Sentencia Civil 739/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 866/2022 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO. Planteamiento de la apelación. I. La demanda que dio inicio al proceso en primera instancia perseguía la condena de la Sociedad Municipal de Gestión Urbanística de Las Palmas de Gran Canaria, SA, en adelante Geursa, al pago a la apelante VVO Construcciones y Proyectos, SA, en adelante VVO, (I) de una indemnización de los perjuicios que le fueron causados por el retraso en la ejecución y en la consiguiente recepción de las obras por la demandada, obras acometidas en el parque y equipamiento temático de La Paterna de la capital grancanaria, (II) de la certificación de obra número 25 y (III) de los intereses devengados como consecuencia del retraso en el abono de certificaciones. En la resolución recurrida se ha estimado parcialmente la primera de las pretensiones, que cifra el retraso de obra imputable a Geursa en 18 días, en vez de los trece meses que se hacen valer por la demandante, e íntegramente las otras dos.

II. VVO se alza contra la sustancial rebaja de la indemnización pretendida aduciendo en primer lugar el deber de valoración de toda la prueba aportada al proceso en su conjunto y no exclusivamente el informe pericial judicial. Ausencia de motivación fáctica y jurídica de la sentencia. Como quiera que, según la recurrente, el magistrado de primera instancia solo ha atendido al referido informe pericial judicial, sus conclusiones apoyadas en dicho informe han de decaer puesto que, según dicha parte, carece del más mínimo rigor técnico...habida cuenta de los múltiples o numerosos errores y contradicciones que presenta, además de conclusiones que resultarían desvirtuadas con el menor sentido común o la más elemental lógica derivada de los datos que obran en las actuaciones (segundo párrafo del folio tercero del escrito de interposición de recurso de esta mercantil). Básicamente sorprende a esta parte que el perito judicial haya apreciado el retraso pero no lo haya imputado, salvo los referidos dieciocho días, a ningún contratante o interviniente en el proceso constructivo sino al caso fortuito.

En las alegaciones siguientes se individualizan los distintos periodos afectados según la apelante por el retraso, principiando por el relativo al inicio de las obras, retrasado por la existencia de okupas y de árboles que motivaron la redefinición del proyecto (la resolución recurrida excusa a Geursa por no constatar objeción alguna en el acta de replanteo), continuando por la fase intermedia, demorada también por indefinición de la obra, relacionadas con la cota de excavación, que necesitó de una modificación y aprobación, tardía, del proyecto (la sentencia cifra en dieciocho días este específico retraso) y finalizando con la última etapa, donde se produce propiamente la tardía recepción de la obra, que la sentencia, siguiendo la tesis del perito judicial, cifra en 49 imputables a la constructora y que la constructora considera que nunca fueron cuantificados económicamente por la resolución que impugna.

III. Geursa principia su oposición a la apelación interesando la desestimación de esta a limine por no ser más que una reiteración de lo expuesto en la primera instancia sin crítica de la sentencia recurrida.

En cuanto a la pretendida errónea valoración de la prueba, particularmente de la pericial, dice esta parte que la contraria ha olvidado que el magistrado a quo la ha valorado conforme a la sana crítica, como preceptúa nuestra ley adjetiva, inclinándose por la imparcial opinión del perito designado al efecto.

SEGUNDO. Naturaleza de la segunda instancia. Como pródromo del análisis de fondo de la controversia hemos de recordar la naturaleza y ámbito de la apelación, en la que, a diferencia de lo sostenido por la parte apelada, se puede, si se solicita por uno o más de los litigantes, reexaminar lo actuado en primera instancia y conferir o no razón a lo argumentado y valorado en dicho grado. Así lo recordábamos en nuestra sentencia de 22 de enero de 2018 -Rollo 637/2016- al decir que:

la apelación confiere al tribunal ad quem plenas facultades para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium ( s. 21/1993, de 18 enero, 272/1994, de 17 octubre y 21/2003, de 10 febrero, del Tribunal Constitucional), trasladando al órgano jurisdiccional superior - la Audiencia - la plenitud de cognición sobre el asunto litigioso (s. 206/1999, de 8 noviembre, del Tribunal Constitucional), de suerte que, con el límite prohibitivo de la "reformatio in peius" y de la revisión de los extremos consentidos (s. 250/2004, de 20 diciembre, del Tribunal Constitucional), el órgano de apelación se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de cognición y en la misma posición que tuvo el juzgador de primer grado al resolver, tanto la cuestión de derecho, como la de hecho ( ss. 22 junio 1983 y 23 octubre 2003, del Tribunal Supremo), asumiendo el total conocimiento del litigio, en términos que le facultan para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio ( ss. 13 mayo 1992 y 20 julio 2006, del Tribunal Supremo). La Audiencia Provincial no se ve pues constreñida a revisar, como prius de su propia valoración probatoria, la legalidad y racionalidad de la efectuada por el Juzgado, como lo está en cambio el tribunal de casación para poder acometerla constituido en órgano de instancia, sino que, al ser y actuar en la apelación como tal órgano de instancia, la valoración probatoria queda desde el principio integrada en su genuina función juzgadora. El resultado de sus valoraciones podrá ser o no coincidente con el del órgano "a quo", pero lo que -en palabras de las sentencias 152/1998, de 13 de julio y 21/2003, de 10 de febrero , del Tribunal Constitucional- no resulta dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, es que entre ambas valoraciones prevalece la del tribunal de apelación. Es cierto que la inmediación, la oralidad y la concentración de la prueba en la primera instancia confiere al juzgador que la interviene una posición privilegiada en su valoración. Pero la primacía o prevalencia que en su contemplación suele predicarse de ella, si bien tiene sentido respecto de apreciaciones subjetivas derivadas de aquella personal, directa e inmediata intervención, insustituibles por el simple visionado de su grabación, no lo tiene tanto respecto de las basadas en la interpretación y fijación de los resultados contrastables con la reproducción de aquellos soportes, en la crítica racional de esos resultados o en inducciones e inferencias realizadas a partir de ellos conforme a las reglas de la lógica y la experiencia. La recepción directa y la intervención personal de la prueba explica la común o normal asunción de las apreciaciones del juzgador "a quo" por el tribunal de apelación y la prevalencia que en no pocas declaraciones de Audiencias se les atribuye sobre otras, también posibles y acaso igualmente fundadas; pero no impone la insoslayable vinculación del órgano "ad quem" a tales apreciaciones, ni le impide sustituirlas en apelación por las que pueda juzgar más acordes a la realidad de los hechos, a la crítica racional de la prueba, a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia (Así se expresa el TSJ de Navarra, sec. 1ª, en Sentencia de 14 de mayo de 2008, nº 10/2008, rec. 33/2007).

La argumentación de la apelada al respecto ha de decaer puesto que rechazamos que en el escrito de recurso la apelante se limite la reiterar lo manifestado en su demanda ya que en dicho documento de impugnación se lleva a cabo una minuciosa crítica de la resolución recurrida denunciando en particular la opción por un exclusivo apoyo probatorio que ha llevado a estimar parcialmente su demanda en vez de en su integridad.

TERCERO. Cuestiones de general consideración para los tres periodos de ejecución de la obra. I. Valoración de la prueba pericial. Es crítica esencialísima del escrito de recurso la valoración de la prueba pericial acometida por parte del juzgador de primera instancia, quien, de forma tan salomónica como limitada, se inclina por dar por válidas todas las conclusiones del perito judicialmente designado, por su imparcialidad y fundamentación (segundo párrafo del folio séptimo de la resolución recurrida), sin hacer mención alguna a las demás periciales. Y decimos limitada porque consideramos, como expondremos más adelante, que bien podría haberse acudido a la pericial de la demandada para, como aquí haremos, siquiera acoger parcialmente lo reconocido en la misma, más beneficioso para la reclamante que lo concluido por el perito judicial. Cuya labor, no lo olvidemos, fue requerida por la propia demandante apelante, quien, al ver frustrada su perspectiva de confirmación de su tesis a través de este profesional imparcial, ha dedicado gran parte de su recurso a realizar una crítica de los conocimientos y conclusiones de dicho técnico, un tanto exacerbadamente a nuestro juicio.

Dice la sentencia de 23 de marzo de 2015 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Iles Balears que ...en la valoración de la prueba pericial el Juez o Tribunal deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1.994);

b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989);

c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995);

d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997)."

Por nuestra parte, en nuestra sentencia de 14 de julio de 2021 ( ROJ: SAP GC 1793/2021 - ECLI:ES:APGC:2021:1793) decíamos que existe:

...una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada ( SSTS 8 marzo de 2002, 26 de febrero de 1999, 16 octubre 1998 y 11 de abril de 1998, 7-3-98) conforme a la cual por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LEC, tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez ( SSTS 17 de julio de 1987, 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989, entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991).

Reconocemos que en el presente caso el juzgador de la instancia ha valorado conforme a la sana crítica la pericial judicial, pero solo esta. Nuestra ley procesal incide en la necesidad de valorar todas las pericias concurrentes en el proceso. Lo que no implica que, desde el punto de vista de los intereses contrapuestos, tengamos que equiparar dicho dictamen pericial con los de parte, ontológicamente escorados hacia al favorecimiento de quien contrata y paga dichas pericias.

Por otro lado, no podemos desatender al hecho de que el análisis de las periciales de parte, y sobre todo de las aportadas por la apelante, resulta ciertamente incómodo para la sala habida cuenta de que las opiniones y observaciones de índole técnico y científico se entrelazan con cuestiones propias del ámbito jurídico, excediéndose sus autores, a nuestro juicio, del campo de su competencia. No nos parece procedente el que un arquitecto interprete desde un punto de vista jurídico el alcance y contenido obligacional de un contrato de obra, de la incidencia en el campo del derecho de una modificación proyectual, del valor de un documento cruzado entre las partes o de todos los apuntes del libro de órdenes. Tanto los abogados que defienden los intereses de los litigantes como quienes integran esta sala podemos examinar dichas cláusulas o anotaciones para de los datos fácticos contenidos en las mismas poder extraer consecuencias jurídicas. Gran parte de las periciales elaboradas por arquitectos que se han aportado al expediente se apoyan en un exhaustivo análisis del referido libro de órdenes y de otros documentos intercambiados entre las partes, extrayéndose conclusiones que, al margen del contenido propiamente científico de la profesión de sus autores, pueden ser obtenidas por los operadores jurídicos que tomamos parte en el proceso. Esto es, y por poner un ejemplo, que habrán de tomarse con cautela las opiniones de técnicos, que no estuvieron a pie de obra, que extraen de las anotaciones antes reseñadas de falta de colaboración de la contrata, ausencia de trabajadores en la obra, reiteración de consignas, necesidad de aportar soluciones proyectuales nuevas, etc., el que todo o gran parte del retraso en la ejecución de la obra se debió a un comportamiento exclusivamente imputable a la promotora o a la constructora.

Como suele ser habitual en los procesos en que se cruzan dictámenes de parte, contradictorios en sus conclusiones, la pericial judicial puede ayudar a que los juzgadores consideren más razonable una u otra pericia o aspectos parciales de una u otra. Debiéndose, en la medida de la posible, contrastar las conclusiones de los peritos con otros elementos de prueba.

En el presente caso la conclusión, en gran parte jurídica, del perito de la actora de que todo el retraso de obra se debió bien al incumplimiento por la promotora de sus obligaciones jurídicas bien a otras contingencias, siempre ajenas al ámbito de cumplimiento contractual de la contratista, que ha sido asumida por su defensa, cede, como se analizará más adelante, si se la contrasta ya no solo con la pericia contraria, sino también con la pericial judicial y, sobre todo, con los esenciales testimonios de los directores de obra.

II. La obra nunca fue totalmente suspendida. La dualidad de jurisdicciones que interfieren en la formación y ejecución de contratos con la Administración, normativa y jurisprudencialmente auspiciada, es la que motiva que en el escrito de demanda y en el recurso se invoque la aplicación de normas administrativas a la resolución del conflicto civil escenificado en el proceso.

Se erige como precepto básico de la reclamación el artículo 203 de la hoy derogada Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, vigente al tiempo de la formalización del contrato que vinculaba a las litigantes. Dicho precepto norma en su apartado segundo que acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios sufridos por éste. De manera que en una primera aproximación al conflicto habríamos de concluir que la estricta observancia del precepto ampararía el rechazo in totum de la demanda puesto que la suspensión total de la obra nunca fue acordada, solo una paralización parcial de la misma.

Por su parte, en el artículo 141 del Reglamento General de la Ley de Contratos del Sector Público se preveía la necesidad de que en el plazo de quince días se proporcionase por la dirección de obra una estimación razonada del importe de las modificaciones de obra que se evidenciasen como necesarias al tiempo de levantarse el acta de comprobación de replanteo. Debiéndose proceder, según dispone el apartado segundo de dicho precepto, a la suspensión de obra. Mas como en el presente caso, insistimos, no se suspendió la obra, hemos de entender que, como reconoció quien era director de obra en dicho momento, Sr. Prudencio, dicha paralización total de la ejecución no era necesaria puesto que, en tanto se proporcionaban las pertinentes soluciones, se podían ir acometiendo por la contratista otras tareas. Conclusión esta que aparece reforzada por el hecho de que la modificación final solo supuso un incremento de un 7% del contenido económico inicial del contrato, por lo que parece razonable pensar que una modificación tan porcentualmente poco significativa ni justificaba una paralización de todos los tajos (extremo que nunca se produjo) ni impidió, por tanto, que se pudiesen realizar otras tareas.

Otra cosa es que en la evidente prolongación de la ejecución más allá del plazo inicialmente previsto y de sus ampliaciones convenidas pudieran haberse producido dilaciones, por causas ajenas a la voluntad y al cumplimiento de sus obligaciones por la contratista apelante, causantes de un perjuicio que mereciese ser resarcido con apoyo en la legislación meramente civil, como analizaremos en los fundamentos jurídicos sucesivos. Mas una indemnización derivada exclusivamente por mor de una suspensión total de la obra no puede ser acordada al no haberse nunca suspendido formalmente esta en su integridad.

III. Hemos igualmente de reseñar que tanto el perito arquitecto que suscribió el informe acompañante a la demanda como el judicial, así como los dos arquitectos directores de obra que depusieron en el plenario, insistieron en que no se tenía que desatender al dato esencial de que la obra fue adjudicada tras una oferta a la baja, temeraria, de la constructora. La reducción de beneficios que suponía un ofrecimiento a realizar la obra por un precio considerablemente bajo, con escasos márgenes de beneficio para la constructora, pudo generar, según las fuentes técnicas reseñadas al inicio de este párrafo, la intención de la contratista de obtener una compensación obstaculizando con apoyo en distintos argumentos el ritmo de las obras.

CUARTO. Retraso en el periodo inicial de la obra (del 3/11/09 al 30/4/11). I. Coinciden todas las partes y todos los peritos en dividir la vida de la obra litigiosa en tres periodos, si bien discrepan en la determinación de los límites entre unos y otros. Consideramos que la opción por uno u otro de los sistemas propuestos es intrascendente siempre que bien en uno bien en otro de los segmentos se contemplen los hitos controvertidos sobre los que las partes han alegado y el juzgador de primera instancia ha resuelto o debió resolver.

II. Como indicamos en el fundamento primero, los motivos de que se retardase el inicio de las obras (el denominado okupa, la existencia de árboles que motivaron una modificación proyectual y la necesidad de excavación por debajo de la cota inicialmente prevista, con la igual consiguiente modificación) son imputados por la constructora a Geursa. Aun cuando en el acta de comprobación de replanteo no se objetó nada al respecto, sostiene VVO que lo comunicó a la dirección facultativa (reaccionó desde el mismo momento del inicio de las obras) y que esta, conforme dispone el artículo 144 del Reglamento de Contratos de las Administraciones Públicas, debió redactar en el plazo de quince días un proyecto que tuviese en cuenta la masa arbórea detectada, amén de acordar la suspensión de la obra. Sin embargo, la dirección facultativa, en adelante DF, no solo demoró cinco meses en resolver la incidencia, sino que tardó un año en presentar el proyecto modificado (motivado no solo por la citada presencia de árboles, sino también por un problema de cálculo de la resistencia de la cimentación), tardando la promotora un año más en aprobarlo. Entenderlo de otro modo comportaría, siempre según la contratista, la arbitrariedad de que esta debe sufrir todo el riesgo y ventura de la obra, sin la menor responsabilidad o deber de diligencia, en tiempo y forma, para la adopción de soluciones por parte del promotor o la dirección facultativa. En el libro de órdenes se puede constatar, sigue diciendo VVO, que a los cinco meses de iniciada la obra es cuando se supervisa por un técnico de Parques y Jardines la poda, tala y trasplante de especies vegetales que inciden en ámbito de obra a realizar. Y todo ello a pesar de su insistencia en que se solucionase dicho problema. De hecho, el propio perito judicial, Sr. Carlos Jesús, reconoció en la vista oral que la paralización debida a esta causa se debió a una falta de definición del proyecto.

III. Geursa recuerda que, tal y como establece el artículo 140 del Reglamento General de Contratos con las Administraciones Públicas, el acta de comprobación de replanteo debidamente firmada por los intervinientes en el contrato de obra ha de contener la conformidad o disconformidad para su inicio por parte de cualquiera de ella y, en particular, ha de referir cualquier punto que pueda afectar al cumplimiento del contrato. Y en este caso VVO la firmó sin reservas.

Y es que, según dicha mercantil, el hecho de que se retrasase el inicio de la obra se debió a que la contrata no presentó el correspondiente Plan de Seguridad y Salud, que lo fue el día 11 de noviembre de 2009. Mismo día que la DF hizo constar la existencia del ocupante, quien, tras ser conminado al abandono por la Policía Local, desalojó el recinto. Y por eso VVO comunicó su intención de iniciar la obra el día 16 de noviembre de 2009.

Por otra parte, sigue diciendo esta litigante, la existencia de masas forestales no afectó al ritmo de la obra ya que el 23 de noviembre se habían comenzado los trabajos de excavación y en marzo de 2010 se terminaba el hormigonado del forjado, conforme al plan de obra presentado de contrario.

En cuanto a una eventual indeterminación del proyecto, el propio proyectista expuso en el plenario que, en los primeros meses de obra, no existió ninguna. El modificado del proyecto no se evidenció como necesario y se realizó en fases posteriores de la obra.

Admite Geursa, no obstante, el retraso de 18 días, entre el 31 de marzo de 2010 en que se solicitó por VVO determinada documentación respecto a un punto de obra, y el 23 de abril de 2010, fecha en que se proporcionó tal información, tardanza que es la que han tenido en cuenta el perito judicial y el emisor de la resolución recurrida.

Por otro lado, el parón entre mayo y septiembre de 2010 se debió exclusivamente a la actitud de la contratista, mes este último en que se decidió a ejecutar las órdenes dadas en abril por la DF (véanse al respecto las anotaciones en el libro de órdenes relativas a falta de personal y paralización de la obra). La obra continuó desde dicho mes, si bien en abril de 2011 todavía la DF detectó la falta de remates varios (revestimientos de escaleras exterior e interior, falsos techos, instalaciones en estos, carpinterías de madera y aluminio, enhebrado de electricidad, lucernario, cerrajería.).

IV. Coincidimos con el juzgador de instancia en lo que concierne a la escasa incidencia en el ritmo y ejecución de las obras de la detección de una persona que ocupaba parte de las instalaciones que iban a ser su objeto. Por un lado, desconocemos el tiempo exacto que la misma se mantuvo en el lugar. Por otro, no sabemos hasta qué punto su ocupación pudo alterar el ritmo previsto de las obras, no siendo descartable, como bien dijeron los directores de la obra en el plenario, que se pudiese trabajar en otros tajos que no interfirieran en la indebida ocupación. En el libro de órdenes se constata su presencia el 11 de noviembre de 2009, indicándose que no se trabaje en el área de ocupación (de donde inferimos que se podía trabajar en otra zona de la obra) y que la policía local conminó al ocupante a que abandonase el inmueble ocupado. No contamos con ninguna referencia más de dicho ocupante, por lo que nos parece convincente la opinión manifestada en el plenario por el director de obra en dicho momento, Sr. Prudencio, de que el ocupante se fue en uno o dos días y que su presencia no afectó al ritmo de las obras.

V. No se ha discutido que existía un conjunto de árboles en la zona de trabajo que incidían en la ejecución proyectada. Tampoco que hasta que no transcurrieron cinco meses no se aportó por el Ayuntamiento, una vez girada visita por los funcionarios del departamento de Parques y Jardines, una solución al respecto. Ahora bien, lo que no se ha probado suficientemente, a nuestro juicio, es que esta contingencia (apreciable desde el momento de la cumplimentación del acta de comprobación de replanteo) incidiese en el ritmo de la obra. Es cierto que constan documentadas protestas al respecto de la constructora desde prácticamente el inicio de la obra, justificadas por los distintos profesionales arquitectos intervinientes en el proceso como testigos o peritos (salvo el contratado por la parte actora apelante) en un deseo de compensar una eventual pérdida económica derivada de la antes mencionada baja temeraria. Mas, insistimos, su alegación de incidencia en el ritmo de ejecución de obras no se ha probado.

Se sostuvo en el plenario al respecto tanto por los peritos de la demandada y judicial como por los sucesivos directores de obra que no podría constituir un obstáculo de la entidad que se defiende por VVO la existencia de masas arbóreas, detectables perfectamente al tiempo de la extensión del acta de comprobación de replanteo. De modo que el que no se hiciese salvedad alguna al respecto ha de entenderse como que los problemas que podría ocasionar la existencia de dichos árboles podrían sortearse sin afección al ritmo de las obras, esto es, demandando órdenes alternativas de la dirección facultativa y trabajando en otros tajos.

VI. Hemos de atender igualmente al testimonio del tantas veces mencionado Sr. Prudencio, testigo a nuestro juicio esencial, relativo a que, aun cuando tuvieron que excavar tres metros y medio más para hallar la cota de cimentación de un edificio, dicha sobrexcavación (que se abonó a la contratista) no incidió significativamente en el ritmo de la obra (solo obstaculizada, insistió, por la actitud poco colaboradora de la contrata). Con la excepción de los 14 días hábiles de retraso imputables a la promotora en tanto se proporcionaron las soluciones necesarias, sobre los que nos pronunciaremos al final de este fundamento jurídico.

VII. Tal y como venimos apuntando, el más destacable y reiterado de los argumentos que hacen valer las referidas fuentes técnicas (directores de obra y peritos de la demandada y judicial), y que es básica línea de defensa de Geursa, radica en una consciente ralentización de las obras provocada por la constructora, bien a través de múltiples protestas injustificadas, bien mediante la ausencia del personal necesario en la obra, bien acometiendo los distintos tajos con deliberada lentitud. Justificado indirectamente, como vimos en el fundamento jurídico anterior, por el deseo de la contratista de compensar el desequilibrio económico derivado de la baja temeraria del precio de licitación ofrecida por aquella.

Es verdad que la imputación del retraso por el perito arquitecto de la demandada a la voluntaria ralentización de la ejecución observada por la constructora podría cuestionarse si atendemos a su dependencia laboral de la entidad para la que ha hecho la pericia. Pero tal opinión fue compartida por el perito judicial, del que no hay sospechas de parcialidad, y por los directores de obra que intervinieron sucesivamente en la litigiosa, los Sres. Prudencio y Anton. En el primer segmento de la grabación del primer día de juicio se aprecia como el primero de ellos afirma sin ambages que los trabajos se ralentizaron desde el minuto uno (32'30''). Y en la última intervención de la continuación del plenario el segundo igualmente indicó que no había personal en la obra y, aunque también admitió la posibilidad de que igualmente hubiese incidido en el retraso la necesidad de elaborar y aprobar un modificado del proyecto inicial, sostuvo como motivo fundamental del mismo que la constructora no estaba muy por la labor, ponía muchas pegas (56'30'') y que hubo momentos en que nadie iba a trabajar.

VIII. Para conocer el ritmo de la obra acudimos preferentemente al libro de órdenes, de cuya lectura podemos obtener los relevantes datos de que durante los primeros meses de ejecución (entre noviembre de 2009 y finales de abril de 2010) no se plasma mención alguna relativa a los árboles y de que en cada visita que gira el arquitecto director se anota la obra acometida o se da el conforme para la futura, sin que se plasme incidencia alguna.

No es hasta el 23 de abril de 2010 que se hace constar que se gira visita para habilitar tajos que se encontraban paralizados a falta de definición o de habilitar partidas de obra para su ejecución...se supervisa por un técnico de parques y jardines la poda, tala y trasplante de especies vegetales que inciden en ámbitos de obra a realizar. Dichas afirmaciones fueron explicadas por su autor en la vista oral, significando el mismo que ni la existencia de árboles ni la falta de definición de algunas partidas contribuyeron a la ralentización de las obras, desde el momento en que podía trabajarse en otros ámbitos de la ejecución. Insistiendo dicho técnico en la referida falta de colaboración de la constructora como causa de la ralentización de la obra.

Si se analiza el libro de órdenes en los meses sucesivos se aprecia que si bien se están realizando labores de ejecución, aportándose en ocasiones por la dirección facultativa los detalles demandados por la constructora, a partir del 19 de mayo de 2010 proliferan las anotaciones sobre la falta de colaboración indicada: este último día se anota que se gira visita a la obra estando parados los tajos (no hay operarios en la obra) salvo un obrero realizando trabajos de limpieza y recogida de maderas; el 11 de junio se anota que se insiste en la activación de cometidos pendientes y reflejados en visitas anteriores, no justificándose en ningún caso las causas que están propiciando los retrasos; y el 7 de julio se apunta que la obra está casi parada, dándose no obstante determinadas órdenes por el arquitecto. A continuación, y hasta el final del periodo contemplado en este fundamento jurídico, se constatan varias visitas en las que se da el visto bueno a las obras acometidas y se ofrecen aclaraciones sobre aspectos difusamente proyectados o de necesidad sobrevenida. Pero no hay indicio alguno de paralización de obras.

Es cierto que el 30 de noviembre de 2010 se firmó un acta de suspensión temporal parcial de determinados aspectos de la ejecución, pero como quiera que fue parcial la suspensión, entendemos que se pudo seguir trabajando en los tajos no afectados por la paralización, como afirmaron los distintos técnicos, salvo el perito arquitecto de la actora, que han intervenido en el proceso. De hecho, en la visita del 9 de diciembre de 2010 se hace constar que se encuentran en ejecución: aplacado de fachada sur con travertino, solera de patio exterior, p.alta, pavimento de piedra en interior, impermeabilización en pasillo exterior p.alta y enfoscado de talleres.

Como decimos, la sala otorga particular relevancia a las anotaciones en el libro de órdenes, no solo porque las mismas están realizadas al tiempo de ejecución de la obra, sin, permítasenos la licencia lingüística, contaminación alguna por un eventual conflicto judicializado o en ciernes de serlo, siendo de tal manera manifestación periódica y cierta de los pasos de la ejecución, sino también porque aparecen firmadas, y de tal modo consentidas, por la propia contratista.

Como colofón al estudio de esta prueba documental, podemos concluir, por un lado, que no se ha producido una suspensión formal de la obra en su completitud, de donde inferimos que siempre se pudo trabajar en su ámbito, y, por otro, que no consideramos desatinada la conclusión del magistrado de primera instancia relativa a que fue la falta de la contrata al cumplimiento de sus obligaciones la principal causa de ralentización de la obra en este periodo, con la salvedad que a continuación se hace constar.

IX. En el apartado VI anterior apuntamos como en la contestación a la demanda, de manera subsidiaria al planteamiento esencial de rechazo total del contenido del escrito inicial del procedimiento, se reconoce que en dicha identificada a efectos de este litigio como fase primera de ejecución de obras se sufrió un retraso de 14 días hábiles imputables a la promotora de la obra, derivados de la necesaria ampliación en el pabellón de exposiciones como consecuencia de la mayor profundidad de la cota de asentamiento de la losa de cimentación y de la construcción de una nueva dependencia, valorados en 8.437,53 euros euros. A los que ha de sumarse una cantidad de gastos generales de 306,87 euros. Consideramos que esta cantidad reconocida como de incumbencia de la propia demandada, siquiera subsidiariamente, fue la que debió acogerse por el juzgador de primera instancia en vez de la contenida en la pericial judicial, elaborada a la postre por alguien ajeno al ámbito de la particular responsabilidad contractual escenificada en este contencioso. De modo que lo aquí concluido implica una parcial estimación del recurso formulado por VVO.

QUINTO. Retraso en el periodo intermedio de la obra (1/5/11 a 6/10/11). I. Advierte la recurrente en el inicio de su crítica a la sentencia en relación con lo razonado respecto de este periodo de obra que nunca ha pretendido ser indemnizada por un eventual retraso derivado de la existencia de lluvias, como afirmó el perito judicial y acogió el magistrado de primera instancia, lo que, a juicio de la parte, refleja tanto el escaso rigor de la pericia del primero como la errónea valoración probatoria de la sentencia emitida por el segundo.

En lo que atañe al retardo derivado de la necesidad de modificar el proyecto inicial, defiende VVO, como dijimos en el fundamento jurídico tercero, la procedencia de una indemnización con apoyo en lo previsto el artículo 203 de la Ley de Contratos de Sector Público aplicable al supuesto, Ley 30/2007, cuyo apartado segundo norma que acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste. Durante esta fase, dice la contratista, las obras se paralizaron durante 158 días (del uno de mayo al 6 de octubre de 2011), debido a los veintiún meses que tardó en aprobarse el proyecto modificado. Paralización que incidió no solo en la parte de obra sujeta a la modificación sino también a unidades y partidas del proyecto original. Lapso de inactividad que fue reconocido incluso en el plenario por el perito judicial. De modo que, según el criterio de esta parta, ha de atenderse a su pretensión de incremento de costes indirectos y gastos generales ocasionados en el lapso temporal que nos ocupa.

Que este retraso fue ajeno al ámbito de responsabilidad de la apelante se reconoce en el propio proyecto modificado, añade la recurrente, tal y como se indica en la página 9 de su memoria justificativa que circunstancias no imputables a la adjudicataria ni a la dirección de las obras requieren una nueva ampliación del plazo de ejecución.

Rechaza el argumento del perito judicial, recogido en la resolución recurrida, relativo a que los incrementos de gastos generales y costes indirectos sufridos por el contratista por mor de la paralización le son luego repercutidos a éste en las correspondientes certificaciones de obra. Claro es, sigue diciendo la recurrente, que el 5% de costes indirectos que se contienen en el proyecto modificado, y que suponen económicamente 3.702,49 euros, no satisfarían de ningún modo los sueldos y gastos devengados por el contratista durante los periodos de suspensión o paralización, que la apelante sigue acotando en trece meses extendidos por los tres periodos en que hemos dividido a efectos sistemáticos el periodo de duración de la obra. Máxime cuando lo que se reclama en el procedimiento es la diferencia entre los costes indirectos soportados como consecuencia de la paralización y los costes indirectos cobrados en las certificaciones.

II. Descartado un eventual retraso por lluvias, las demás pretendidas demoras obedecen, reitera la apelada, a un intento de la constructora de retrasar la ejecución habida cuenta de que se produjo casi un 30% de rebaja del precio de su oferta respecto al presupuesto de licitación (último párrafo de la alegación segunda del escrito de oposición).

Recuerda esta parte que, en lo que concierne al periodo comprendido entre el primero de mayo y el 6 de octubre de 2011, las partes firmaron un documento denominado audiencia al contratista y acta de precios contradictorios que facultaba a la contratista a ejecutar el modificado del proyecto aun cuando no hubiera sido todavía aprobado. Es más, aprobado este, se presentó por la contrata de inmediato la certificación que contenía las obras realizadas durante el periodo (documento 32 de la contestación a la demanda). Además, durante este periodo el gerente de Geursa acordó, el 6 de junio de 2011, autorizar una nueva prórroga, estableciéndose como finalización de la ejecución el 31 de octubre de 2011.

III. La argumentación de la ejecutante en lo que atañe al periodo que contemplamos parece respaldada por el hecho de que en el libro de órdenes no consta anotación alguna entre el 18 de mayo y el 7 de octubre de 2011. De hecho, en este último apunte se expone que tras el VºBº del modificado (proyecto) de la obra se procede al reinicio de los trabajos con la aprobación del acta de replanteo.

Sin embargo, y contrariamente a lo que parece deducirse de dicho apunte, el director facultativo de la obra durante su primer periodo, Sr. Prudencio, mantuvo con firmeza en el plenario que la obra nunca estuvo totalmente parada; sí ralentizada porque, debido a la falta de colaboración de la constructora, el ritmo era precario (48'50'').

Más determinante se nos antoja el contenido de uno de los documento más destacados por la parte demandada apelada durante el proceso, el que con el cardinal 32 se adjuntó a su contestación a la demanda y que fue remitido por VVO a Geursa el 17 de enero de 2012, cuyo contenido reproducimos a continuación:

OBRA "PARQUE Y EQUIPAMIENTO TEMÁTICO EN LA PATERNA"

Mediante la presente nos dirigimos a ustedes para recordarles que esta pendiente el pago de la factura n.º NUM000 de importe 180.528,35 euros con fecha de noviembre de 2011 y con fecha de entrega a Geursa de 12 de diciembre de 2012.

Les recordamos que dicha factura recoge los trabajos realizados no solo el mes de noviembre de 2011, sino también los correspondientes a los meses de mayo de 2011 a octubre de 2011, de cuya facturas emitidas en su momento, se nos solicito abono el mes de diciembre de 2011 y emisión de dichas facturas con importe cero, todo ello con fecha y sello de entrada en Geursa a 16 de diciembre de 2011. (El subrayado es nuestro).

De dicho tenor se desprende con claridad que durante los meses que la constructora sostiene que hubo una paralización de las obras se ejecutaron trabajos puesto que expresamente informa de que factura no solo los trabajos acometidos en noviembre de 2011 sino también los correspondientes a los meses de mayo de 2011 a octubre de 2011. Repárese, además, en que el importe de dicha certificación es notablemente superior a las anteriores (ninguna de las que ha podido comprobar el tribunal, aportadas de forma desordenada como anexo en el informe pericial elaborado por los Sres. Eusebio y Federico, alcanza los cien mil euros). Por lo que parece coherente la explicación proporcionada por la parte apelada de que los más de ciento ochenta mil euros que se certifican en noviembre de 2011 no pueden corresponder a las obras acometidas exclusivamente en dicho mes y sí a las acumuladas de varios meses.

IV. Como venimos afirmando, si acudimos a la norma administrativa de referencia invocada por la apelante, el artículo 203.2 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007, advertimos que la indemnización de daños y perjuicios que la misma norma se hace depender de una suspensión de obra formalmente declarada, contingencia esta que no acaeció en ningún momento en el supuesto que estudiamos, en el que solo hay constancia de la suspensión parcial y temporal (que no total) a la que nos referimos en el fundamento jurídico anterior.

De modo que, tomando como fundamentales variables el hecho de que la obra no se paralizó nunca total y formalmente, esto es, por convenio suscrito entre las partes al efecto, y de que la propia contrata hace referencia en su misiva de 17 de enero de 2012 a que ejecutó trabajos, y por tanto facturó, durante el periodo que aduce que no trabajó por mor de una suspensión, la sala no puede reputar probado el supuesto de hecho de la paralización total a la que la contrata anuda su derecho a ser indemnizada, por lo que coincidimos con el magistrado de primer grado en que no procede indemnización alguna referida al periodo de obra contemplado en este fundamento.

SEXTO. Retraso en el periodo final de la obra (7/10/2011 a 9/8/2011, recepción de obra). I. La alegación de la recurrente de que la obra estaba terminada y podría recibirse desde el 18 de enero de 2012 ha sido rechazada por el juzgador de primer grado, que la ha considerado incompleta por faltar el cableado de la acometida eléctrica y un pasamanos metálico de la rampa en el patio, atendiendo a lo consignado por la DF en el libro de órdenes.

II. La apelante sostiene que en el modificado del proyecto se describió un cableado de veinte metros de longitud para una distancia aproximada de unos cien y que, habida cuenta de tal discrepancia de dimensiones, le dijeron a la contrata que no hicieran el cableado (testimonio de la jefa de obra de VVO, Sra. Celia). El perito judicial indicó, erróneamente a juicio de la apelante, que la distancia era de doscientos metros. De hecho, cuando la obra se recibe finalmente, en agosto de 2012, el cableado no se había instalado (fue ejecutado posteriormente por otra contrata). Y en lo que concierne al pasamanos, consta como ejecutado en la certificación de 30 de enero de 2012. De modo que el que la dirección facultativa consignara su falta en el libró de órdenes fue un error, corregido por la propia dirección a la hora de firmar la certificación.

El retraso fue provocado, sigue diciendo la apelante, por la necesidad de aprobación conjunta del reformado de la obra por parte de las dos entidades públicas que las cofinanciaban, el Cabildo de Gran Canaria y el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria. Y el primero no lo aprobó hasta el 30 de julio de 2012, nueve días antes de la recepción. Así lo confirmó en la vista oral el perito Sr. Teodulfo. Y ninguno de los demás intervinientes en el proceso negó esta circunstancia.

III. Contrargumentación de la apelada: en el libro de órdenes consta a fecha 24 de febrero de 2012 la instrucción de que había que finalizar el cableado de acometida eléctrica y el pasamanos metálico de una rampa en el patio. Y que la obra no estaba completamente terminada a principios de enero, como se sostiene de contrario, lo acredita el que se emitió una certificación en febrero. De hecho, dice Geursa, no es hasta el 9 de mayo de 2012 cuando se solicita la recepción de las obras. A partir de entonces, de conformidad con el contrato, la recepción habría de producirse en un plazo de 30 días, esto es antes del 22 de junio de 2012. Desde dicho 22 hasta el 9 de agosto se computan los 49 días de retraso imputables a la comitente, que se reconocen por esta parte.

Ahora bien, pretender que sean resarcidos de algún modo, tanto estos 49 como los 18 días reconocidos previamente (del 31 de marzo al 23 de abril de 2010) requeriría la acreditación de que el personal de obra no se destinó a otras labores en otras obras en que estuviese empeñada la empresa contratista. Por lo que como tesis principal rechaza toda indemnización.

IV. Seguimos contemplando al libro de órdenes como esencial referencia temporal y de contenido de la evolución de la obra. Su última anotación data del 24 de febrero de 2012, en la que se constata que realizada la canalización de acometida eléctrica, a falta de cableado, falta colocar el pasamanos metálico de rampa. Esta anotación conjura, según nuestro parecer, la afirmación mantenida por la contrata durante todo el proceso de que en la primera quincena del ejercicio 2012 estaba finalizada la obra. Y, por otra parte, justifica el que VVO presentase una certificación de obra, la última, el 28 de febrero de 2012.

V. No nos parece errado el señalar la disposición de la contrata para la recepción de las obras el 29 de febrero de 2012, día siguiente a la presentación de la última certificación. Afirmación compatible con el indirecto, a nuestro juicio, reconocimiento por Geursa, y particularmente por el director facultativo que intervino en la obra en su trámite final, de que el motivo del retraso en la recepción de la obra no fue imputable a la contrata sino al hecho de que el Cabildo de Gran Canaria, cofinanciador de la misma, no aprobó el reformado del proyecto hasta julio de 2012.

VI. Ahora bien, tomada como referencia dicha fecha como finalización de las obras, en modo alguno podemos considerar que a partir de entonces la obra estuvo paralizada y por tal circunstancia ha de ser indemnizada la constructora. Entendemos que a partir de dicha fecha y hasta la efectiva recepción, que tuvo lugar el 9 de agosto, los perjuicios de la contrata no pueden equipararse, en el ámbito de los costes indirectos y gastos generales, que son los conceptos que se reclaman, a los que se generasen durante el proceso de ejecución de obras. La obra ya había finalizado a finales de febrero y desde entonces y hasta la recepción final los costes para VVO no podían exceder del mantenimiento de un guarda y, en todo caso, de una caseta de obra, como tratamos a continuación.

La pericial judicial reconoce que durante 49 días de tardanza en recibir la obra se generaron gastos de guarda y custodia. Sin embargo, su autor, en vez de considerar este gasto como coste indirecto, lo reputa, erróneamente a juicio de la recurrente, y también nuestro, gasto general. No obstante lo escrito en su pericia, en la vista oral, dice la recurrente, el perito judicialmente designado pareció afirmar lo contrario (minuto 11 de la grabación). La distinción entre ambos conceptos se contiene en los artículos 130 y 131 del Reglamento General de Contratos de las Administraciones Públicas.

El perito de la apelada admite al final de su pericia (folio 64 de 68) que entre el 21 de junio de 2012 y el 9 de agosto de 2012 se generó un coste indirecto por este motivo por importe de 1.030,08 euros (que, sorprendentemente, contrastan con los 990,20 que se reconocen por el mismo concepto en el folio 49 de dicho dictamen).

La sala considera procedente ampliar dicho periodo de forma retroactiva hasta el 29 de febrero de 2012. De modo que a los 49 días reconocidos, habrían de añadirse 113 más. Los 162 días coinciden casi con los 163 que el perito de la actora apelante ha considerado como de retraso en su informe (página 34 de 36). Si bien valora su importe en 20.393,29 euros (tres mil menos de los hechos valer en la apelación). En los que se incluyen el 15% de la jefa de obra y el 5% del administrativo.

Como hemos dicho, siendo incontrovertido que durante este periodo no se llevó a cabo ningún trabajo de obra propiamente dicha, no entendemos el porqué de incluir un porcentaje de los gastos de personal antes reseñado (jefa de obra y administrativo), pareciéndonos más razonable considerar solo el importe de la custodia de la obra. De modo que tenemos como única referencia de este concepto la reconocida en el informe del perito de la demandada. Por lo que aplicar una regla proporcional al respecto se nos representa como la solución más adecuada a fin de determinar la cantidad indemnizable, tomando como variables los 1.030,08 euros para 49 días. De manera que para 162 días la suma a abonar sería la de 3.405,57 euros. Extremo este que implica también una parcial estimación del recurso.

SÉPTIMO. Costas de segunda instancia. La parcial estimación del recurso comporta la no imposición de costas derivadas en segunda instancia - artículo 398.2 de la LEC-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación