados consumidores sin justificación alguna, avalando con ello que su adopción viene determinada por la obtención de beneficios en las anteriores apuestas.

Resulta plenamente aplicable al caso que nos ocupa. Nada se ha acreditado al respecto, ni siquiera es invocado por la recurrente, acerca de un posible comportamiento del actor contrario a la normativa. Como se desprende del correo electrónico antes citado de 7/10/19, no se justifica el motivo por el que establece límites al usuario actor, lo que avalaría, también en este caso, el alegato del actor de que se adoptaron estas limitaciones por haber obtenido beneficios.

CUARTO.- En cuanto a la cláusula 18.3 que prevé la posibilidad de desistimiento unilateral por la operadora:

18.3. A título no limitativo con la Sección 17, tenemos derecho a poner fin a estos acuerdos tras avisarle (o intentar avisarle) por medio de la dirección de email que nos proporcionó con siete (7) días de antelación. En caso de que seamos nosotros quienes pongamos fin a los acuerdos, se lo comunicaremos vía e-mail y le reembolsaremos el saldo de su cuenta tan pronto como sea razonablemente posible, salvo si la cancelación es conforme a lo dispuesto en la Sección 17. Si la cancelación es conforme a lo dispuesto en la Sección 17, no se le rembolsará ningún pago, bono ganancia de su cuenta, y todo ello se considerará decomisado. Cuando se produzca la cancelación unilateral, ésta será notificada al órgano regulador del juego que corresponda, según la Ley española.

Considera la apelante en su demanda que ya no existía vinculación contractual alguna con el actor porque en fecha 3 de marzo de 2020, le remitió comunicación electrónica por la que se le informaba de la decisión de la compañía de acogerse a la facultad de desistimiento del contrato.

Esto se reconoció por el actor aportando dicho correo en el acto de la audiencia previa.

....Como Ud. sabe, el contrato de referencia se pactó con carácter indefinido y, por tanto, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales españoles, cada parte es libre para desistir en cualquier momento del contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16-11-2016 entre otras).

Por otra parte, en las Disposiciones Generales o Términos y Condiciones de ese contrato se pactó expresamente que Ud. tiene la facultad de desistir unilateralmente del contrato en cualquier momento con un preaviso de siete (7) días (apartado 18.1.) y, de igual modo, nosotros tenemos el derecho de desistir unilateralmente en cualquier momento y con igual preaviso (apartado 18.3).

Es nuestro deseo ejercitar la facultad que nos concede el apartado 18.3 de nuestro contrato y desistir del mismo, dado que, en el período de duración de nuestra relación contractual hemos observado en usted rutinas y pautas de conducta que no se corresponden con el perfil de los participantes que queremos mantener en nuestra oferta juego. ....

La apelante considera que dicha cláusula es válida por cuanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite la resolución unilateral de los contratos indefinidos sin necesidad de alegar causa alguna siempre que se respete un plazo de preaviso; que se fundamentaba la decisión adoptada pese a no ser necesario; que el plazo de preaviso de 7 días es razonable; y que en el contrato se pactó expresamente la misma posibilidad para los usuarios con el mismo plazo de preaviso.

El apelado considera que no es un contrato indefinido ya que puede ser modificado unilateralmente por una parte sin reciprocidad de la otra.

Este argumento decae desde el momento en que entra en contradicción con sus propios postulados sobre la declaración de abusividad de las otras cláusulas objeto de contrato, abusividad que ha sido contemplada por la Sala.

Además el artículo 85.4 del Texto refundido de la LGDCYU califica expresamente como abusivas "las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable." Y en el caso, la cláusula 18.1 Tiene derecho a cerrar su cuenta y a poner fin a estos acuerdos mediante la retirada del saldo de su cuenta y tras avisarnos con siete (7) días de antelación por correo, e-mail o llamada telefónica, usando para ello la información contenida en la sección "Contacto". Responderemos en un periodo de tiempo razonable siempre que continúe asumiendo su responsabilidad en todas las actividades de su cuenta hasta que hayamos aprobado el cierre de la misma, concede la misma facultad por el mismo plazo, por lo que con independencia de que se considere indefinido o no el contrato, lo que resulta es esa reciprocidad que impediría apreciar su carácter abusivo.

Ahora bien, no debe soslayarse que la fecha de dicha comunicación de desistimiento, 3 de marzo de 2020, es posterior no sólo a la fecha de interposición de la demanda, sino a la del emplazamiento de la demandada que fue el 2 de marzo de 2020. Dicha comunicación, aun cuando alude al carácter indefinido del contrato y a la reciprocidad de la facultad, se aprecia como reacción de la operadora precisamente al ejercicio de la acción por el consumidor. Y se opone en la contestación como fundamento para solicitar su desestimación de la demanda, no como pérdida sobrevenida del objeto de juicio.

Esta conducta del empresario debe ser objeto de consideración en el sentido de que aun no considerando la cláusula de desistimiento abusiva per se, no pueda desplegar sus efectos, por cuanto su ejercicio concreto por la entidad demandada resulta contrario al principio de buena fe que debe regir en el ejercicio de los derechos, y por ello debe restablecerse la situación de hecho declarada en sentencia y justifica la condena en costas a la demandada, entendiéndose sustancial la estimación de la demanda.

QUINTO. Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede pronunciamiento en costas de la alzada, conforme al art. 398 de la L.E.C.