Sentencia Civil 591/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 124/2022 de 23 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- El juzgador rechaza la excepción de ausencia de legitimación pasiva con base en la sentencia de la Sección 3ª de este Tribunal de 11 de enero de 2.019, que se refiere a su vez a la de la misma Sala de 30 de septiembre de 2.014 y que aluden a que incluso en los casos de operaciones de comercialización de productos financieros y no de asesoramiento, las entidades financieras están obligadas a prestar información de acuerdo con lo que prescribe el art. 79.7 de la Ley de Mercado de Valores, de modo que les alcanza la legitimación pasiva en acciones en las que se reclama por ausencia de dicha información. Se refiere también a la doctrina del Tribunal Supremo y en concreto, a la S.T.S. nº 652/2.017, de 29 de noviembre.

Destaca asimismo el juez de primera instancia el criterio jurisprudencial relativo a la averiguación por la entidad financiera del perfil inversor de su cliente, citando entre otras las S.S. T.S. (Pleno) de 20 de enero de 2.014 y nº 10/2.017, de 13 de enero.

Con base en ello, pone de relieve la sentencia apelada que el demandante era persona de avanzada edad y sin estudios relevantes, carente de conocimientos en materia financiera cuando contrató los productos financieros de riesgo propios de este litigio, de modo que lo califica como cliente minorista.

Tras rechazar la acción de nulidad absoluta esgrimida, el juez acoge no obstante la de anulabilidad contractual por error excusable en la prestación del consentimiento, descartando previamente la excepción de caducidad de dicha acción, puesto que el cómputo del plazo para su ejercicio no comienza -como sugiere al Banco- en el momento de la contratación y apoyándose en la S.T.S. (Pleno) de 12 de enero de 2.015, fija ese momento cuando el cliente bancario ha podido tener conocimiento de la existencia del error en la prestación de su consentimiento contractual, estableciendo ese momento en el caso enjuiciado el día 8 de junio de 2.017, fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB, que acuerda adoptar las medidas necesarias para proceder a la resolución de la entidad financiera BANCO POPULAR, S.A., momento en el que el actor del litigio pierde el capital invertido.

A partir de ello y dado que las participaciones preferentes conforman un producto financiero complejo y de riesgo, considera el juzgador que la entidad demandada no cumplió con el deber de información que le correspondía de acuerdo con la normativa legal aplicable, a fin de que el cliente pudiese conocer y entender correctamente el tipo y características del producto que contrataba, así como los riesgos inherentes al mismo, subrayando que la carga probatoria sobre ello correspondía al Banco.

TERCERO.- Apela la sentencia de primera instancia BANCO SANTANDER, S.A. e insiste en la ausencia de legitimación pasiva, citando en su favor el art. 37.2 de la Ley 11/2.015, de 18 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión.

Reitera asimismo la excepción de caducidad de la acción, fijando el momento del cómputo del plazo de caducidad cuando el Sr. Cecilio percibió el primer cupón y en todo caso cuando fue informado de las variaciones de la cotización de las participaciones preferentes, subrayando la declaración del actor en juicio, puesto que admitió que en el año 2.009 había advertido la pérdida de valor de su inversión.

Rechaza igualmente la apelante la existencia de error excusable en el consentimiento contractual del cliente y se remite a la declaración en juicio del actor y del empleado de la entidad que le atendía.

Niega relación causal entre el daño patrimonial causado y el hipotético incumplimiento de obligaciones que se atribuye al Banco.

CUARTO.- Resolveremos en este apartado los distintos puntos contenidos en el recurso de apelación.

1º).- Sobre la legitimación pasiva de BANCO SANTANDER, S.A.

La relación jurídica originaria se dio entre el actor, Sr. Cecilio y BANESTO, S.A.; se trata de una orden de compra de bonos de empresa, siendo emisor la entidad POPULAR CAPITAL, S.A., de fecha 16 de enero de 2.008 y por importe de 30.000 € y a un interés del 6% con vencimiento el 20 de octubre de 2.008. Se trata de participaciones preferentes, en concreto, en la orden de valores aportada junto con la demanda se puede leer "Preferentes Banco Popular Cupón 6%".

Es notorio que BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. (BANESTO) fue absorbido por la entidad demandada, BANCO SANTANDER, S.A. Y éste, fundamenta su falta de legitimación pasiva en la Ley 11/2.015, de 15 de junio anteriormente citada, en particular en su art. 37.2.

