Sentencia Civil 451/2022 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 291/2021 de 23 de noviembre del 2022

PRIMERO.- De la conciencia de la actora acerca del producto y los riesgos asociados al mismo.

(I). Comienza la entidad recurrente alegando que la prestataria se dirigió a BANKINTER por propia iniciativa, coligiéndose de la prueba practicada que le ofreció información suficiente previa a la contratación, siendo de relevancia especial la solicitud préstamo en divisa que contiene la advertencia expresa que el principal puede ser superior al concedido inicialmente, entendiendo además que al ser la parte actora militar de carrera, tiene un nivel de entendimiento superior a la media. Continúa explicando la normativa y jurisprudencia que entiende aplicable en relación con el control de transparencia, indicando que el examen de esta cuestión ha de hacerse en relación a las circunstancias propias de cada caso e insistiendo en que en el que ahora se estudia, se ha dado toda la información previa necesaria.

(II). A la vista de lo expuesto, parece que lo que el recurrente achaca a la sentencia de instancia es una suerte de error en la valoración de la prueba, por no haber tenido en cuenta la practicada en orden a considerar demostrado que la actora obtuvo toda la información que era necesaria sobre el funcionamiento, características y riesgos del producto con carácter previo a la contratación, información esta que se extraería de la solicitud del préstamo contenida en el documento 2 y del interrogatorio de la parte actora.

Antes de dar respuesta al fundamento del motivo y a los argumentos del mismo en relación a la valoración de la prueba, hemos recordar que esta Audiencia Provincial, en sentencia de fecha SAP, Civil sección 1 del 07 de abril de 2021 ( ROJ: SAP GU 192/2021 - ECLI:ES:APGU:2021:192 ) ya se ha referido a otras anteriores indicado que:

(i).- ... son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo... que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo",.... la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia.... Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia , tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso...

....Ahora bien, que nuestra función revisora de la valoración probatoria no tenga más límites que los más arriba señalados no supone, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, que no deba partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 ,23 de junio de 1986 ,13 de mayo de 1987 ,2 de julio de 1990 ,4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ... ".

Dicho esto, puede afirmarse que la sentencia en cuestión contiene una valoración que puede considerarse correcta, ponderada, razonada y razonable de prueba practicada. En cuanto a la información facilitada analiza certeramente lo que debe ser objeto de examen en la información precontractual, haciendo un estudio de las pruebas aportadas para determinar si puede considerarse demostrado que la entidad demandada facilitó la información necesaria antes de la firma de la escritura, llegando a la conclusión de que no ocurrió, sin que tal conclusión pueda considerarse errónea o apartada de las reglas de la experiencia.

Así, en el documento 2 de la contestación no se observa la explicación concreta al prestatario de ninguno de los riesgos que comportaba este préstamo, es más, como indica la sentencia de instancia, tal documentación ni siquiera está firmada por lo que no puede saberse si realmente pudo ser conocida por la actora, sin que el hecho de que el demandante haya seguido la carrera militar o que la actora sea diplomada en publicidad les otorgue unos conocimientos especiales en la materia objeto del procedimiento, como tampoco de quien haya partido la iniciativa en la contratación, no obstante lo cual la sentencia de instancia no la considera acreditada tampoco.

Por lo tanto, como hace la resolución recurrida, ante la ausencia de acreditación sobre cual fue la concreta información precontractual previa facilitada a la parte prestataria, las menciones contenidas en la escritura resultan insuficientes para probar que en el momento de la firma el consumidor conoce los efectos jurídicos y económicos que un contrato de larga duración como el que se estudia va a tener en su patrimonio, de modo que teniendo en cuenta lo expuesto, el mero hecho de que haya cancelado un préstamo anterior en euros, o de que durante la vida del préstamo haya podido o no cambiar de divisa, no acredita ese conocimiento que necesariamente debió ser anterior a la firma de la escritura, razones las expuestas por las que el recurso no puede prosperar en este punto.

SEGUNDO.- Sobre la aplicación de la normativa sobre cláusulas abusivas al caso.

Afirma a continuación el Banco apelante que no nos encontramos antes condiciones generales de la contratación, pues las cláusulas que se refieren a la multidivisa fueron negociadas, así como que son transparentes y no abusivas.

(I). En relación al carácter negociado de las cláusulas, hemos de decir nuevamente que se trata de una cuestión sobre la que ya se ha pronunciado la Jurisprudencia de la que se ha hecho eco esta Sala, pudiendo citarse al respecto la Sentencia de la A. P. de Guadalajara 282/20 de 28 de octubre de 2020 que a su vez cita otras, como la de 13 de julio de 2020, tras estudiar tanto resoluciones del TJUE como del TS en esta materia. En la misma ya se hace referencia a que:

<< ... se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato....

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato"....

Las denominadas condiciones generales de la contratación son cláusulas contractuales no negociadas individualmente e incorporadas a una pluralidad de contratos, esto es, cláusulas predispuestas por el empresario. Así, habitualmente se refiere la doctrina a este tipo de cláusulas como "impuestas" pues, como dice el art. 1.1 LCGC, el consumidor no ha podido influir materialmente sobre su contenido. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula, o que una o varias cláusulas aisladas, se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.

