La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
No se aceptan los de la sentencia apelada en lo que se opongan a lo que a continuación se expone.
PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión.
Recaída sentencia en la que se declara la nulidad por usurario del contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito en noviembre del año 2013 entre las partes litigantes, por la demandada se interpone recurso de apelación en solicitud de ser revocada la misma y desestimada la demanda considerando que la sentencia recurrida es errónea dado que " no ha aplicado como término de referencia para el test de usura el precio habitual ofertado en el mercado para una categoría de productos equivalente", indicando que ello lo exige Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 4 de mayo de 2022 núm. 367/022 (la "Sentencia revolving 2022")".
Considera la apelante que debe de estarse a los "precios de mercado" de las tarjetas revolving y que el término de referencia publicada por el Boletín Estadístico del Banco de España no es tal precio pues, por una parte, el TEDR no es la TAE y, por otra, el Boletín Estadístico responde a unos fines específicos -estadística monetaria-, debiendo de estarse al termino de referencia reportado por cada una de las entidades al Banco de España en la categoría " facilidad de crédito de hasta 4.000 euros en tarjeta de crédito cuya contratación no esté vinculada a la adquisición de bienes de consumo" con base a la Circular 5/2012 del Banco de España, resaltando además el termino de referencia tomado en la sentencia -20,70%- coincide con el tipo mínimo publicado por ASNEF para tal año, destacando que el tipo medio ponderado de las operaciones de financiación equivalentes a la tarjeta en el año 2013 ascendía a 25,17%.Mantiene igualmente que el interés aplicado en el caso de autos tampoco es usurario conforme a los índices publicados por la OCU.
Como segundo motivo del recurso invoca la prescripción parcial de la acción restitutoria ejercitada.
SEGUNDO .- Nulidad por usura. Criterio del Tribunal Supremo sobre los términos de la comparación.
El Tribunal Supremo, en la reciente sentencia de 15 de febrero pasado, reproduce la jurisprudencia sobre las tarjetas revolving, destacando nosotros lo que es de aplicación al caso de autos, es decir, las consideraciones sobre el valor que debe de otorgarse a los Boletines Estadísticos del Banco de España como a qué índice debe de estarse:
" Partimos de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre ,.... En esa sentencia, en primer lugar aclaramos que "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".
.......ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).
Conviene advertir que en aquella ocasión no se discutía qué apartado de las estadísticas debía servir para hacer la comparación. .......
Fue en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , cuando se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving. ......
"(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda....
.....por último, la sentencia más reciente, la núm. 643/2022, de 4 de octubre , resuelve un caso en que el contrato era de 2001, cuando no existía una estadística específica de referencia en las tablas del Banco de España, y el interés remuneratorio pactado era.....
Esta sentencia, primero reitera la doctrina expuesta en las sentencias anteriores, de que "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España "...
Es decir, como esta Sección tiene considerado: "el tipo comparativo debe ser el tipo medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación crediticia y publicado en las estadísticas del Banco de España, entidad que determina el tipo medio en base a datos que le son suministrados por las entidades sometidas a supervisión y que debe de prevalecer sobre las cálculos efectuados en el informe pericial que se aporta" ( Sentencia recaída en rollo apelación 990/22) .
En igual sentido la S de 14.09.2022 de la AP de Zaragoza considera que las estadísticas aportadas por la parte demandada no puedan sustituir a las oficiales del Banco de España, a las que se refiere expresamente la doctrina del Tribunal Supremo tras razonar: " Esto obliga a comparar el interés pactado con el "normal del dinero" (no con el interés legal). Lo cual se concreta con el examen de las estadísticas que publica el Banco de España, como consecuencia de su obligación informativa ( art. 5 de los Estatutos del Sistema Europeo, de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo, desarrollado en el Reglamento CE 63/2002 de 20 de diciembre de 2001 y la Circular del Banco de España 4/2002, de 25 de junio)"( Los subrayados, como en las anteriores resoluciones reproducidas, son nuestros).
En definitiva el término comparativo debe de efectuarse con los índices establecidos en la tabla 19.4.7 del Banco de España.
TERCERO.- La apelante incide en que los datos del Boletín Estadístico son "tipos de interés de definición restringida" -TEDR- mientras que el tipo de interés que procede considerar a efectos de determinar la existencia de usura es un "tipo anual equivalente" -TAE-.
Si bien ello es cierto, ello no implica restar eficacia a los datos de tales boletines estadísticos.
Así, la STS de 15 de febrero de 2023 ya citada trata la cuestión:
"En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.
Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que, si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE."...Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.".
Tales consideraciones enervan lo invocado por la parte apelante .
CUARTO .- Índices publicados por ASNEF, OCU, Circular 5/2012...
Si bien la apelante incide en que el precio normal del dinero debe de establecerse conforme al contenido de tales documentos, siendo indudable el rechazo de tales alegatos según todo lo ya razonado, en todo caso procede destacar, como ya hemos considerado en S anteriores, que no cabría acoger los mismos al referirse a un tiempo en el que ya existían estadísticas oficiales del Banco de España, las cuales son elaboradas con los datos suministrados por entidades sometidas a su supervisión, evitándose que el llamado "interés normal del dinero" resulte fijado por la actuación de operadores fuera de control del supervisor que apliquen unos interés claramente desorbitados ( STS 149/2020). Consideraciones extensivas a los otros índices que se indican.
En orden a la Circular 5/2012, como también hemos razonado en otras ocasiones ante alegatos semejantes al actual, es de destacar que se trata de una norma que tiene una finalidad concreta -transparencia y responsabilidad en la concesión de préstamos- de forma que los datos que , según se dice, aportaban las entidades bancarias al Banco de España desde el año 2012 en modo alguno podrían desvirtuar los contenidos en los índices oficiales del Banco de España (y más en concreto a los ofrecidos como porcentaje de " tipos de interés a nuevas operaciones, tarjetas de crédito de pago aplazado" en tales boletines) , máxime cuando se pretende equiparar " créditos de hasta 4.000 euros en tarjeta de crédito cuya contratación no esté vinculada a la adquisición de bienes de consumo" con el crédito revolving objeto de autos del que no constan elementos para efectuar tal equiparación.
QUINTO .- Conclusión: no se trata de un tipo de interés usurario.
Tratándose de un contrato de tarjeta revolving suscrito en noviembre de 2013, fijando una TAE del 26,82%, no ofrece lugar a la duda el no tratarse de un interés usurario conforme al criterio que el TS ha establecido en S de 15.2.2023: " En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales ".
Todo ello partiendo, como ya se ha expuesto, del índice de noviembre de 2013 del Banco de España (20,70%), toda vez que al mismo deben de agregarse 20 o 30 centésimas según ya hemos indicado conforme a la doctrina del TS. Es decir, la TAE consignada en el contrato no supera el límite establecido por el TS para considerar usurario un tipo de interés.
En su consecuencia, procede revocar el pronunciamiento de la sentencia apelada que considera nulo por ser usurario el contrato suscrito.
SEXTO .- Acción ejercitada de forma subsidiaria: Nulidad de la cláusula de intereses remuneratorio.
En su consecuencia, procediendo, con estimación parcial del recurso de apelación, la desestimación de la acción principal ejercitada de nulidad del contrato por usura (no siendo procedente en su consecuencia entrar en el motivo del recurso referido a la prescripción de dicha acción), sí que procede entrar en el estudio de la acción ejercitada con carácter subsidiario.
Invocándose en la demanda que la referida cláusula no supera tales controles, es de reproducir lo razonado por esta Sala en S de 28 de marzo de 2023 ante un contrato de contenido contractual semejante al de autos:
"Sobre la posibilidad de efectuar el control del carácter abusivo de los intereses remuneratorios, a diferencia de los moratorios, la STS, de Pleno, de fecha 25 de noviembre de 2015 señala :
"Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable".
Así resulta también del art. 4 de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) tiene la siguiente redacción: ...
Y respecto al control de transparencia, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014:
"Caracterización del control de transparencia. En el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, anteriormente señalado, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7.b de la LCGC ) y artículo 80.1 LGDCU , queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 ".
Mientras que la STS de fecha 28 de mayo de 2018 señala:
"..no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas...".
En definitiva y recapitulando lo antes expuesto:
1) Las cláusulas que conforman el objeto principal del contrato están excluidas del control de abusividad, siempre que dichas cláusulas se hayan redactado de manera clara y comprensible ( artículo 4.2 de la Directiva 93/13).
2) Conforme al artículo 4.2 de la Directiva, a sensu contrario, cabe apreciar el carácter abusivo de las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, o a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas no se hayan redactado de manera clara y comprensible.
3) Por tanto, cabe el control de transparencia de las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato si no están redactadas de manera clara y comprensible, lo que es aplicable a los intereses remuneratorios porque forman parte del precio (elemento esencial del contrato), siempre que la cláusula que los recoge no se haya redactado de manera clara y comprensible.
4) Y declarada la nulidad de la cláusula principal, por falta de transparencia, la nulidad de una cláusula no comporta la nulidad del contrato en el que se inserta, sino que simplemente se tiene por no puesta, siempre que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no suponga la imposibilidad de su subsistencia, por lo que se seguirá adelante con el procedimiento si es posible determinar su objeto con exclusión de la cláusula.
5) Y ello es aplicable a los intereses remuneratorios porque forman parte del precio (elemento esencial del contrato), siempre que la cláusula que los recoge no se haya redactado de manera clara y comprensible.
Llevado todo ello al presente caso, del examen del contrato que se ha aportado por las partes resulta que no supera el control de transparencia en la forma antes expuesta, si se tiene en cuenta que no figuran de manera clara y comprensible para el consumidor las condiciones del contrato que permitan conocer el coste o carga económica que su utilización va a suponer. Así, las condiciones de utilización de la tarjeta figuran en el reverso del contrato, el cual no se encuentra firmado por el demandante, con una redacción abigarrada que dificulta su lectura y, enmascarada entre ellas, se encuentra un apartado denominado Anexo donde se consignan los tipos aplicables y las comisiones y que no se encuentra especialmente destacado, razón por la cual el consumidor no puede tener un conocimiento claro de la carga económica del contrato. En el caso de este mismo contrato, así lo entiende también la SAP de Tarragona de 2 de diciembre de 2021, con cita de las sentencias de la AP de Barcelona sección 4, del 1 de diciembre de 2020 y la SAP de Lugo de 18 de marzo de 2020, la cual dice:
" El clausulado contiene un Anexo, el cual se encuentra inserto en lo que se denomina Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citibank Visa, sin apenas separación ni diferenciación alguna de apartados que permita distinguir lo que es esencial de lo que es accesorio, por lo que resulta imposible que el consumidor pudiera conocer con precisión cual era la trascendencia real y económica de aquello a lo que se está comprometiendo. Por lo tanto las condiciones relativas a los intereses remuneratorios, las cuales pertenecen al ámbito de las condiciones esenciales del contrato por definir unos de sus principales elementos objetivos, se contemplan en el documento contractual en unos caracteres muy difícilmente legibles, con una letra tan minúscula que no permite prácticamente su lectura y enmascaradas tras una importante cantidad de información, todo lo cual hace difícil llegar a la conclusión de que un extremo tan esencial para el consumidor como es el interés a abonar sea conocido realmente.
En consecuencia, tal clausulado relativo a los intereses remuneratorios no pasa el doble control de transparencia que, en el ámbito de los consumidores y usuarios, como en este caso, ha impuesto una ya consolidada jurisprudencia, ni el control de incorporación o inclusión (parámetro abstracto gramatical o documental), ni tampoco el control de transparencia propiamente dicho o cualificado (de comprensibilidad real), lo que ha imposibilitado al consumidor, en este caso, a la demandada Doña Marí Jose hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión del clausulado relativo a los intereses remuneratorios le supondría, en tanto que tal clausulado no suministra al contratante la información necesaria, y de manera clara y destacada, de elementos esenciales y determinantes del contrato.".
Esta falta de transparencia de la cláusula comporta un desequilibrio jurídico y económico en la posición contractual del consumidor, que puede ver agravada, sin explicación e información previa que le permita tomar una decisión consciente, su situación económica de forma excesivamente gravosa por lo que procede declara su nulidad"
Consideraciones de plena aplicación al contrato de autos al tratarse de un contenido semejante al del contrato sobre el que trataba la resolución anteriormente reproducida.
En su consecuencia procede declarar la nulidad de la condición general contenida en el contrato relativa al interés remuneratorio.
SÉPTIMO .- Sentado lo anterior procede determinar las consecuencias de tal declaración de nulidad.
Como se razona en la sentencia de esta Sala anteriormente reproducida:
"Sobre esta cuestión, esta Sala sigue y hace suyo el criterio que al respecto ha venido manteniendo la Sección 28 de esta Audiencia Provincial, en el sentido de entender que la declaración de nulidad de la cláusula que fija el interés remuneratorio conlleva la nulidad del contrato. Así lo expresa la sentencia nº 22/2022, de fecha 13 de enero 2023, que reproduce la sentencia de esa Sala de 10 de diciembre de 2021:
"No obstante lo anterior, nada impide que la declaración de nulidad que solo afectaba inicialmente a una estipulación del contrato, derivada de su sometimiento al control propio de condiciones generales, irradie a toda la validez del contrato mismo, cuando se observe que, pese a aquella vocación de pervivencia de la relación jurídica contractual, la misma no puede subsistir una vez extraído el contenido obligacional que soportaba la estipulación expulsada. Así, el ya citado art. 9.2 LCGC señala que...
Este mismo criterio se sigue en las sentencias de la AP de Almería, sección 1, del 31 de octubre de 2022, de Barcelona, sección 13, del 28 de octubre de 2021, de Madrid, sección 25 del 30 de enero de 2020 y de Navarra de fecha 6 de junio de 2022.
Como consecuencia de ello, procede declarar la nulidad del contrato...".
OCTAVO .- Dado que se estima la demanda (por una pretensión subsidiaria) y que la estimación es total, se mantiene la imposición a la demandada de las costas causadas en primera instancia ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
En cuanto a las costas del recurso de apelación, si bien este se ha estimado respecto de la petición principal, se mantiene el resultado que refleja la sentencia apelada, que es la estimación total de la demanda.
Según la doctrina jurisprudencial de la equivalencia de resultados y carencia de efecto útil, " no puede producir efecto casacional un motivo que no determine una alteración del fallo recurrido" ni procede acoger un recurso cuando, pese al fundamento de alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos ( Ss. T.S. 10 de mayo de 2019, número 259/2019 y las que cita, así como STS de 19 de diciembre de 2019, número 698/2019, y STS de 21 de abril de 2023, número 587/2023, y las que cita esta).
En nuestro caso, al mantenerse la declaración de nulidad del contrato, la estimación del recurso carecería de efecto útil, de ahí que proceda imponer a la parte apelante las costas causadas por el mismo ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