Pues bien, recuerda la S.T.S. nº 252/1.997, de 31 de marzo, con cita de la del mismo Tribunal, de 18 de marzo de 1.993, que el término "legitimación" (en el orden procesal, se entiende) y sus aspectos conceptuales y clases, son de elaboración doctrinal y no figuran reconocidos expresa o directamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil -de 1.881-. De aquí, imprecisiones, a veces, y matices diferenciales en razón de la posición doctrinal inspiradora. Se considera al examinar la legitimación activa que la cuestión afecta al orden público procesal pues, como mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1992, la legitimación "especifi ca, en relación con el caso el alcance efectivo del derecho general de accionar, reconocido por el artículo 24 de la Constitución y, consecuentemente, apareja, si no es aplicado rectamente una objetiva denegación de justicia. Tal poder concreto, en los asuntos civiles se considera ínsito en quien por afirmar la titularidad del derecho pretende acreditar por ello el máximo interés en su satisfacción". Pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una "questio iuris" y no una "questio facti" que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que en ocasiones, se confunda la legitimación ("questio iuris") con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran).

En sentido análogo se expresa la S.T.S. nº 1.246/2.001, de 28 de diciembre.

Atendiendo a dicha doctrina puesta en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24 de la Constitución, en su modalidad de derecho de acceso a los Tribunales y de obtener una sentencia de fondo basada en Derecho, concluimos que concurre legitimación pasiva de BANCO SANTANDER, S.A. conforme al art. 10.1 de la Lec., lo cual no implica de ningún modo que la demanda deba ser estimada sólo por esta razón. Y es que existe coherencia jurídica de quien reclama en virtud de una relación jurídica instaurada con la entidad adquirente de la contratante original (BANESTO, S.A.) Decidir de otra manera supondría negar la posibilidad de accionar al Sr. Cecilio, pues tampoco lo podría haber hecho contra entidades que no existían ya en el momento de interposición de la demanda.

Ha de tenerse en cuenta una vez más que en la demanda del Sr. Cecilio, es a BANESTO, S.A. a quien reprocha el incumplimiento de sus obligaciones, es decir, no acciona contra BANCO SANTANDER, S.A. en cuanto adquirente de BANCO POPULAR. S.A., sino como entidad que absorbió a BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. (BANESTO), a lo cual no hace referencia alguna la demandada ni en su contestación a la demanda ni en su escrito de recurso, puesto que la excepción de ausencia de legitimación pasiva la centra exclusivamente en la adquisición por parte del Sr. Cecilio de participaciones preferentes del BANCO POPULAR ESPAÑOL, y a ello anuda las consecuencias que derivan de la Ley 11/2.015, de 15 de junio. Pero, reiteramos, los hechos que conforman la causa de pedir del actor del litigio se concretan en incumplimiento de las obligaciones legales por parte de BANESTO, S.A.

Desestimamos el recurso en este aspecto.

2º).- Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad.

En este aspecto, la recurrente indica que el Sr. Cecilio pudo conocer las características del producto que adquirió, así como sus riesgos reales con ocasión de la percepción de interés en el trimestre posterior a la contratación (un 6% anual en las participaciones preferentes adquiridas el año 2.008, claramente superior al interés que proporciona un depósito a plazo fijo garantizado), y en todo caso habría salido de su error el Sr. Cecilio tras la recepción de la información fiscal correspondiente al ejercicio de 2.008, que refleja un precio de cotización inferior al percibido.

El motivo no puede ser acogido y es que la doctrina jurisprudencial recogida por el juzgador y en la que basa su criterio es la que nos lleva a esta decisión.

En efecto, como establece la S.T.S. nº 392/2.022, de 10 de mayo, la interpretación a efectos de caducidad de esta acción que deriva del art. 1.301 del Código Civil, como resulta, entre otras, de las S.S. T.S. nº 769/2.014, de 12 de enero de 2015; nº 376/2.015, de 7 de julio; nº 489/2.015, de 16 de septiembre; nº 102/2.016, de 25 de febrero; y nº 132/2.022, de 21 de febrero, es la siguiente:

"(...) en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error (...)".

La resolución indicada fija especial atención para establecer el plazo de inicio del cómputo de la caducidad de la acción, en el momento en que el cliente se halla en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, especificando que "En asuntos semejantes referidos a comercialización de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas ( sentencias 734/2016, de 20 de diciembre , y 204/2019, de 4 de abril ) hemos referenciado esta fecha al momento en que la entidad emisora tuvo que ser intervenida por el FROB (...)". En el mismo sentido se pronuncia la S.T.S. nº 573/2.022, de 18 de julio.

Este es el momento en que fija el juez de primera instancia el inicio del cómputo para el plazo de la caducidad de la acción y que nosotros confirmamos ahora (el dia 8 de junio de 2017, fecha de la Resolucion de la Comision Rectora del FROB, en la que se acuerda adoptar las medidas necesarias para proceder a la resolucion de la entidad Banco Popular, S.A.).

La información fiscal incorporada a autos no es determinante para concluir que el Sr. Cecilio conociera con esa base los riesgos y características del producto adquirido, puesto que no podía ser consciente a través de su contenido sino de que su inversión era susceptible de producir beneficos y pérdidas, pero es solo en el año 2.017 cuando tiene la verdadera posibilidad de saber que ha perdido la inversión sin posibilidad de recuperación.

3º.- Sobre la existencia de vicio de error excusable en la prestación del consentimiento contractual.

Como en los casos anteriores, el motivo debe ser rechazado.

En efecto, sustenta su alegación el apelante en el testimonio del empleado de BANESTO, S.A. en el momento de la contratación, Sr. Jose Enrique, testimonio que combina con las manifestaciones en juicio del actor del litigio. Sin embargo, a la vista de estas pruebas la Sala llega a conclusiones radicalmente distintas a las de la entidad recurrente.

Así y en primer lugar, no nos cabe ninguna duda de que el Sr. Cecilio no era una persona experta en inversiones financieras, sobre todo en productos complejos como son las participaciones preferentes. El actor dijo que solía invertir sus ahorros en depósitos a plazo fijo -producto de bajo riesgo-, pero que como tenía que renovarlo cuando llegaba el plazo de hacerlo, buscó para mayor comodidad un producto que fuese a más largo plazo o que no tuviera que renovar, pero sin aumentar el riesgo, similar en este sentido al depósito a plazo fijo.

En segundo lugar, destacamos de la declaración del Sr. Cecilio su manifestación de que con ese horizonte de inversión, el director de la sucursal de BANESTO, S.A. con la que trabajaba, le derivó a la Banca personal de la entidad, donde le atendió el Sr. Jose Enrique.

Un tercer elemento de la declaración del Sr. Cecilio es el referido a la iniciativa en la contratación de las "preferentes", pues de esa manifestación y del testimonio del Sr. Jose Enrique se desprende sin dificultad que antes de las explicaciones del testigo, el actor no tenía noticia de este producto.

Por otra parte y respecto de la información propiamente dicha, hay diferencias de matiz muy importantes entre la declaración del Sr. Cecilio y la del Sr. Jose Enrique, puesto que el primero afirmó que se le dijo que se trataba de un producto a perpetuidad y que tenía el inconveniente de que el Banco podía liquidarlo, si bien una vez abonado el cupón correspondiente, de manera que de esta forma el actor nada perdía. También se refirió al riesgo de quiebra de la entidad bancaria, tranquilizándole el Sr. Jose Enrique al respecto, al manifestarle que se trataba de un riesgo remoto y que los Bancos se apoyaban entre sí.

Por el contrario, se desprende de la declaración del Sr. Jose Enrique que la información que proporcionó al cliente fue mucho más radical, advirtiéndole expresamente del riesgo de quiebra de la entidad bancaria o del emisor de las participaciones y que el Banco podía liquidar el producto, sin indicar que antes habría pagado el cupón correspondiente.

Ahora bien, esta declaración del empleado de la entidad, que debe ser valorada con prevención al tratarse de un empleado de la entidad (el Sr. Jose Enrique fue empleado de BANESTO, S.A. y ahora lo es de BANCO SANTANDER, S.A., según dijo), no resulta reforzada en este caso con otras pruebas y debe recordarse que la carga probatoria del correcto cumplimiento del deber de información corresponde a la entidad bancaria. Al respecto, ninguna documentación relevante ha incorporado junto a su contestación de la demanda BANCO SANTANDER, S.A., habiendo centrado sus esfuerzos en desviar la atención hacia BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., cuando la contratación fue entre el Sr. Cecilio y BANESTO, S.A. Ni siquiera consta documentado el test -se desconoce de qué clase- que se efectuó al actor del litigio ni en qué condiciones se hizo, pero lo que no existe es test de idoneidad, necesario en este caso.

En este sentido, cabe recordar con la S.T.S. nº 239/2.021, de 4 de mayo, que la forma en que un producto financiero es ofrecido al cliente es la que determina si un servicio de inversión conforma un asesoramiento en esta materia, lo cual debe hacerse por medio de los criterios que ofrece la Directiva 2006/73 en su art. 52, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión que determina el art. 4.4 de la Directiva 2003/39/CE, precepto que define el citado servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros", aclarando el mencionado art. 52 de la Directiva 2006/73/CE que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para una persona en su calidad de inversor.

En nuestro caso se da dicho asesoramiento financiero, puesto que fue el Sr. Jose Enrique de BANESTO, S.A., quien recomendó al Sr. Cecilio que invirtiese en participaciones preferentes, explicándole su consistencia, aunque no consta que lo hiciere asegurándose de que el cliente había comprendido total y cabalmente la naturaleza y el alcance de los riesgos de este producto complejo.

Ahora bien, ni las circunstancias personales del Sr. Cecilio, empleado de la compañía Telefónica, ni sus anteriores inversiones -depósitos a plazo fijo y acciones de Telefónica-, ni el hecho de que tuviera más inversiones en participaciones preferentes, son circunstancias que conducen a considerar conveniente e idóneo ese producto para el actor. De hecho, dijo éste que cuando ya había contratado las "preferentes" con BANESTO se informó en otra entidad bancaria sobre el producto y le manifestaron que a él no se lo venderían.

Respecto del deber de información de la entidad bancaria al cliente, la sentencia anteriormente citada se remite a la del mismo Tribunal nº 538/2.018, de 28 de septiembre, la cual recuerda el riguroso deber legal de información que atañe a las entidades financieras hacia sus clientes.

Respecto de la comercialización de las participaciones preferentes, las S.S. T.S. nº 677/2.016, de 16 de noviembre; nº 734/2.016, de 20 de diciembre y nº 62/2.017, de 2 de febrero, entre otras, indican que "en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción del contrato litigioso, los arts. 78 bis y 79 bis LMV (RCL 2015, 1659, 1994) y el RD 217/2008 (RCL 2008, 407), da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos".

En nuestro caso, la prueba con la que contamos no nos permite afirmar que el Sr. Cecilio hubiese sido consciente antes de contratar las participaciones preferentes que tenía riesgo de perder su inversión, salvo en un caso muy remoto, al que el comercial de la entidad quitó importancia indicando que los Bancos se apoyan entre sí, ni que sufriría perjuicio si el Banco liquidaba el producto, pues ello sólo se daría tras abonarle el cupón correspondiente, según dijo el actor. Esta falta de conciencia de tales riesgos se extendió incluso al periodo contractual, porque cuando veía el demandante que su inversión perdía valor, el Sr. Jose Enrique le manifestaba que "aguantara", tal como el testigo admitió en juicio.

En cualquier caso, no hay indicio probatorio de que se hubiese proporcionado al Sr. Cecilio información sobre las participaciones preferentes, no solo completa y comprensible de acuerdo con sus circunstancias y en consideración a que se trata de un producto financiero complejo, sino también con la suficiente antelación como para que el actor del litigio pudiera consentir la adquisición de forma cabal, ya que la información es la que le facilitó el Sr. Jose Enrique en el momento de contratar. Al respecto cabe citar las S.S. T.S. nº 460/2.014, de 10 de septiembre; nº 769/2.014, de 12 de enero de 2.015; nº 102/2.016, de 25 de febrero; nº 584/2.016, de 30 de septiembre; y nº 103/2.018, de 1 de marzo, entre otras.

Por consiguiente, en nuestro caso no sólo hallamos un cumplimiento deficiente de los deberes legales de información por parte de BANESTO, S.A. -absorbido por BANCO SANTANDER, S.A.- hacia su cliente, sino también queda incólume la presunción iuris tantum de que tal incumplimiento generó el consentimiento contractual viciado con error excusable por parte del actor del litigio, pues no hay prueba de que pese a ese defecto de información el cliente conociera cabalmente las participaciones preferentes ni su funcionamiento y los riesgos que conllevan. Y a buen seguro, de haberlos conocido no hubiese comprado las "preferentes", pues se trataba de una persona que eludía el riesgo en sus inversiones, optando por productos tradicionales de bajo riesgo como los depósitos a plazo, aunque también hubiese adquirido acciones de Telefónica.

QUINTO.- Rechazamos en consecuencia el recurso de apelación, de manera que las costas de segunda instancia, conforme determinan los arts. 398.1 y 394.1de La Lec, deben ser impuestas a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.