Sentencia Civil 629/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 1452/2022 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO .- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- D. Teofilo presentó demanda contra Banco Cetelem, SAU en relación con un "CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO SISTEMA FLEXIPAGO" que suscribieron las partes el 3 de abril de 2017. Se pedía la nulidad del contrato por usurario; subsidiariamente, la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio por abusiva y nulidad por la misma razón de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras.

La sentencia de instancia estimó la pretensión principal, declarando nulo el contrato por usurario " por lo que la parte actora solo tendrá que devolver el principal objeto del préstamo y se condena a la parte demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades abonadas que exceda del capital dispuesto, y lo anterior sin perjuicio la exacta fijación de la cantidad objeto de condena, que se realizará en el ejecución de sentencia y con expresa condena en costas a la parte demandada".

Dicha sentencia ha sido apelada por Banco Cetelem, SAU.

TERCERO .- Usura. La sentencia de instancia consideró usurario el interés establecido en el contrato de autos, señalando al respecto que el interés medio de créditos al consumo en el momento del contrato era del 20,80%. En el "contrato de tarjeta de crédito sistema flexipago", de fecha 3 de abril de 2017, se estableció una TAE del 23,14%.

1) El artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios establece que " Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero [...]". Las cuestiones de cuál es el interés normal del dinero que ha de servir como referencia y cuándo debe considerarse un interés usurario deben resolverse según los criterios establecidos por la jurisprudencia más reciente.

2) En la STS número 367/2022, de 4 de mayo, se reitera la doctrina expresada por la sentencia 149/2020, de 4 de marzo, sobre la utilización como término de referencia de la categoría estadística específica de los tipos de interés aplicados a tarjetas de crédito de pago aplazado o revolving. Y en la más reciente STS número 643/2022, de 4 de octubre, primero reitera la doctrina expuesta en las sentencias anteriores, de que " la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España". Y apostilla que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada.

En nuestro caso, para tarjetas revolving se tienen en cuenta los tipos de la tabla BE_19_4.7 en la dirección "https://www.bde.es/webbe/es/estadisticas/compartido/datos/xlsx/be1904 .xlsx", fichero Excel que especifica los tipos medios por meses desde junio de 2010.

3) La jurisprudencia hoy más reciente determina que para que un tipo de interés sea considerado usurario en materia de tarjetas revolving ha de superar en más de seis puntos el tipo medio fijado en la correspondiente tabla publicada por el Banco de España para la categoría específica de operaciones de que se trate.

La reciente STS de 28 de febrero de 2023 (número 317/2023) recoge la doctrina jurisprudencial en la materia, partiendo de lo declarado en la STS número 258/2023, de 15 de febrero, que establece para tarjetas revolving que el carácter usurario va ligado a que el incremento del interés aplicable supere los seis puntos porcentuales (" consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales").

4) Los tipos de interés que publica el Banco de España son TEDR (Tipo Efectivo Definición Restringida, que es el componente de tipo de interés de la Tasa Anual Equivalente -TAE-, excluyendo, por tanto, todas las comisiones y gastos). Esos tipos TEDR vienen a ser equivalentes a la TAE sin comisiones, luego son inferiores a la TAE. De ahí que señale el Tribunal Supremo que para compararlos con una TAE habrá que sumar al tipo de TEDR 20 o 30 centésimas (sentencias 258/2023, de 15 de febrero, y 317/2023, de 28 de febrero).

5) Aplicación al caso. En la fecha del contrato, abril de 2017, el tipo medio (TEDR) que publica la tabla BE 19_4.7 es del 20,712% (sumando 20 o 30 centésimas para poder compararlo con la TAE pactada en el contrato, 20,912 o 21,012); la TAE del contrato es del 23,14%. Claramente esta última no supera en más de seis puntos al tipo de referencia, luego no es usurario el interés del contrato. Procede estimar en este aspecto el recurso, revocando la sentencia de instancia.

CUARTO .- La pretensión subsidiaria de la demanda consiste en que se declare la " abusividad y nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios e igualmente declare la nulidad y abusividad de la comisión bancaria de reclamación de posiciones deudoras contenida en la Cláusula 6".

1) Control de incorporación.

El control de incorporación se refiere a la claridad y comprensibilidad de las cláusulas contractuales. El artículo 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, dispone que " La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"; y el artículo 7.b) de la misma Ley establece que " No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: [...] b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles...". Y más específicamente, para los contratos concertados entre un empresario y consumidor, como es el caso, el artículo 80.1 del T.R. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre- establecía (en la redacción aplicable al caso, la vigente en abril de 2017, según disposición de la Ley 3/2014, de 27 de marzo):

"En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

Así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, muestra de lo cual es la STS 168/2020, de 11 marzo, que señala:

"Como declaramos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo, y hemos reiterado en otras múltiples resoluciones, para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad.

Lo que no es solo una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 y 7 LCGC."

2) Control de transparencia.

Como señala la STS de 2 de noviembre de 2021, número 754/2021 (FD Tercero):

"En el contrato de préstamo de dinero el interés remuneratorio es el precio del contrato, por lo que, si el prestatario es consumidor, únicamente cabe realizar el control de contenido (abusividad) si la cláusula que lo regula no es transparente ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y jurisprudencia que lo interpreta: SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT).

7.- Según reiterada jurisprudencia de esta sala, que por conocida y repetitiva es ocioso reproducir, el control de transparencia tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos."

Por tanto, el interés remuneratorio solo es susceptible de control de abusividad si no es transparente la cláusula que lo regula. De no serlo, se abre la puerta a realizar el control de abusividad. Conocimiento por el consumidor de la carga económica y de la carga jurídica que lleva aparejadas el contrato, como expresa la sentencia transcrita, constituye la esencia del control de transparencia de la referida cláusula.

Según cita de la sentencia de 28 de marzo de 2022 (número 216/2022) de la Sección 28ª de esta Audiencia Provincial, en relación con el control de transparencia las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2015, 20 de septiembre de 2017 y 3 de marzo de 2020 señalan que debe examinarse si dicha cláusula posibilita que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras.

En definitiva, lo determinante es que, en atención al conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, pueda comprobarse que se facilitó al consumidor la información necesaria para que pudiera conocer y evaluar el coste total del préstamo.

3) Aplicación al caso.

De forma previa, descartamos que las cláusulas impugnadas no superen el control de incorporación. Aparecen redactadas claramente, con letra legible y no se plantea ningún problema de conocimiento por parte del contratante consumidor.

En cuanto a la transparencia.

3.1.- En el recuadro "Tarjeta de crédito sistema flexipago" del contrato de autos se dice que " El titular/es dispone, desde su apertura por BANCO CETELEM, S.A.U (en adelante, CETELEM), de la Línea de Crédito Máxima autorizada de 2000.00 € ampliable de mutuo acuerdo". En el recuadro "Sistema de pago habitual" se indica que la línea de crédito actual es de 2000 euros, que es un crédito revolving, con un TIN del 21%, una TAE del 23,14% y mensualidad de 60 euros, estando marcado el recuadro de "fin de mes".

En las Condiciones Generales del contrato, en el apartado II. MODOS DE PAGO DE LA TARJETA Y SISTEMA FLEXIPAGO, se regula el SISTEMA CREDITO REVOLVING. Se dice que:

" De acuerdo con este sistema, en caso de disposición, el titular/es queda obligado a pagar a CETELEM una cuota mensual del 3%(u otro porcentaje aplicable de mutuo acuerdo) de la Línea de Crédito Actual o el saldo pendiente de pago si éste fuese menor al importe resultante de aplicar el porcentaje señalado. El pago deberá realizarse, el primer día hábil del mes, pudiendo, no obstante, efectuar reembolsos parciales o totales conforme se establece en el presente contrato. El pago de la mensualidad reconstituye el importe disponible de la línea de crédito de modo que a medida que se vaya amortizando el capital pendiente, el titular puede efectuar nuevas disposiciones siempre hasta el límite autorizado conforme a las condiciones establecidas en el contrato. [...]

La cuota mensual, comprende, además de la amortización de capital correspondiente, los intereses calculados desde el último extracto de cuenta y, en su caso, el seguro y las comisiones que se hubiesen devengado. El cálculo de la amortización de capital se efectuará deduciendo del total de la mensualidad el importe de los intereses, seguro y comisiones señalados anteriormente. La periodicidad con que se producirá el devengo de intereses será mensual, siendo su fecha de liquidación la misma que la de los vencimientos mensuales. El saldo pendiente de reembolso produce intereses pagaderos mensualmente y se incluyen en cada mensualidad, siendo calculados entre cada saldo mensual como prorrata del número de días que presentan un saldo deudor".

3.2.- En nuestra sentencia (Sección Novena) de 4 de mayo de 2023 (recurso 986/2022) rechazamos que en un contrato como el de autos, relativo a la misma tarjeta de crédito Sistema Flexipago de Banco Cetelem, se apreciase defecto de incorporación o de transparencia en las cláusulas que regulan el interés remuneratorio, señalando al respecto que debíamos:

"desechar en el supuesto que nos ocupa la falta de transparencia alegada por la recurrente cerrando la vía para apreciar su nulidad por abusividad y ello por cuanto el producto no es complejo, los términos son claros y destaca numéricamente los intereses que se aplican a la operación y su carga económica y si bien es cierto que la tarjeta revolving puede conllevar un efecto no deseado cuando el pago mensual sea pequeño pues tardará en amortizarse generando intereses en el recálculo, no cabe por este hecho, por otro lado lógico y comprensible, analizando el funcionamiento del producto, atacar por falta de transparencia la tarjeta que nos ocupa".

En el mismo sentido nos pronunciamos en la sentencia de 13 de julio de 2023 (recurso 1217/2022), en la de 11 de septiembre de 2023 (recurso 1158/2022) y en la de 26 de octubre de 2023 (recurso 1318/2022).

Como en esos dos casos anteriores, en el presente se advierte en el contrato que todas las circunstancias relevantes aparecen expuestas claramente en las cláusulas contractuales, especificándose el tipo de interés aplicable, las formas de disposición y liquidación, así como de hacer los cargos, apreciándose en el conjunto de cláusulas una detallada y completa regulación del uso de la tarjeta de crédito y de las condiciones de uso. Se regulan los modos de pago con tarjeta, distinguiendo el sistema de pago habitual (fin de mes o sistema revolving) de otros sistemas de pago de la tarjeta (pago aplazado). No se aprecia, por tanto, falta de información ni ninguna limitación o defectuosa redacción de las cláusulas contractuales que impida al cliente conocer perfectamente las condiciones de funcionamiento de la tarjeta, su coste y, en definitiva, la carga económica y jurídica que le supone.

Tales razones determinan que la cláusula de intereses remuneratorios supera los dos controles a que nos hemos referido, incorporación y transparencia; esto último impone que no proceda examinar la eventual abusividad, como resulta de lo anteriormente expuesto. Se desestima la demanda en este aspecto.

QUINTO .- Por último, procede examinar la posible abusividad de la cláusula de comisión por reclamación de impago. Está prevista en el número 6 de las "Condiciones comunes a los sistemas de pago" dentro de las condiciones generales del contrato, estableciendo la cantidad de 30 euros "una sola vez, por posición deudora vencida".

La doctrina jurisprudencial aplicable está contenida en la STS 566/2019, de 25 de octubre, habiendo sido confirmada por otras posteriores, como la STS de 15 de julio de 2020 (número 431/2020) y la STS de 27 de junio de 2023 (número 1036/2023).

Esa doctrina exige que el devengo de la comisión esté vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; que no puede aplicarse de manera automática; en apreciación aplicable al caso presente cabe decir que "tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo [...], por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo". Supone además una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, " pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

Como ya resolvió esta Sala en sus sentencias de 20 de julio de 2023 (recurso 1259/2022) y de 17 de noviembre de 2023 (recurso 1335/2022), la cláusula que se examina no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia, ya que la comisión, tal y como viene regulada, no está vinculada a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor (gestiones cuya realidad en este caso, además, no consta) y se aplica de manera automática y sin ser necesario su notificación al titular de la tarjeta, por lo que resulta ser abusiva y, por tanto, debe tenerse por no puesta ( artículo 83 del Texto Refundido de la Ley de consumidores y usuarios, Real Decreto Legislativo 1/2007). En tal sentido procede estimar parcialmente la demanda.

SEXTO .- No procede hacer imposición de las costas causadas por el recurso, al estimarse el mismo en parte ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al ser parcial la estimación de la demanda, y dado que se estima la nulidad por abusiva de una cláusula contractual, procede imponer las costas de primera instancia al banco demandado, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo para estos supuestos, que a su vez acoge la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Muestra de esa jurisprudencia del Tribunal Supremo es la STS 288/2023, de 22 de febrero, en la que se dice:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero, conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de cláusulas impuestas, en este caso la de gastos e intereses moratorios, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19."

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación