Sentencia Civil 607/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 527/2023 de 23 de noviembre del 2023

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

1. D. Luis Alberto interpuso demanda sobre vulneración de su derecho al honor, frente a XFERA MÓVILES S.A (YOIGO), con fundamento en su inclusión ilícita en el fichero de solvencia patrimonial EXPERIAN desde el 23 de diciembre de 2018. Solicita se declare que la entidad demanda ha cometido una intromisión ilegítima en su derecho al honor se condene a la demandada a abonar la suma de 10.135 € o, subsidiariamente, la cuantía que estime pertinente, y a hacer los trámites necesarios para la exclusión de los datos de D. Luis Alberto del Fichero de Morosos.

2. La demandada formuló expresa oposición e interesó la desestimación de la demanda alegando: (i) El demandante suscribió con YOIGO un contrato de "renuevo con terminal financiado" en fecha 31 de julio de 2018, que supuso una novación extintiva de otro anterior, y en el mismo acto adquirió un terminal, mediante pago aplazado y financiado, con un descuento de 75 €. En el contrato se incluye el compromiso de permanencia cuyo incumplimiento supone la devolución de la parte del descuento proporcional al tiempo de permanencia incumplido y el vencimiento anticipado de todas las cuotas del pago aplazado pendientes. Para el caso de impago se incluye una cláusula que posibilita comunicar los datos de impago de la deuda a sistemas comunes de información crediticia. (ii) La deuda comunicada al fichero es líquida, vencida y exigible. Tiene su origen en el incumplimiento por parte del actor del compromiso de permanencia, al solicitar la portabilidad a MOVISTAR el día 8 de agosto de 2018, que se llevó a cabo el día 10 de agosto, sin que D. Luis Alberto haya devuelto el teléfono adquirido ni ha pagado su precio, respondiendo la factura de 365 € girada en septiembre de 2018 a los conceptos de parte correspondiente del descuento aplicado (73 €) y cuotas pendientes de pago (253 €). (iii) Han sido varios dos los requerimientos que se le han enviado, el 12 y 20 de septiembre de 2020, al domicilio que figura en el contrato, sin que en la documentación aportada por correos, ni el certificado emitido por la empresa de recobros, se refieran problemas en la entrega. (iv) Subsidiariamente, el requerimiento de pago ya no es requisito necesario para comunicar deudas a los registros de incumplimiento de obligaciones dinerarias, puesto que el Art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que entró en vigor el día 7 de diciembre, no exige el requerimiento previo, sino que permite que al información sea facilitada al afectado, de forma alternativa, en el contrato o en dicho requerimiento. (v) La indemnización es improcedente, porque la parte actora no aporta ni certeza ni acreditación de las circunstancias que justifiquen una indemnización de 10.000 €. No ha existido intromisión en el derecho al honor, porque YOIGO ha cumplido escrupulosamente con la legislación vigente ni se ha ocasionado al actor perjuicio alguno.

3. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santander de 5 de mayo de 2023 estima la demanda, declarando que la mercantil XFERA MÓVILES S.A (YOIGO), ha cometido una intromisión ilegítima en el honor de la demandante al mantener sus datos indebidamente en el fichero de morosos EXPERIA, Y CONDENA A la demandada a abonar a la actora a abonar al demandante la cantidad de 8.335 €, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Razona el juez de instancia sus conclusiones y decisión en: (i) la deuda incluida en el fichero de morosos es cierta, vencida y exigible, y tiene su origen en el incumplimiento por parte del actor del compromiso de permanencia previsto en el contrato de "renuevo con terminal finaciado" que suscribió con YOIGO el 31 de julio de 2018, al tramitar la portabilidad a la operadora MOVISTAR, lo que dio lugar a la factura NUM000, por importe de 365 €, según lo pactado en el contrato; (ii) la legislación vigente y jurisprudencia que la interpreta exigen, como requisito para la inclusión de la deuda en un fichero de morosos, el previo requerimiento de pago, que en este caso no se ha cumplido, porque los requerimientos realizados fueron remitidos en fechas 11 y 20 de noviembre de 2018 al domicilio del actor que figura en el contrato, y como ha resultado probado, el Sr. Sergio fue ingresado en el Centro Hospitalario Padre Menni por una cuestión de salud mental el 23 de agosto de 2018 siendo trasladado al alta a la Residencia Bimbiles, en la que permaneció, en régimen de aislamiento, hasta el 7 de julio de 2020; (iii) para el cálculo de la indemnización procedente deben tomarse en consideración la divulgación que el dato ha tenido, el quebranto y angustia producido por las gestiones que se ha visto obligado a realizar, el largo periodo en que los datos han permanecido en el fichero, siendo irrelevante la escasa cuantía de la deuda.

4. La demandada interpuso recurso de apelación en que denuncia: a) error en la valoración de la prueba, al incurrir la sentencia en una valoración excesivamente formalista, que se aparta de la más reciente doctrina del tribunal supremo y que supone incumplir el principio general de justicia que preside nuestro ordenamiento jurídico: b) YOIGO ha cumplido todos los requisitos exigidos por la normativa vigente en el momento de la inclusión de la deuda en el fichero de morosos, especialmente el de requerimiento, en cuanto la información sobre la posibilidad de inclusión en ficheros de morosos se recogía en el contrato, como permite el art. 20 de la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de forma que no era necesario informarle en el requerimiento; c) no es posible dejar la recepción de los requerimientos a la voluntad del deudor, y, en este caso se intimó al deudor para el pago hasta en 26 ocasiones en papel y mediante SMS y correos electrónicos, enviados a los medios de contacto que figuran en el contrato, no pudiendo tenerse por no efectuados dichos requerimientos simplemente porque se ausentó de su domicilio, como hace el juzgador de instancia, a pesar de que no dejó señas alternativas, debiendo estarse a la doctrina del Tribunal Supremo respecto a que los actos de comunicación producen efectos cuando su frustración se debe a la acción o inacción del destinatario; d) incongruencia omisiva al no haber realizado el juzgador la ponderación de intereses, en atención a las circunstancias concurrentes, que fue solicitada en la demanda y e) desproporción de la indemnización concedida de acuerdo con las circunstancias concurrentes, cuales son: (i) la deuda es cierta, vencida y exigible, (ii) el actor no interpuso reclamación previa, y, en cuanto pagó, la supresión fue inmediata, (iii) no habían transcurrido 5 años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, (iv) el actor conocía la posibilidad de inclusión en el fichero de morosos y (v) YOIGO no podía saber que el demandado estaba en aislamiento porque no lo comunicó.

5. La demandada y el Ministerio Fiscal formularon oposición al recurso e interesaron íntegramente su desestimación con confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Regulación y doctrina jurisprudencial sobre la inclusión de los datos de los deudores en los ficheros de solvencia patrimonial.

Es norma esencial en la materia la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, que sustituye a la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos personales, que transpuso a nuestro derecho la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, con derogación de la Ley 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal. Dicha ley, según Art. 1 , tiene por objeto:

a) Adaptar el ordenamiento jurídico español al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos, y completar sus disposiciones.

El derecho fundamental de las personas físicas a la protección de datos personales, amparado por el artículo 18.4 de la Constitución, se ejercerá con arreglo a lo establecido en el Reglamento (UE) 2016/679 y en esta ley orgánica.

b) Garantizar los derechos digitales de la ciudadanía conforme al mandato establecido en el artículo 18.4 de la Constitución.

Así, la ley está encaminada de modo primordial a la protección de los derechos fundamentales de las personas físicas y, en particular, de su honor e intimidad personal y familiar en todo lo relacionado con la utilización de datos de carácter personal registrados en soporte físico susceptibles de tratamiento (artículos 1 y 2) .

La ley en su Art. 20 establece: 1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.

Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679, el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.

f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.

2. Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679.

Corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud.

3. La presunción a la que se refiere el apartado 1 de este artículo no ampara los supuestos en que la información crediticia fuese asociada por la entidad que mantuviera el sistema a informaciones adicionales a las contempladas en dicho apartado, relacionadas con el deudor y obtenidas de otras fuentes, a fin de llevar a cabo un perfilado del mismo, en particular mediante la aplicación de técnicas de calificación crediticia.

Del mismo modo, sique en vigor el art. 38 del Real al Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, que, en su apartado 1.c), que exige el previo requerimiento de pago.

Por tanto, son dos los requisitos esenciales que, según la normativa aplicable, ha de cumplir la inclusión de los datos: existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible y el requerimiento previo de pago. Sobre ambos requisitos se ha pronunciado de modo reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Respecto del requisito de previo requerimiento de pago, que es el que importa a efectos del recurso, en la STS nº 81/2022, de 2 de febrero, se dispuso que

" La infracción denunciada en el motivo se fundamenta en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre . En ella se declara, resolviendo un recurso de casación interpuesto contra una sentencia que lo que consideraba acreditado era el "envío masivo de notificaciones a los acreedores", que: el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos".

El presente caso no puede resolverse con esa declaración. El razonamiento de la sentencia recurrida para considerar practicado el requerimiento no se basa en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores. Los argumentos de la Audiencia, de los que el recurrente se desentiende por completo, no se limitan a eso, sino que van mucho más allá.

Como pone de manifiesto la fiscal, la Audiencia afirma el requerimiento previo de pago y su conocimiento por el recurrente a partir de los siguientes elementos:

"-La carta requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS LTD con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX (acontecimiento 176 en el expediente digital en el juzgado).

"-La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2016 la carta de requerimiento de pago dirigida a Daniel y al domicilio señalado por este, (29 de agosto, 49 en Salamanca) fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío (acontecimiento 176).

"-EQUIFAX, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (acontecimiento 176).

"-Circunstancia de no devolución de la carta que EQUIFAX confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado, por solicitud del actor, en fecha 19-12- 2019 (acontecimiento 72).

"-Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX el 8 de mayo de 2018 y que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante. Resaltando la sentencia que es el Servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta-notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente (acontecimiento 176).

"A mayor abundamiento añade la sentencia que la notificación de requerimiento de pago se envió al domicilio señalado por el recurrente sin que conste lo haya cambiado "lo que hubiera propiciado, de haber cambiado, dudas al respecto de la real recepción por su parte, como destinatario, de la mencionada carta", domicilio que hasta ahora sigue siendo el mismo, si nos atenemos al que él señala en la diligencia de apoderamiento apud acta que verifica ante el Juzgado a quo, el 31- 7- 2019, con el fin de que se diera curso a su escrito de demanda".

"-Alude la sentencia, además, al significado de los emails que la demandada ha aportado al proceso, dirigidos al correo electrónico del demandante.

"Efectivamente en el acontecimiento Nº 174 del expediente del juzgado aparecen numerosos emails enviados al recurrente desde el 31 de mayo de 2018 al 13 de octubre de 2019. Correos dirigidos por Dispon.es a la dirección de correo electrónico DIRECCION000. En dicho listado consta repetidamente en el apartado "asunto", en unos: "Nueva penalización por mora" y en otros "préstamo en mora". En este listado de emails figura como remitente "recobros @dispon.es.

"Dispon.es es la plataforma a través de la que se formaliza el contrato de préstamo objeto de la deuda, tal como aparece en el contrato de préstamo obrante en el acontecimiento del Juzgado nº 173. En ese contrato constan los datos de Daniel, su dirección postal y de correo electrónico "A efectos de notificaciones, el cliente indica como dirección electrónica de contacto la siguiente, DIRECCION000".

"Y en los acontecimientos 167 a 172 y anteriores aparece información y publicidad enviada por y sobre "dispon.es" y comunicaciones con información sobre el préstamo dirigidas a Daniel. En el acontecimiento nº 175 aparece precisamente un mensaje en el que se le comunica que su préstamo vence a fecha 2-4-2018 y que tiene pendiente 164,40 euros con el texto: "Paga cuanto antes y evita penalizaciones por retraso. ww.dispon.es"".

El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en laLey 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2 : "Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen". Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: "Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos".

La Audiencia, después de considerar todos los elementos a los que hemos hecho alusión siguiendo la exposición de la fiscal, cierra su argumentación diciendo: "Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia".".

La sentencia TS nº 604/2022, de 14 de septiembre, recuerda que "(..)La jurisprudencia de esta sala parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

3.- Por tal razón, la jurisprudencia ha considerado que el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre ,854/2021, de 10 de diciembre ,81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes). Es esa la explicación de que se haya estimado incumplido el requisito cuando las circunstancias concurrentes determinan que no hay esa constancia razonable de la recepción del requerimiento por el deudor.

4.- Buena prueba de lo anterior son las sentencias de esta sala citadas y parcialmente transcritas por la recurrente en su escrito de recurso, en las que la conclusión de la falta de cumplimiento del requisito del requerimiento previo de pago se produjo en supuestos de envíos masivos de correspondencia sin constancia de su recepción por el afectado que había interpuesto la demanda, de remisión de la comunicación a una dirección postal donde anteriormente se había producido la devolución de la carta por ser el destinatario desconocido, y supuestos similares.

Con posterioridad, el Tribunal Supremo ha dictado distintas resoluciones que introducen importantes novedades sobre la morosidad e inclusión de en ficheros de morosos, en las que aborda la perspectiva de la protección del derecho al honor rebajando los requisitos para entender lícita la inclusión de los datos personales de los deudores de tales morosos.

La sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del Pleno, señala que "ya no es indispensable que en el requerimiento de pago previo se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al suscribirse el contrato". En la sentencia 959/22, de 21 de diciembre, considera probada la recepción de un requerimiento por correo ordinario al domicilio del deudor sin que conste la falta de recepción por causas ajenas al deudor. Y la sentencia 960/2022, de 21 de diciembre, considera la remisión de dos emails a la dirección electrónica facilitada en el contrato primitivo por el deudor y, por tanto, efectuado el requerimiento previo a los efectos de inclusión posterior en el fichero de morosos sin vulnerar el derecho al honor del deudor.

Mas recientemente, la sentencia 413/2023, de 27 de marzo (que cita las SS 672/2020, de 11 de diciembre, 854/21, de 10 de diciembre, 81/22, de 2 de febrero, 436/22, de 30 de mayo, 604/22, de 14 de septiembre y 946/22, de 20 de diciembre, dice "Hemos declarado reiteradamente que "el requerimiento de pago es un acto de comunicación recepticia que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de prueba de la recepción".

Y, por último, en la sentencia 1319/2023, de 27 de septiembre, se pronuncia sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago y la suficiencia de la remisión por correo ordinario dentro un envío masivo, introduciendo un nuevo giro sobre tal exigencia. Dice:

"2.1 La sentencia recurrida no conculca nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, que, como hemos dicho reiteradamente, no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella (por todas, sentencias 863/2023, de 5 de junio, 960 y 959/2022, de 21 de diciembre), que en el presente supuesto existe: (i) al ser idónea la dirección a la que se enviaron las cartas conteniendo el requerimiento (conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, de lo que hay que partir, ya que no se ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal que lo combatiera y, en su caso, desvirtuara, la del "domicilio de la actora que consta en el documento del préstamo"); (ii) acreditarse su admisión para envío por el servicio postal de correos y no constar su devolución; (iii) no concurrir dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que las cartas no llegaran a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones achacables al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarlas al destinatario.

2.2 Tampoco cabe desaprobar el sistema de comunicación seguido por la recurrida, pues como también dijimos en las sentencias 959/2022 y 863/2023 y hemos reiterado en la 1056/2023, de 28 de junio : "[... no] se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre ).".

2.3 Finalmente, nuestra doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento previo de pago nos ha llevado a restar relevancia a este requisito como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva, que es lo que cabe apreciar en el presente caso, ya que, como también se hace constar por la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida: "[l]a parte deudora [...] era plenamente consciente de sus deudas con la entidad financiera pues el inicial préstamo había sido objeto de sucesivas novaciones y ampliaciones para refinanciar su deuda sin que atendiera su pago como resulta de las declaraciones de la propia actora."".

TERCERO.- Resolución del recurso. Incongruencia omisiva.

Se alza la parte contra la sentencia recurrida invocando una supuesta incongruencia omisiva al no haber realizado la sentencia recurrida la debida ponderación de intereses, en caso de que se considere que la apelante no ha cumplido con los requisitos exigidos por la normativa, por aplicación directa del derecho europeo, tal como solicitó en su contestación a la demanda sin que se haya dado repuesta por el Juzgador "a quo".

Como ha establecido de forma reiterada el Tribunal Supremo (por todas, la sentencia 580/2016, de 30 de julio y la más reciente 462/2023, de 15 de febrero), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC), sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.

A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva - dictum - y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, tanto por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la causa de pedir, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 y 20 de diciembre de 1989).

Según tales consideraciones jurisprudenciales no podemos apreciar en este caso la incongruencia denunciada. Las únicas pretensiones deducidas en el procedimiento son las contenidas en el suplico de la demanda: la de declaración de intromisión ilegítima en el derecho al honor y condena al pago de una indemnización. En la contestación no se articula pretensión independiente alguna, limitándose el suplico a solicitar la íntegra desestimación de la demanda, y la aplicación directa del derecho europeo en relación con la ponderación de intereses no es sino parte de la argumentación jurídica de dicha contestación con la cual, según la doctrina jurisprudencial expuesta, no puede relacionarse la incongruencia, y, en todo caso constituiría una infracción den la normativa vigente, debiendo recordarse que corresponde a las partes proporcionar los hechos y el tribunal concluir las consecuencias jurídicas de los mismos, con la aplicación del derecho pertinente ("da mihi factum dabo tibi ius").

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

CUARTO.- Cumplimiento por la demandada de los requisito de requerimiento previo a la inclusión en el fichero de morosos.

El resto de los motivos expuestos por la apelante se refieren, todos ello, s al cumplimiento por su parte de todos los requisitos exigidos por la normativa vigente para la inclusión de la deuda en ficheros de solvencia patrimonial y, concretamente, el del requerimiento de pago.

En este extremo no podemos compartir la conclusión a que llega el juez de instancia.

Se aportan al procedimiento informe de la empresa ISGF INFORMES COMERCIALES sobre el envío de dos cartas de requerimiento con comunicación de la posibilidad de inclusión en un fichero de morosos en fechas 12 y 20 de noviembre de 2018, realizado al domicilio facilitado por el actor en el contrato, las dos cartas y un albarán de Correos, relativo a la entrega de 7.974 envíos en fecha 15 de noviembre de 2018. No constan dificultades en la entrega ni devolución. Pero es que, además, se acredita documentalmente que, con carácter previo al envío de dos cartas a través de la empresa de gestión de cobros, entre los días 15 de octubre y 7 de noviembre de 2018, la demandada envió al teléfono móvil de D. Luis Alberto hasta 24 mensajes reclamando el pago y advirtiéndole de las consecuencias del impago sobre su capacidad de endeudamiento. El conjunto de la documental es suficiente para considerar cumplido el requisito de requerimiento previo y advertencia sobre la inclusión en el fichero de solvencia patrimonial.

El juez "a quo" rechaza la existencia de requerimiento previo con fundamento en que el apelado estuvo ingresado, por problemas de salud mental, primero en el Centro Padre Menni desde el 23 de agosto de 2018 y el 18 de diciembre de 2018 y después en la Residencia Los Bimbiles, entre el 18 de diciembre de 2018 y el 7 de julio de 2020, permaneciendo en régimen de aislamiento. Sin embargo, acreditado mediante los informes de los dos centros la realidad de la permanencia en los mismos en tales fechas, el hecho de haber permanecido en régimen de aislamiento no es sino una mera manifestación del actor, carente de apoyo probatorio alguno, sin que los informen se expresen en tal sentido. No consta, por tanto, que el actor no pudiera leer los mensajes que le fueron enviados a su teléfono móvil.

Por lo demás, la operadora de telefonía no tenía por qué saber de la situación del actor. El único domicilio que le constaba era el que le fue facilitado en el contrato y nadie le comunicó que D. Luis Alberto no estaba en su domicilio y que no podía recibir documentación alguna

Concluimos, por tanto que el demandante, conocedor de la deuda con la operadora desde el momento en que incumplió el compromiso de permanencia adquirido - hecho que dio lugar a la deuda -, fue oportunamente requerido de acuerdo con la normativa vigente y jurisprudencia que la interpreta.

El recurso ha de ser estimado en este extremo.

QUINTO.- Costas procesales.

Estimado esencialmente el recurso, en aplicación de los arts. 398 y 394 LEC, no procede imponer las costas de esta alzada. Las costas de la primera instancia han de ser impuestas al actor por la desestimación de la demanda.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,