... el hecho de que las cláusulas se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que lo verdaderamente importante es el proceso seguido para su inclusión en el contrato, por lo que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no ha podido influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; y, en segundo lugar, no se puede ignorar que la carga de la prueba de que una cláusula redactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

Sobre esta cuestión cabe mencionar lo expuesto por el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º): " que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento «divisa extranjera» que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento «divisa extranjera» en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato...>>.

Pues bien, de modo general en el recurso se alude a la negociación de las cláusulas. La carga de demostrar tal negociación corría a cargo de la parte demandada, lo cual no ha verificado, pues el mero hecho de que pudiera ser la parte actora la que acudiera a solicitar información al Banco sobre esta clase de préstamos no puede suponer sin más que, dentro del clausulado del contrato de préstamo hipotecario, se negociara todo aquello que se refería al pago en divisas. Lo determinante es que el clausulado atinente a las divisas haya sido predispuesto por el Banco y que no se haya podido influir en el mismo por el consumidor, no habiendo prueba de que la parte actora pudiera modificar o introducir variaciones en estas cláusulas.

Por lo expuesto cabe afirmar que nos encontramos ante cláusulas estandarizadas con el objeto de ser incluidas en múltiples contratos y en definitiva, ante condiciones generales de la contratación aún cuando se refieran a elementos esenciales del contrato de préstamo hipotecario, de tal suerte que siendo condiciones generales de la contratación, aunque definan el objeto del contrato, no quedan excluidas del doble control de incorporación y transparencia o comprensibilidad real. En este sentido se pronuncian las STS de 9 de mayo de 2013 ; 8 septiembre de 2014 y 23 de diciembre de 2015 .

(II). En cuanto a la transparencia y el posible carácter abusivo, entiende la parte apelante que las cláusulas son claras y no abusivas. Por lo que atañe a la oscuridad, se trata de una cuestión que ya ha quedado estudiada, al ser necesario que las cláusulas plasmadas contractualmente vengan acompañadas de la necesaria información precontractual, la cual no se ha probado que existiera.

Respecto de la abusividad, hemos de aludir a la STS, Civil sección 1 del 23 de febrero de 2021 (ROJ: STS 636/2021 - ECLI:ES:TS:2021:636 ) indicando que: "...Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

" Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo...".

En consecuencia, siguiendo la Jurisprudencia indicada, la falta de transparencia de este tipo de cláusulas, al impedir que el consumidor reciba una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos que llevan aparejados, supone en sí mismo un grave desequilibrio que va contra las exigencias de la buena fe, ya que al imposibilitar que el consumidor calibre estos riesgos, no puede sopesar ni representarse las consecuencias patrimoniales que pueden producirse durante un significativo número de años, ni puede comparar la oferta de este préstamo con otros, razones todas las expuestas por las que el recurso tampoco puede prosperar en este punto, lo cual implica que ninguna modificación quepa realizar en relación a las costas de la instancia.

TERCERO.- De la cuantía del proceso.

No procede hacer manifestación alguna en cuanto a la cuantía del proceso, ya que si bien en el recurso se contiene una referencia a la misma, pero ninguna se hace en la parte dispositiva de la sentencias, siendo además una cuestión sobre la que ya se ha pronunciado ya esta Audiencia pudiendo citarse la Sentencia del 10 de marzo de 2021 ( ROJ: SAP GU 118/2021 - ECLI:ES:APGU:2021:118 ) según la cual:

"...como señala el ATS de 25 enero 2011 , la LEC otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas).... la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255 LEC , que no le autoriza a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación. Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico.

En estos supuestos, las resoluciones de la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que cuando la cuantía del proceso solo tiene efectos en relación con una eventual condena en costas, y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia o no de recurso de casación, no procede seguir el trámite del citado artículo 255 de la Lec , ni dictar ninguna resolución al respecto...También nuestra Sala, en la Sentencia 261/2014 de 25 noviembre de 2014 , recogiendo esta jurisprudencia, señaló que " si se acuerda la continuación del juicio por los trámites del ordinario la solución pasa por continuarlo y sin entrar en otras consideraciones sobre el exacto valor del interés económico del objeto del proceso que podrá, en su caso, tener importancia y consideración, en el trámite de tasación de costas y en su hipotética impugnación por excesivas, pero no, reiteramos, en esta fase declarativa en la que únicamente importa la cuantía para determinar la clase de juicio (....)".

En consecuencia, no es ni la sentencia de instancia ni la de apelación el momento procesal oportuno para determinar la cuantía, debiendo diferirse a la tasación de costas, si es que esta tiene finalmente lugar, la cuestión de decidir de modo definitivo la cuantía del proceso.

CUARTO.- De las costas procesales del recurso de apelación.

En materia de costas procesales el art. 398.1 de la L. E. C. remite al artículo 394 del mismo Texto Legal en aquellos casos, como el presente, en el que se han desestimado todas las pretensiones de la apelación, por lo que estas serán impuestas a la parte que ha formulado el recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación