Sentencia Civil 211/2022 Juzgado de lo Mercantil de Castelló de la Plana nº 1, Rec. 473/2020 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- HECHOS NO CONTROVERTIDOS

1.1 Como punto de partida en el examen de las cuestiones suscitadas podemos citar los siguientes hechos, en esencia, no controvertidos por las partes o que resultan con relativa claridad de la documental obrante en autos:

Primero. Que la mercantil FOMENTO URBANO DE CASTELLÓN SA (en adelante, FUCSA) se constituyó mediante escritura pública otorgada el 27 de noviembre de 1996 y tiene por objeto social, entre otros, " la adquisición, tenencia, administración, gestión y venta de todo tipo de participaciones sociales, cuotas de otras sociedades o títulos valores de renta fija y/o variable de cualquier clase; la promoción urbanística inmobiliaria y construcción tanto de viviendas de VPO como de régimen libre; la compra, venta y arrendamiento de cualquier tipo de inmuebles."

Segundo. Que el capital social de FUCSA, a fecha de la celebración de la junta general extraordinaria cuyos acuerdos han sido impugnados (24 de diciembre de 2019), estaba distribuido entre miembros de distintas generaciones de una misma familia del siguiente modo:

Accionista Nº acciones % sobre el capital social con derecho a voto

D. Genaro 255.331 22,17%

D. Hermenegildo 260.408 22,61%

Dª. María Esther 263.106 22,84%

Dª. Apolonia 263.106 22,84%

D. Jose Ángel 81.098 7,04%

D. Melchor 4.125 0,36%

Dª. Carolina 4.125 0,36%

D. Romeo 4.125 0,36%

Dª. Estefanía 2.300 0,20%

Dª. Felisa 2.698 0,23%

Dª. Herminia 2.300 0,20%

D. Luis Andrés 2.300 0,20%

Dª. Manuela 2.300 0,20%

D. Juan Pablo 2.300 0,20%

D. Aquilino 2.300 0,20%

Autocartera 160.822 -

Tercero. Que Hermenegildo ostenta la condición de administrador único de FUCSA.

Cuarto. Que el demandante, Jose Ángel, hermano del anterior y de Genaro, Apolonia, María Esther, adquirió la titularidad de las acciones en representación de las que asistió a la junta controvertidapor vía hereditaria tras la muerte de su madre (15 de febrero de 2019), si bien con anterioridad había sido también accionista de FUCSA en virtud de un paquete accionarial (151.495 acciones representativas de un 11,5403 %) que, tras diversas desavenencias con los otros socios que, incluso, llegaron a judicializarse (PO 539/2015 y PO 83/2016 sobre impugnación de acuerdos sociales seguidos ante este Juzgado o procedimiento laboral por despido improcedente seguido ante Juzgado de lo Social nº 13 de Valencia, en todos los casos, a instancia del demandante), acabó vendiendo íntegramente a FUCSA en virtud de un contrato de compraventa de acciones celebrado el 4 de junio de 2018.

Quinto. Que la mercantil COSTA BELLVER SAU (en adelante, COSTA BELLVER), se constituyó mediante escritura pública otorgada el 21 de junio de 1988 y tiene por objeto social " la promoción urbanística inmobiliaria y construcción, rehabilitación, mantenimiento y conservación por cuenta propia o ajena, de toda clase de inmuebles, la compra, venta y arrendamiento, de cualesquiera inmuebles, obras e instalaciones, tanto públicas o privadas, excluido el arrendamiento financiero o Leasing. La presentación, adquisición, adjudicación, desarrollo, explotación, planificación, rehabilitación y urbanización de terrenos y solares, inmuebles rústicos y urbanos, industriales y residenciales, así como cualquier actividad de ejecución y planeamiento."

Sexto. Que COSTA BELLVER está íntegramente participada por FUCSA.

Séptimo. Que Hermenegildo ostenta la condición de administrador único de COSTA BELLVER.

Octavo. Que los socios FUCSA fueron convocados el 22 de noviembre de 2022 a la junta general extraordinaria que habría de celebrarse, en primera convocatoria, a las 10:30 horas del día 23 de diciembre de 2019 y, en segunda convocatoria, a las 10:30 horas del siguiente día de 24.

Noveno. Que en la convocatoria se comunicó a los socios el siguiente orden del día:

" Primero.-Distribución de prima de emisión.

Segundo.-Delegación de facultades.

Tercero.-Lectura y aprobación, en su caso, de acta."

Décimo. Que, posteriormente, ex art 272 LSC, a petición de María Esther comunicada a la sociedad el 22 de noviembre de 2019, se complementó el orden día mediante la inclusión de un punto segundo, de tal forma que el orden del día quedaba configurado en los siguientes términos:

" Primero.-Distribución de prima de emisión.

Segundo.- Autorización para la transmisión de la participación que la sociedad ostenta en la mercantil COSTA BELLVER SAU, o, en su caso, de activos inmobiliarios de los que es titular dicha filial de la sociedad, así como para la gestión de los mismos.

Tercero.- Delegación de facultades.

Cuarto.-Lectura y aprobación, en su caso, de acta."

La modificación del orden del día se comunicó a los socios el día 27 de noviembre de 2019.

Undécimo. Que el 24 de diciembre de 2019, se celebró la junta general extraordinaria de FUCSA.

Duodécimo. Que, en particular, el punto Segundo del orden del día -que es el controvertido- se aprobó con el voto favorable de 13 accionistas que representaban el 70% de los votos, absteniéndose el administrador de FUCSA, Hermenegildo (que representaba el 22,61% de los votos), y votando en contra el demandante, Jose Ángel (que representaba el 7,04% de los votos). Dentro de dicho punto del orden día fueron se aprobaron los siguientes acuerdos:

" 2.1 Autorización para la transmisión de la participación que la sociedad ostenta en la mercantil COSTA BELLVER SAU, o, en su caso, de activos inmobiliarios de los que es titular dicha filial de la sociedad, así como para la gestión de los mismos."

Según resulta del acta de la junta, el acuerdo alcanzado consistió en autorizar la transmisión, por un precio de 10.302.394 €, de una serie de parcelas titularidad de COSTA BELLVER a una sociedad de nueva creación cuyo capital social estaría distribuido en partes iguales entre Genaro, Apolonia, María Esther y Hermenegildo (socios mayoritarios de FUCSA) y en la que habría de desempeñar Hermenegildo las funciones de administrador. Las parcelas afectadas serían las siguientes:

- Solar formado por parte de la parcela NUM000, con una superficie de 6.819 m2

- Solar formado por parte do la parcela NUM001, toda la parcela NUM002 y parte de SNUP FFCC, con una superficie de 10.101 m2.

- Solar formado por parte de la parcela NUM003 y parte del SNUP FFCC, con una superficie de 4.005,72 m2.

- Solar formado por parte de la parcela NUM003, parte del SNUB FFCC y parte de la parcela NUM004, con una superficie de 9.454 m2.

- Solar formado por la parcela NUM005, parte de la parcela NUM004 y parte del SNUP FFCC con la calificación de Lic (Lugar de Importancia Comunitaria), con una superficie de 26.456 m2

En el acta se hizo constar como motivación para la adopción del acuerdo la siguiente: " Favorece la obtención de tesorería de forma inmediata por COSTA BELLVER SAU para el futuro desarrollo de los activos inmobiliarios de la misma. En concreto, facilitaría el desarrollo de la unidad ejecución número dos del Plan parcial de Torre Bellver II y del sector incluido dentro del suelo urbanizable no programado "R6", conocido como "Mirador de Benicasim".

" 2.2 Autorización para la gestión de los activos a transmitir. Dispensar al administrador único de la sociedad de la prohibición de competencia conforme al artículo 230 de la Ley de Sociedades de Capital ."

En concreto, en el acta se hizo constar la siguiente explicación en torno a la dispensa concedida al administrador -que se relaciona con la transmisión anterior:

"Teniendo en cuenta la operación de transmisión de activos inmobiliarios sometidas a aprobación anteriormente bajo este mismo punto del orden del día y dada la condición de don Hermenegildo como potencial socio y administrador de la sociedad adquirente, dispensar de la aprobación y de competencia conforme al artículo 230 de la ley de sociedades de capital a don Hermenegildo, en su calidad de administrador único de la sociedad, así como autorizar el mismo de forma expresa para que pueda dedicarse o actuar como administrador, directivo ostentar la condición de socio en la sociedad-o grupo de sociedades- señalada como adquirente con actividades potencialmente concurrentes, análogas o complementarias a las que constituyen el objeto social de la sociedad, y en particular, a la promoción urbanística inmobiliaria (...)"

Décimotercero.- Que el 16 de enero de 2020, el administrador de FUCSA remitió a la demandante burofax por el que daba respuesta a las preguntas formuladas por escrito por el demandante que se acompañan al acta de celebración de la junta.

Pregunta de D. Jose Ángel

i. ¿Cuál es el motivo empresarial y de negocio que justifica que cierto proyecto inmobiliario -el que se ubicaría en los Solares referidos en la contestación a la información solicitada- no pueda acometerse desde la Sociedad ?

El principal motivo empresarial y de negocio que justifica llevar a cabo la transmisión de los referidos activos inmobiliarios titularidad de Costa Bellver, tal y como ya le fue informado, es el de facilitar el desarrollo de la Unidad de, Ejecución número 2 del Plan Parcial Torre Bellver II, así como del sector dentro del suelo urbanizable no programado "R6", conocido como" Mirador de Benicassim".

Así, la venta de una parte de la cartera inmobiliaria que titula Costa Bellver supondrá para la misma una inyección inmediata de tesorería que le permitirá. poder desarrollar los activos y proyectos inmobiliarios arriba citados, cuya ejecución se encuentra actualmente suspendida, y sobre los cuales retendría en todo caso la titularidad Costa Bellver.

Pregunta de D. Jose Ángel

ii. ¿Por qué no se optimizan los recursos de la Sociedad para acometer el desarrollo proyectado desde su propio seno, con sus propios recursos, aprovechando las inversiones y estudios en los que ya se ha invertido en el pasado para este mismo proyecto?

A la vista de la situación patrimonial, económica y financiera de Costa Bellver, así como de la evolución seguida por la misma, en particular, y por el sector inmobiliario, en general, desde el Grupo se ha adoptado una position conservadora, entendiendo que la mejor opción pasa por autofinanciar el desarrollo de nuevos proyectos, liberando parte de la cartera inmobiliaria de Costa Bellver (aquella que por su tipología no se corresponde con la actividad histórica de la sociedad de promoción de edificaciones con destino a la venta) y aprovechar esos fondos - externos, en todo caso- para su reinversión en el desarrollo de los activos y proyectos inmobiliarios arriba citados. Tal posición conservadora se justifica, entre otros, por la experiencia tenida en relación con la edificabilidad de las parcelas, que se ha venido reduciendo progresivamente por imposición de la normativa aplicable en materia urbanística.

Pregunta de D. Jose Ángel

iii. ¿Cómo puede entenderse que los gastos e inversiones realizadas desde la Sociedad respecto de los referidos Solares vayan a ser aprovechados por otra sociedad que, aparentemente, será participada únicamente por los restantes accionistas de la Sociedad?

Me remito, en aras de brevedad, a lo respondido en las cuestiones anteriores, sin olvidar que la transmisión proyectada está sujeta al pago de un precio que ha sido determinado en condiciones de mercado.

Pregunta de D. Jose Ángel

iv. ¿Por qué en definitiva soy excluido y me veo privado de participar en la proporción que ostento en el desarrollo del futuro proyecto en la mejor ubicación que tiene la compañía, si finalmente se opta por segregar su ejecución del grupo de empresas familiar en el que todos participamos?

La transmisión de los activos inmobiliarios únicamente tiene como finalidad poner en marcha los referidos proyectos inmobiliarios que hasta el momento se encuentran paralizados. En modo alguno la Sociedad se ha planteado la referida operación inmobiliaria con otro objetivo, y el perímetro de parcelas a transmitir viene condicionado por la circunstancia de que los repetidos proyectos inmobiliarios y parcelas asociadas a los mismos se mantengan en Costa Bellver.

En todo caso, es voluntad del Grupo y, en particular, del órgano de administración que aquí suscribe, el que la operación conjunta de transmisión de activos y posterior aplicación de los fondos obtenidos al desarrollo de los activos y proyectos inmobiliarios ya referidos redunde en el crecimiento de Costa Bellver, lo que en definitiva traerá consigo una revalorización de la participación indirecta que usted ostenta en la misma.

Cabe recordar que el accionariado del grupo de empresas familiar al que elude se mantendrá inalterado, de modo que desde la propiedad y dirección del Grupo se seguirá trabajando con el mismo objetivo de seguir creciendo y maximizando el beneficio de sus accionistas, entre los que usted se encuentra.

Pregunta de D. Jose Ángel

v. Si las tasaciones de las parcelas que pretenden ser vendidas a la sociedad participada por el resto de accionistas arrojan un valor total de 19.701.921,8€ que justifica y por qué se pretenden vender por casi la mitad de su valor de tasación?

Desconocemos las tasaciones que usted maneja, su fecha y parcelas a que aquellas se refieren pero, según la información de que dispone la compañía, las parcelas a transmitir tienen un valor de mercado global y conjunto de 13.392.394€, sobre los que se descuenta el importe de 3.090.000€ correspondiente al "coste de urbanización pendiente". La cifra resultante de 10.302.394€ es la que se ha establecido como precio para la transmisión de los activos.

Décimocuarto.- Con fecha de 30 de junio de 2020 se celebró junta general ordinaria de FUCSA, entre cuyos puntos del orden de día se incluyó a petición del demandante la revocación del acuerdo relativo al punto segundo del orden del día de la junta de 24 de diciembre de 2019, acuerdo que fue con el voto único a favor del demandante.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LAS PARTES.

2.1 POSICIÓN DEL DEMANDANTE. El demandante, Jose Ángel, en su condición de socio de FUCSA y tras poner en antecedentes su mala relación actual y pasada con el resto de hermanos -que, su juicio, representaría el leitmotiv de la adopción de los acuerdos impugnados, en su opinión, infractores de norma imperativa, lesivos para el interés social y abusivos para el socio minoritario-, interesa la declaración de nulidad de los dos acuerdos integrantes del punto Segundo del orden del día de la junta general extraordinaria de FUCSA celebrada el 24 de diciembre de 2019, esto es, tanto el que autoriza la venta de los activos de la participada COSTA BELLVER a la nueva sociedad administrada por el administrador de la propia FUCSA ( Hermenegildo) y participada exclusivamente por éste y Genaro, Apolonia y María Esther (es decir, todos los hermanos y socios mayoritarios de FUCSA menos el demandante); como el que dispensa a Hermenegildo para desempeñar las funciones de administrador de esta sociedad de nueva creación dedicada a la promoción inmobiliaria. Los motivos de impugnación referidos bien conjunta bien alternativamente a ambos acuerdos incluidos en el mismo punto del orden del día, pueden resumirse en los siguientes términos.

2.2 En primer lugar, el actor denuncia que la incorporación al orden del día de la junta de 24 de diciembre de 2019 del acuerdo relativo a la concesión de la dispensa fue improcedente e ilegal - subrepticia-, y que, además, dicho acuerdo no fue objeto de votación expresa y separada en la junta, tal y como exige el art. 230.3 LSC.

2.3 En segundo lugar, el actor, con cita de los arts. 190.1 e) y 3, 204.1 y 228, 229, 230 y 231 LSC, sostiene que el acuerdo por el que se autoriza la venta de las parcelas supone la infracción del deber de lealtad del administrador en su faceta de evitación de situaciones de conflicto de interés que, además, se proyectaría a las personas con él vinculadas. Así, entiende el actor que, concurriendo en el administrador la situación de conflicto de interés prevista en el art. 229.1 f) en relación con el 230.3, dicho deber no quedaría salvado con la abstención por parte del administrador conflictuado en la votación del acuerdo por el que se autoriza la transacción puesto que, en su opinión, el deber de lealtad impone una suerte de deber absoluto de abstenerse de ejecutar el propio negocio conflictuado ( la norma, no solo se queda en la esfera de la mera abstención de voto sino que trasciende a los propios actos y hechos dispositivos, párr. 3º del folio 33 de la dem.). Asimismo, considera que el actor que en la votación del citado acuerdo debieron haberse abstenido también los restantes accionistas mayoritarios, sus hijos y sobrinos en tanto que personas vinculadas con Hermenegildo ex art. 231 LSC.

2.4 Del propio modo, el actor a afirma la contrariedad a la ley del acuerdo de dispensa, al margen de por el motivo enunciado en el punto anterior relativo a que hubieran debido abstenerse en la votación el resto de socios hermanos, hijos y sobrinos del administrador en razón a su vinculación con este ex art. 231 LSC, porque, con cita del art. 230.3 LSC, entiende que La dispensa de no competir con la sociedad solo se puede dar cuando no quepa esperar daño a la sociedad daño que sería palmario, puesto que se le hurta a COSTA BELLVER el eventual o potencial beneficio de un desarrollo inmobiliario importante sobre los mejores terrenos que tiene para que sea aprovechado por una sociedad beneficiaria creada por los cuatro accionistas mayoritarios, incluido el administrador (folio 35 de la dem.).

2.5 En tercer lugar, el actor invoca la nulidad de ambos acuerdos por la vulneración del conflicto de intereses de los accionistas votantes del acuerdo, con cita del art. 190, precepto respecto del que resalta el punto 3º, relativo a los casos en los que no teniendo el acuerdo impugnado como objeto alguno de los extremos que se detallan en las letras a) a e) del art. 190.1, no se impone a los socios afectados el deber de abstención en el voto, pero se desplaza a la sociedad la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo relativo a la situación de conflicto del socio (administrador o no) al interés social.

2.4 En cuarto lugar, con cita del art. 204.1 LSC, impugna los acuerdos por infracción del interés social en el sentido de que el acuerdo de trasferencia de los activos de COSTA BELLVER a una sociedad controlada por los socios mayoritarios respondería al interés exclusivo de éstos y, por consiguiente, se habría impuesto de forma abusiva al socio minoritario demandante. En particular, el actor rechaza la justificación ofrecida por la sociedad relativa a la necesidad para COSTA BELLVER de vender las parcelas para financiar la promoción de sus otros terrenos.

2.5 Por último, considera el actor que los acuerdos impugnados son nulos por falta de causa, ilicitud, fraude y abuso de derecho con base a los hechos que constituyen sustrato de los anteriores motivos e impugnación (acuerdo lesivo para los intereses de la sociedad adoptado de forma abusiva en beneficio de los socios mayoritarios).

2.6 La demandante trae a colación con reiteración en favor de sus postulados la muy interesante SAP de Barcelona, Secc. 15ª, de 16 de enero de 2020, sobre cuyo contenido resulta conveniente realizar alguna precisión en la medida que, como luego se dirá, resulta de utilidad para la resolución de alguna de las cuestiones controvertidas que se han suscitado en la presente causa.

2.7 En el supuesto analizado por dicha resolución, fue objeto de impugnación por parte de un socio minoritario y al tiempo administrador solidario de la sociedad en el seno de cuya junta se adoptó el acuerdo impugnado un único acuerdo por el que, por un lado, muy resumidamente, se trasfiere la gestión de un negocio propio del objeto social de la sociedad en cuestión a otra sociedad de la que son socios exclusivamente los otros dos socios y administradores solidarios de aquella sociedad; y, por otro, se aprueba una dispensa del conflicto de intereses que pudiera concurrir para los socios y administradores de la sociedad que, al mismo tiempo, lo serán de la nueva sociedad.

Sentado el anterior relato, la citada SAP tomando como punto de partida el hecho de que el acuerdo de dispensa se adoptó en el seno de la Junta y la doble condición de socios y administradores de ambas sociedades que reúnen los socios con los que el socio-administrador demandante se halla en conflicto, analiza la impugnabilidad del meritado acuerdo de dispensa desde la perspectiva del interés social y la tutela de los derechos de socio minoritario que queda fuera de la sociedad a la que se trasfiere parte del negocio que desarrolla la sociedad frente a lo que pudiera ser una actuación abusiva de la mayoría del capital. La Audiencia, tras un minucioso análisis del juego de los arts. 190.1 y 3, 204.1, 229.1.d), 230.2 y 3, fija como doctrina que la concesión de la dispensa, para producir el efector sanador de alguna de las situaciones de conflicto del art. 190.1 no basta con que sea adoptado por la mayoría de los socios (como pudiera deducirse de una rápida lectura del 190.1), si no que exige además el cumplimiento de tres requisitos específicos -los dos primeros de los cuales, a pesar de que están previstos respecto de aquellos casos en los que el acuerdo de dispensa se adopta en el seno del órgano de administración de la sociedad ex párr. 1º y 3º del art. 230.2 y en relación a las situaciones de conflicto recogidas en las letras a), c), d) y e) del art. 229.1, la SAP también consideran aplicables a los supuestos en los que el acuerdo impugnado se adopta por la junta ex art. 190.1 e)-, a saber: i) la garantía de la independencia; ii) la transparencia; y iii) la inocuidad del conflicto para los intereses sociales (o ausencia de lesividad para el interés social), para concluir a continuación que en el caso examinado no se cumplen ninguno de los requisitos enunciados, especialmente, el relativo a la inocuidad de la dispensa -que, por extensión, tampoco concurre en el propio acuerdo de trasferencia de parte del negocio a una tercera sociedad controlada por los demás socios-, precisando, además, que la prueba de la inocuidad corresponde a la sociedad demandada. En concreto, la meritada SAP, cuya mirada sobre un asunto que presenta similitudes relevantes con el que nos ocupa, declara:

"15. Que, ante la situación de conflicto, los administradores conflictuados hayan obtenido la dispensa por parte de la junta de socios no pone fin al objeto del proceso, aunque la dispensa se hubiera obtenido de forma regular. Los administradores dispensados no adquieren por ello inmunidad frente a eventuales acciones de responsabilidad, ni el acuerdo societario adoptado resulta por ello inatacable por socios que representen la minoría y que estimen que el acuerdo pueda resultarles perjudicial. (...)

16. La dispensa constituye un remedio preventivo que pretende anticiparse al conflicto pero que no lo evita de forma definitiva. Los derechos e intereses de la minoría tienen, en la Ley de Sociedades de Capital (LSC), una protección que va mucho más allá de la voluntad soberana de la mayoría. Por muy importante que sea esa mayoría (en porcentaje respecto de la minoría), ésta tiene derecho a que su participación en la sociedad no pueda verse socavada por los acuerdos de la mayoría que puedan resultar contrarios al interés social. Por esa razón el art. 204.1 LSC autoriza la impugnación de los acuerdos sociales por la infracción del interés social y, en su apartado segundo, dispone:

"La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios".

17. Lo que pretende la actora, en su condición de socia minoritaria, es sencillamente que el acuerdo de dispensa de la situación de conflicto y de autorización de la operación vinculada es contrario al interés social porque se ha adoptado en el beneficio exclusivo de la mayoría. (...)

18. A ello debemos añadir que la propia validez de la dispensa está subordinada en el art. 230.3 LSC a que " no quepa esperar daño para la sociedad".Aunque el contenido literal de esa norma está referido exclusivamente a la dispensa de la obligación de no competir, del contenido del propio art. 230.2 LSC se deriva esa misma exigencia al regular la forma en la que ha de proceder el consejo de administración en el caso de que la dispensa la otorgue ese órgano.De acuerdo con esa norma, no basta que se abstengan de votar los administradores conflictuados sino que el legislador impone que se adopten otras garantías para la validez del acuerdo del consejo de administración, como son: (i) que se preserve la independencia del órgano al decidir, así como (ii) la transparencia en el proceder y (iii) la inocuidad de la operación para el patrimonio social.

19. Esa misma exigencia de ausencia de daño para el patrimonio social se deriva también para el caso en el que la decisión del conflicto se ha diferido a la junta de socios. En este caso, el procedimiento de dispensa está regulado en el art. 190 LSC , que distingue dos procedimientos distintos:

a) En el art. 190.1 LSC , unos concretos supuestos de conflictos, entre los que se encuentran los previstos en el art. 230 LSC .

b) En el art. 190.3 LSC , los restantes conflictos.

20. En nuestro caso, estamos ante el procedimiento previsto en el art. 190.1 LSC porque los conflictos a los que se refiere en su apartado e/ incluyen los de dispensa del deber de lealtad del art. 230 LSC , entre los que se encuentran las dispensas en operaciones vinculadas, porque este último precepto se remite al art. 229.1 LSC y entre ellos se encuentra, en su apartado d/:

"d) Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad".

21. Ahora bien, que estemos ante un conflicto de interés del apartado 1 del art. 190 LSC no significa que la dispensa otorgada por la mayoría no esté sometida más que a la exclusiva voluntad de la mayoría y no sujeta al cumplimiento de requisito alguno. Creemos que no basta que el consejo de administración decida elevar la decisión de la dispensa a la junta de socios para que las reglas sustanciales también sean distintas porque ello es fácil suponer que se prestaría a abusos. Por tanto, creemos que es preciso hacer una interpretación integradora de las reglas que resuelven el conflicto cuando el competente es el consejo de administración con las que resuelven el conflicto cuando lo es la junta, al menos en la medida en que esa integración resulte posible.

22. Entre esas reglas sustanciales ya hemos visto que se encuentran: i) la garantía de la independencia; ii) la transparencia; y iii) la inocuidad del conflicto para los intereses sociales. Aunque tales reglas se establezcan para el consejo de administración, no para la junta, lo relevante, en nuestra opinión, no es el órgano que decida sino quién sea el conflictuado y, particularmente, si el mismo, es un integrante del consejo de administración. No acabamos de ver qué podría impedir que al menos se apliquen dos de esas reglas, las relativas a la transparencia y a la inocuidad del conflicto. Entendemos, en cambio, que la relativa a la independencia tiene difícil justificación y aplicación cuando se trata de la junta y el deber de abstención en las votaciones de esta se regula de forma mucho más laxa que respecto del consejo, pero no así las restantes, particularmente cuando la carga que resulta de las mismas no hemos de considerar que recaiga directamente sobre la junta sino sobre el propio órgano de administración, que es quien debe suministrarle la información necesaria para dar satisfacción a esas garantías, de forma que el voto de los socios sea un voto verdaderamente consciente de los riesgos de daño para la sociedad que entraña el acuerdo a adoptar.

23. Por tanto, y como conclusión a este apartado, la dispensa no solo no puede otorgar protección o puerto seguro al administrador conflictuado sino que no puede ser válida si se ha otorgado sin respetar las reglas que puedan permitir ex ante al órgano que la otorga (tanto el consejo como la junta) valorar si está referida a actos potencialmente lesivos para los intereses de la sociedad.

(...)

33. Ahora bien, si no se explican y justifican adecuadamente las razones por las que era necesaria o conveniente la externalización y la elección de una sociedad vinculada con los socios administradores conflictuados, la única conclusión razonable a la que podemos llegar es a presumir que se ha infringido el interés social. A quién le correspondía la carga de la acreditación de esas razones no es al socio minoritario impugnante del acuerdo sino a la sociedad, por dos tipos de motivos:

a) Porque es quien está en mejores condiciones para hacerlo. Por tanto, resulta de aplicación en el caso los principios de disponibilidad y facilidad probatoria al que hace referencia el art. 217.7 LEC .

b) Porque esa misma regla creemos que puede ser deducida de lo dispuesto en el art. 190.3 LSC , al menos en un caso como el presente, en el que hemos concluido que el acuerdo de dispensa no es válido porque se habían infringido al adoptarlo las reglas establecidas por el legislador para tutelar de forma preventiva el interés social. De acuerdo con lo dispuesto en dicho precepto, al socio impugnante le corresponde la prueba solo de la existencia del conflicto y a partir de esa prueba se presume ( iuris tantum) la existencia de infracción del interés social, correspondiente a la sociedad o al socio conflictuado la carga de la prueba de conformidad del acuerdo al interés social.

2.8 Por último, destacar que el demandante aportó con antelación a la celebración de la audiencia previa, informe pericial elaborado por el perito Carmelo, que concluyó la imposibilidad de realizar adecuada valoración de los terrenos como consecuencia de dos factores concurrentes: en primer lugar, porque en los acuerdos se habla de la agrupación de partes de distintas parcelas, pero no se indica la ubicación concreta de la parte dentro de cada parcela afectada; en segundo lugar, porque se dispone la agrupación de parte de alguna de las parcelas respecto de un suelo llamado SNUP FFCC que no ha logrado ser identificado. En concreto, el informe señala que (pág. 14):

los solares NUM006, NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010, definidos en la junta general, los cuales están formados según su detalle, por la agrupación de partes de las parcelas NUM003, NUM005, NUM004, NUM000, NUM011 y de un suelo no identificado y denominado SNUP FFCC, lo cual, al no existir más información y documentación sobre los mismos, y solo conocer la superficie total de dicho solares, pero no la superficie de porción de cada una de las parcelas que forman parte, así como su identificación, su ubicación física y su morfología, resulta completa y materialmente imposible obtener su aprovechamiento urbanístico y por tanto imposible de aplicar la metodología para determinar su valor.

Cualquier intento de determinar el valor con esa información sería obtener completamente reunidos y desvirtuados de la realidad del mercado. El desconocimiento de esos datos puede generar variaciones del valor que pueden oscilar entre el 10-25% en cada parcela, todo ello motivado por conceptos como la cercanía o no a la zona marítima, la existencia de vistas o no al mar, la longitud de acceso a la vía pública y profundidad parcela, todos ellos determinantes para concretar el producto inmobiliario y su valor de mercado, conceptos que determinan el valor final del suelo.

2.9 POSICIÓN DE LA SOCIEDAD DEMANDADA. La sociedad demandada sostiene la validez de los acuerdos adoptados sobre la base de los siguientes argumentos.

2.10 En primer lugar, precisa que la primera parte del punto Segundo del orden del día (relativo a la autorización de la trasferencia de los activos de COSTA BELLVER) se incluyó a petición de la socia María Esther como complemento del orden día que inicialmente fue facilitado a los socios, siendo precisamente este hecho posterior a la convocatoria lo que justificó la urgente y necesaria introducción de una segunda parte en el citado punto del orden del día (el relativo a la dispensa de Hermenegildo). Señala el demandado que el demandante, a pesar de haber tenido noticia con carácter previo a la celebración de la junta, tanto del complemento relativo a la autorización de trasmisión de los activos, como de la inclusión del acuerdo relativo a la dispensa del administrador (que fue notificado a los socios, incluido, el demandante, el día 19 de diciembre de 2019), y que, en particular, Jose Ángel, no manifestó reserva alguna al inicio de la junta.

2.11 En segundo lugar, por lo que se refiere a la inocuidad o no lesividad para el interés social del acuerdo consistente en la transmisión de los activos de COSTA BELLVER a la sociedad participada por el resto de hermanos y administrada por Hermenegildo, el demandado matiza, señalando:

I) que, en puridad, la infracción del deber de lealtad del administrador no es causa de impugnación de los acuerdos sociales si no, en su caso, de exigencia de responsabilidad al administrador;

II) que el deber de abstención en la votación en caso de conflicto de interés es predicable solo del administrador, no de los socios;

III) que no existe infracción por el administrador del art. 229.1.a) puesto que las transacciones autorizadas por la junta se van producir, no entre el administrador de FUCSA y COSTA BELLVER, si no entre ésta última y la nueva sociedad;

IV) que no existe infracción del art. 229.1 f) puesto que ambas sociedades (COSTA BELLVER y la de nueva creación), sin perjuicio de que participan en un mismo mercado, no son competidoras en la medida que operan en el mismo a diferente nivel.

2.12 En apoyo de su posición, la demandada cita reiteradamente la STS de 17 de noviembre de 2020, de indudable relevancia en la materia que nos ocupa y sobre la que por este motivo resulta conveniente realizar alguna consideración.

2.13 El supuesto de hecho que examina la citada STS, en lo que aquí interesa, puede ser resumido en los siguientes términos. Una sociedad, DURO FELGUERA (en adelante, DURO) entra en el accionariado de otra, EIA XXI, operación con la que DURO pretendía reforzar sus actividades de ingeniería ya que EIA XXI permitiría al grupo abastecerse de este tipo de servicios que subcontrataba a terceros. La compra de las acciones se enmarca en un acuerdo en el que se dispone que corresponde a DURO FELGUERA la designación de dos de los seis puestos en el consejo de administración de AIE, lo que, cuando por distintos motivos comienzan a surgir las discrepancias entre AIE y DURO FELGUERA (en particular, por el importe de la liquidación de los servicios que EIA XXI presta a DURO), genera una situación de bloqueo y distorsión del funcionamiento en el seno de EIA puesto que los dos consejeros, cuyo voto, además, resulta necesario estatutariamente para alcanzar determinados acuerdos (vgr. formulación de las CCAA), se alinean sistemáticamente con los intereses de quien los ha nombrado, DURO FELGUERA. Señalar, en fin, que, en este caso, el debate al respecto de los contornos del conflicto de intereses se suscita en el marco de la impugnación del acuerdo adoptado por la Junta de EIA XXI de ejercitar la acción de responsabilidad social en relación a los dos consejeros designados por DURO, acuerdo que determinó su cese inmediato.

2.15 Así, en primer lugar, la citada STS, nos dice que los administradores de EAI XXI designados por DURO no se hallan en una situación de conflicto de interés ex art. 229.1. a) ([r]ealizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad) puesto que para ello es necesario que la transacción (en este caso, la prestación de servicios de ingeniería) se hubiera llevado a cabo EIA XXI y sus administradores (o persona vinculada con estos de la que, por cierto, se ofrece un concepto restrictivo vinculado a la enumeración realizada por el 231) y DURO no es propiamente administrador de EIA XXI. En concreto, al respecto declara que:

12.- El art. 228.e) LSC , del que es desarrollo el art. 229 LSC , establece como una de las obligaciones derivadas del deber de lealtad, la de "[a]doptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad". La proyección de esta previsión sobre el supuesto del art. 229.1.a) LSC estriba en que el conflicto aparece también (y debe ser evitado) aun cuando el administrador realice las transacciones con la sociedad en interés ajeno y no propio (con independencia de que lo haga también en nombre ajeno). En estas circunstancias, colisionan los intereses de dos "principales" y los deberes de lealtad del administrador respecto de cada uno de esos dos "principales", por lo que surge el riesgo de que los intereses de la sociedad administrada queden postergados.

13.- En el caso objeto del recurso, los administradores no realizaron esas transacciones de naturaleza conflictual por cuenta ajena (de Duro Felguera), pues no consta que fueran ellos quienes contrataran los servicios de EIA XXI por cuenta de Duro Felguera. Por tanto, no procede considerar que se haya producido la situación de conflicto de interés prevista en el art. 229.1.a) LSC por una actuación por cuenta ajena de los administradores cesados. La regla del artículo 229.1.a) LSC solo tiene sentido en la medida en que el administrador es quien lleve a cabo la transacción con la sociedad.

14.- Por tanto, es posible que se produzca un conflicto de interés cuando la sociedad contrata directamente con un tercero con el que el administrador mantiene relaciones y con el que comparte intereses o respecto del que tiene deberes. Pero si quien contrata con la sociedad no es una persona vinculada con el administrador, de las previstas en el art. 231 LSC , y si el administrador no ha realizado transacción alguna con la compañía, no habrá específicamente violación del artículo 229.1.a) LSC , sin perjuicio de que pueda producirse la infracción de alguna de las obligaciones establecidas por otros apartados del art. 229.1 LSC .

2.16 Por el contrario, la meritada STS sí considera que en el supuesto examinado concurre la situación de conflicto de interés ex art 229.1 f) ( Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.) En concreto, señala que el art. 229.1. f), en realidad, comprende dos situaciones distintas: i) la de desarrollar, por cuenta propia o cuenta ajena, actividades que entrañen una competencia efectiva, actual o potencial, que considera no concurrente porque DURO y EIA actúan en distintos niveles de un mismo mercado; y la desarrollar, por cuenta propia o por cuenta ajena, actividades que, de cualquier otro modo, les sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad, que sí considera concurrente. En particular, tras precisar que esta segunda conducta contenida en el art. 229.1 f), Se trata de una previsión que extiende la prohibición al desarrollo por el administrador de actividades que, aunque no constituyan una competencia directa o indirecta con la sociedad, supongan la existencia de un conflicto permanente entre los intereses de la sociedad y los intereses que, actuando por cuenta propia o por cuenta ajena, detenta el administrador, declara:

7.- En estos casos, el conflicto relevante no se produce propiamente entre la sociedad y la persona jurídica respecto de la que el administrador de aquella tiene un deber de lealtad por ser también administrador o alto cargo directivo de esta. El conflicto relevante se produce entre la sociedad y su administrador, pues la ley presume que este hace suyos los intereses de la persona con la que le unen ciertos vínculos que determinan que el administrador detente cierto poder de decisión en la organización de ese tercero y/o de los que se deriva un deber de lealtad hacia ese tercero.

8.- En efecto, conforme a una autorizada doctrina, al conflicto de interés debe equipararse el conflicto de deberes, porque en uno y otro caso, el riesgo de quiebra de la objetividad exigible al administrador y, consiguientemente, el riesgo de menoscabo de la integridad del interés protegido, es similar. Por ello, el conflicto de deberes constituye un conflicto de interés por cuenta ajena. Así lo entendió también la sentencia de esta sala 793/2011, de 17 de noviembre, que lo consideró como "uno de los supuestos clásicos del conflicto de interés, en el sentido de imposibilidad de gestionar adecuadamente los encontrados de Mazda Motor España, SA [sociedad de la que eran administradores] y Mazda Motor Corporation [sociedad que les había designado administradores de Mazda Motor España S.A.], como consecuencia de haber asumido - al aceptar las respectivas designaciones - la defensa de ambos y hallarse las relaciones contractuales entre ellas en trance de extinción y liquidación".

9 .- En el caso objeto del recurso, hay un conflicto de interés por cuenta ajena porque los administradores cesados se enfrentaban al cumplimiento de dos deberes que son incompatibles entre sí. Se trataba de dos administradores designados por el sistema de representación proporcional por un socio minoritario, que debían votar acuerdos del consejo de administración en los que existía un conflicto entre la sociedad y el socio que les había designado administradores y en el que ostentaban importantes cargos directivos, conflicto relativo a la liquidación de las relaciones contractuales mantenidas entre la sociedad (EIA XXI) y el socio (Duro Felguera) y la fijación de las deudas de este con aquella. Los administradores cesados debían optar por actuar en interés de la sociedad de la que eran administradores, EIA XXI, respecto de la que tenían un deber de lealtad ( art. 227 LSC ), o hacerlo en interés de la sociedad que les designó administradores por el sistema de representación proporcional y de la que eran también administradores o altos cargos directivos. La vinculación que esos administradores tenían con Duro Felguera, la persona jurídica en conflicto con la sociedad EIA XXI, era susceptible de interferir en la posición o decisión que un administrador deba tomar en el marco de sus funciones.

2.17 Por último, en cuanto a la inocuidad del acuerdo de dispensa (y la ausencia de lesividad o abusividad del acuerdo por el que se autoriza la transacción), la sociedad demandada acompaña su escrito rector como docs. 3 y 4 de los informes de tasación (en los que se emplea el llamado método residual dinámico de valoración) de la totalidad de las parcelas titularidad de COSTA BELLVER realizadas a instancia de la propia COSTA BELLVER por el perito Diego a fecha de 12 de diciembre de 2018.

2.18 La demandada extrae de dicho informe un valor de mercado de las específicas parcelas afectadas por el acuerdo de transmisión de 13.392.794 €, importe del que descuenta el valor de las obras de urbanización pendientes de la rotonda (3.090.000 €), lo que sitúa finalmente como valor de mercado de las mismas 10.302.394 €, que es el precio que se habría comprometido a pagar por ellas la sociedad de destino. En el folio 20 de la contestación a la demanda, el demandado señala que los concretos informes de los que se habría obtenido el valor en cuestión serían:

i) el nº NUM017, que viene referido a las fincas nº NUM012 (que se identifica con la parcela NUM013 -NO AFECTADA POR EL ACUERDO- con una superficie de 13.419 m², una edificabilidad de 4901 m²techo, y valorada en 9.647.992,62 €) y nº NUM014 (que se identifica con la parcela NUM000, con una superficie de 19.606 m², una edificabilidad de 7141,87 m² techo, y valorada en 14.096.321,88 €);

ii) y el nº NUM017, que viene referido a las fincas NUM015 (que se identifica con la parcela NUM003, NUM005 y NUM004 (parte), con una superficie de 11.451 m², valorada en 1.745.187, 08 €, señalándose en el propio informe que la única parcela edificable es la NUM003, con una superficie de 5724 m² y una edificabilidad de 5720 m² techo) y a la finca NUM016 (que se identifica con la parcela NUM004 (parte), con una superficie de 25.330 m², valorada en 3.860.412,92 €, señalándose en el informe que no es edificable).

3.19 A partir de aquí la demandada, en el mismo folio de la contestación a la demanda, en lo que no deja de ser una justificación de la valoración otorgada a los terrenos en conflicto, en relación al informe nº NUM017 nos dice que, partiendo de un valor unitario (promedio) del m² techo de 1971,67 € de las parcelas incluidas en dicho informe y siendo que la oferta de hotel y 46 viviendas incluidas en esa tasación solo representan 5359 m² techo, el valor estos m² techo ascendería a 10.566.180 € (5359 m² techo X 1971,67 €). Del propio modo, en relación al informe nº NUM017, partiendo de un valor unitario de m² techo de 980 € de las parcelas afectadas y siendo que la oferta del centro de interpretación, terciario y LIC son solo 2884,30 m² techo, el valor estos m² techo ascendería a 2.826.614 € (2884,30 m² techo X 980 €). Si sumamos ambos importes (10.566.180 €.+ 2.826.614 €), tenemos, como se ha dicho, un valor de mercado de los terrenos afectados por el acuerdo de 13.392.794 €, de los cuales si deducimos el importe de las obras de urbanización pendientes de la rotonda (3.090.000 €), se obtiene un valor de mercado de 10.302.394 €, que es el precio que se habría comprometido a pagar por ellas la sociedad de destino. Finalmente, el demandado señala que la discrepancia entre esa valoración y la apuntada por el actor en las preguntas formuladas en la Junta (19.701.921,80 €) reside en que el actor suma el total de la tasación nº NUM017 (5.605.600 €) y la parte de la tasación nº NUM017 que se corresponde con la zona CHT-4 (14.096.321,88 €), sin descontar ni las transferencias de aprovechamiento, ni las modificaciones del suelo consecuencia de las protecciones ni el coste de urbanización preciso para la ejecución de las obras debidas.

TERCERO.- POSICIÓN DEL TRIBUNAL

3.1 Como es de ver el demandante, insta la declaración de nulidad de los dos acuerdos incluidos en el punto Segundo del orden del día de la junta celebrada el 24 de diciembre de 2019. En primer lugar, desde una perspectiva, digamos, estrictamente procedimental, es decir, cuestionando la inclusión del acuerdo de dispensa en el orden del día; indicando que la misma debió ser objeto de votación separada; y señalando que debieron abstenerse en la votación el resto de socios (familiares del administrador). En segundo lugar, en cuanto al fondo de los acuerdos, sosteniendo que la dispensa, incluso concedida de forma regular, no salva al administrador de desarrollar aquellas actuaciones representativas de conflicto de interés con la sociedad y que, en cualquier caso, ambos acuerdos impugnados son contrarios al interés social, tanto porque de los mismos se deduce una lesión al patrimonio social, como, incluso al margen de éste daño, por implicar un abuso de la mayoría beneficiada frente al socio minoritario.

3.2 Por lo que se refiere a la primera cuestión suscitada (la subrepticia inclusión de los acuerdos en el punto Segundo del orden del día), el motivo de impugnación debe ser rechazado.

3.3 Como punto de partida señalar que la inclusión como punto Segundo del orden del día del acuerdo relativo a la autorización de la trasferencia de los activos de COSTA BELLVER vía complemento del orden del día no ha sido controvertida por el demandante, si bien, a priori, cumple los requisitos del art. 172 LSC, en la que medida que se produjo a petición de una socia ( María Esther), dentro de los cinco día siguientes a la convocatoria (comunicó su petición a la sociedad el mismo día de la convocatoria, esto es, el 22 de noviembre de 2019), con traslado de la modificación del orden del día a los socios con una antelación de 15 días al de la celebración de junta (27 de noviembre de 2019).

3.4 Es posible compartir con el socio demandante las suspicacias relativas al modo en el que se produjo la inclusión de ese acuerdo en el orden del día (a petición de un socio de la órbita de intereses del administrador el mismo día de la convocatoria) toda vez que, efectivamente, resulta sorprendente que la iniciativa de lo que en última instancia iba a constituir la almendra del debate en la Junta no se planteara inicialmente por el propio administrador. La suspicacias se extienden del propio modo a la precipitada inclusión del acuerdo de dispensa -a instancia del administrador- en las postrimerías de la celebración de la Junta sobre un aspecto tan íntimamente relacionado con el anterior hasta el punto de que la ausencia de dispensa hubiera viciado de nulidad la trasferencia de activos a una tercera sociedad en la que el administrador social es el mismo que el de FUCSA en tanto que concurrente una infracción de la regulación propia del conflicto de interés que es de naturaleza imperativa. Ahora bien, no obstante lo que se acaba de indicar, la realidad es que el demandante no solo no ha impugnado la inclusión del acuerdo anterior, como se ha dicho, naturalmente ligado con este, si no que tampoco, pudiendo haberlo hecho (tuvo conocimiento de la introducción del acuerdo relativo a la dispensa por medio de la comunicación dirigida a la sociedad el 19 de diciembre de 2019 en respuesta a la solicitud de información realizada el día 13 de ese mismo mes), formuló protesta o reserva alguna ni antes ni al inicio de la junta en relación con lo que la sociedad pudo deducir de su postura su aquiescencia a que se desarrollara el debate sobre esos puntos y decidiera seguir adelante con el orden del día tal y como estaba previsto.

3.5 La misma suerte debe correr la denuncia relativa a que el acuerdo sobre la dispensa debía y no recibió un tratamiento por separado, puesto que, si bien es cierto que, como se ha explicado, de forma poco ortodoxa y precipitada se incluyó como anejo al Segundo punto del orden del día que (que, hasta pocos días antes de la celebración de la Junta, incluía únicamente la votación del acuerdo sobre la autorización de la trasferencia de los activos de COSTA BELLVER), finalmente, dicho punto del orden del día (cuya incorporación, como se ha explicado, no fue oportunamente cuestionado por el demandante) quedó claramente desdoblado en dos acuerdos distintos que tuvieron un tratamiento independiente, una justificación autónoma que se hizo constar en el acta y fueron sometidos a votación diferenciada con el resultado favorable a su aprobación que obra en la propia acta.

3.6 Por último, para cerrar el círculo de los motivos de impugnación relacionados con el procedimiento de aprobación de los acuerdos, se ha suscitado por el demandante la cuestión relativa a la existencia de un hipotético deber de abstención del resto de socios en la votación de ambos acuerdos en tanto que personas vinculadas con el administrador conflictuado.

3.7 Como sabemos, el art. 190 establece sendos mecanismos de tutela de los interés de la sociedad para el caso en el que el acuerdo que se vaya a adoptar por la junta se refiera a una situación de conflicto de interés que pueda presentar un socio respecto de la sociedad, revistiendo particular interés el punto 190.1 e) que hace específica referencia al acuerdo por el que se dispense al socio-administrador respecto del elenco de situaciones de conflicto que se enumeran en el art. 229 en relación con el 230. En concreto, se establecen dos tipos de cautelas en orden a salvaguardar el interés social: i) la abstención en la votación del socio conflictuado cuando se trate de alguna de las situaciones de conflicto que se enumeran en el art. 190.1, con el descuento ex art. 190.2 de sus participaciones o acciones a los efectos de cómputo de mayorías; la fijación en el 190.3 de una presunción de lesividad al interés social de acuerdos referidos a una situación de conflicto que presenten los socios con la sociedad distinta de las recogidas en el 190.1.

3.8 Sentado el régimen anterior, la tesis del actor según la cual los socios que presenten un vínculo ex art. 231 LSC con el administrador debieron abstenerse de la votación no tiene cabida en el art. 190.1, que tan solo prevé la abstención en el voto cuando la situación de conflicto se produzca respecto de alguno de los supuestos enumerados en el citado precepto y respecto de ellos mismos, no respecto de otro socio (administrador o no). Se trata del llamado conflicto i ndirecto de interés respecto del que no está prevista la privación del derecho de voto En este sentido, STS de 2 de febrero de 2017, que declara:

Ahora bien, el art. 190 TRLSC únicamente prohíbe el derecho de voto, al igual que hacía el art. 52 LSRL , al socio afectado, pero no extiende dicha interdicción a las personas vinculadas. Es decir, las personas vinculadas quedan afectadas por las prohibiciones y restricciones de los arts. 229 y 230 TRLSC, pero no por la privación de voto, que tanto el art. 190 TRLSC como el art. 52 LSRL , circunscriben exclusivamente al socio o socios afectados.

Ni en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, ni en la vigente Ley de Sociedades de Capital se ha regulado el denominado conflicto indirecto de intereses, es decir, aquel en que los intereses de un socio no se encuentran en contraposición directa con los de la sociedad, pero existe una vinculación estrecha entre tales intereses de un socio y los de otro socio, que en el asunto en cuestión, entran en conflicto abierto con los de la sociedad.

Para que existiera conflicto de intereses, la dispensa del deber de no competencia ( art. 65 LSRL ) debería afectar al grupo de sociedades o a todos los socios, pero si solo afecta a alguno de ellos, no cabe apreciarlo, y por tanto no opera el deber de abstención de otra sociedad del grupo o de otro socio.

3.9 En cuarto lugar se suscita, en este caso a instancia de la demandada, el debate acerca de la posibilidad de impugnar los acuerdos adoptados por la infracción del deber de lealtad, señalando que la vía de actuación del socio disconforme en caso de que dicha infracción se produzca es la exigencia de responsabilidad del administrador conflictuado, motivo de oposición que debe ser rechazado realizándose alguna consideración al respecto.

3.10 Efectivamente, sin perjuicio de que sea posible la exigencia de responsabilidad del administrador por la ejecución de actos en conflicto de interés con la sociedad sin haber obtenido la dispensa, de la propia dicción del art. 232 LSC que actúa como cláusula de cierre del sistema de responsabilidad de los administradores ( El ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en los artículos 236 y siguientes no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad .), y del carácter imperativo del régimen que resulta de los arts. 228 e), 229, 230 y 231 se colige la posibilidad para propios y extraños a la sociedad de, además de exigir la citada responsabilidad al administrador, tanto atacar los propios actos ejecutados (sin dispensa) por el administrador en infracción de las normas que regulan el conflicto de interés, como de invocar dicha la infracción como sustrato para la impugnación del acuerdo de concesión de dispensa (haya sido concedida por la junta o el órgano de administración) o del propio acuerdo por el que se autoriza al administrador llevar a cabo la operación conflictuada (sin dispensa previamente aprobada). En este sentido, resultan de interés las reflexiones que sobre la compatibilidad de las distintas acciones realiza Manuel García-Villarrubia Bernabé, en su artículo "El deber de lealtad de los administradores. La acción de anulación de los actos y contratos celebrados con infracción del deber de lealtad", publicado por URIA MENENDEZ, manifestando el citado autor resumir la posición doctrinal mayoritaria cuando del tenor del art. 227.2 en relación con el art. 232 deduce tres grupos de acciones adicionales a las de indemnización y devolución del enriquecimiento injusto, cuyo ejercicio estará lógicamente sujeto a la naturaleza y estado del comportamiento constitutivo de infracción del deber de lealtad: (i) la acción societaria de impugnación de los acuerdos de la junta general y el consejo de administración y órganos colegiados del consejo adoptados en contradicción con el deber de lealtad; (ii) la acción de Derecho común de anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con infracción del deber; y (iii) las acciones de cesación y remoción, cuyafinalidad respectiva es la obtención de una resolución judicial de cese de actividades contrarias al deber de lealtad o, en caso de terminación del comportamiento infractor, de eliminación de los efectos causados por esas actividades ( artículo 1.098 Código Civil ). También, podemos traer a colación la anteriormente mencionada SAP de Barcelona, Secc. 15ª, de 16 de enero de 2020, en la que, como hemos visto, con ocasión precisamente de la impugnación de un acuerdo que engloba autorización de trasmisión de activos y dispensa al administrador, combinando el contenido de los arts. 204.1, 190.1 e) y 3, y 230.2, se reflexiona sobre los requisitos que de forma autónoma debe reunir el acuerdo de dispensa ( independencia del órgano; trasparencia; inocuidad para el interés social); o la STS 22 de noviembre de 2022, que tras fijar los requisitos propios a la luz de los cuales debe ser examinado el acuerdo de dispensa ( Los requisitos de la dispensa son de carácter procedimental (fundamentalmente, qué órgano social y cómo ha de otorgar la dispensa) y sustantivo (fundamentalmente, los deequidad y transparencia ), pone en valor la existencia del citado acuerdo y limita de forma significativa la posibilidad de promover la nulidad de un acto ejecutado por la administración social representativo de un eventual conflicto de interés precisamente por no haber impugnado el socio recurrente el previo acuerdo de dispensa concedida en una Junta anterior ( " la no concurrencia de los requisitos, procedimentales o sustantivos, exigidos para la validez del acuerdo que concede la dispensa al administrador para realizar una transacción que entra en el ámbito de la prohibición del art. 229.1.a LSC , permite impugnar el acuerdo social de concesión de la dispensa al administrador. Pero en este caso, los demandantes dejaron transcurrir el plazo de impugnación del acuerdo sin hacerlo, razón por la cual ahora no puede ser objeto de discusión si el acuerdo de la junta de socios de Concentric S.A. cumplió los requisitos legales.(...)Cuestión distinta es que pueda controlarse si el administrador infringió el deber de lealtad en la ejecución del acuerdo de dispensa, por cuanto que este dejaba un cierto margen de actuación al administrador en la realización de la transacción con la sociedad, lo que se abordará al resolver el motivo segundo.").

3.11 También debe ser desestimado como motivo de impugnaciónesgrimido por el demandante el relativo a que la concurrencia de la situación de conflicto de interés en el administrador impondría un deber absoluto de abstención del negocio conflictuado, en lo que dicho planteamiento supone obviar el régimen relativo a la dispensa, la cual, claro está, como se ha explicado para surtir plenos efectos jurídicos deberá reunir otros requisitos (procedimentales y materiales) que van más allá de haberse alcanzado la mayoría en el órgano competente. En este sentido, la citada STS de 22 de noviembre de 2022, declara que 8.- La "inevitabilidad" del conflicto no es un requisito de la dispensa. Los requisitos de la dispensa son de carácter procedimental (fundamentalmente, qué órgano social y cómo ha de otorgar la dispensa) y sustantivo (fundamentalmente, los de equidad y transparencia). Entre ellos no se encuentra que el conflicto sea inevitable. Por tanto, en principio la junta de socios podía dispensar al administrador de su deber de abstenerse de celebrar con la sociedad transacciones como la dación en pago cuestionada. Distinto es el caso de los socios respecto de los que concurra conflicto de interés respecto de los que la Ley no prevé la dispensa como remedio frente a la abstención del negocio conflictuado, si no la exigencia de que el negocio conflictuado sea autorizado por la junta con las cautelas que, como se ha explicado supra resultan del art. 190.3, y de que el acuerdo reúna los requisitos que impone la jurisprudencia que se ha venido analizando.

3.12 Una vez resuelta la validez formal del acuerdo de dispensa (se incluyó válidamente en el orden del día; fue objeto de tratamiento separado y no implicaba la abstención en la votación del resto de socios) y concluido que la infracción del deber de lealtad en su manifestación de evitación de conflicto de interés abre la puerta a la impugnación tanto del acuerdo de dispensa como de aquel que sin dispensa o con dispensa declarada nula autoriza la ejecución del negocio conflictuado, procede entrar en el análisis de los restantes motivos de impugnación, realizando una serie de prevenciones.

3.13 En primer lugar, significar que si bien es cierto que en la junta se aprobó primero la transacción y luego la dispensa, considero que, aunque en el análisis de la dispensa debemos partir indiscutiblemente de una valoración de las condiciones concurrentes en el negocio conflictuado dispensado, lo propio es pronunciarse en primera instancia sobre la regularidad de la dispensa -valorando si reúne las notas de trasparencia y equidad que extrae del art. 230 la STS 22 de noviembre de 2022- , toda vez que si se consideran infringidos tales presupuestos, en la medida que también ha sido solicitado por el actor, procederá consecuentemente la estimación de la pretensión relativa a la nulidad del acuerdo de autorización del negocio conflictuado que no puede autorizarse sin el paraguas de la dispensa.

3.14 En segundo lugar, destacar que es extraordinariamente llamativo que la sociedad demandada niegue ahora la existencia de un conflicto de interés en el socio administrador como consecuencia de la operación conflictuada, puesto que supone actuar abiertamente contra sus propios actos en tanto que, precisamente, por la apreciar el propio administrador la eventual concurrencia del conflicto de interés se abstuvo en la votación de la junta (sobre la dispensa y la autorización del negocio) y se sometió a votación la dispensa como remedio a la situación de conflicto derivada de la operación proyectada.

3.15 No le falta razón al demandado cuando afirma que la STS de 17 de noviembre de 2020 impone una interpretación estricta de las situaciones de conflicto que se desgranan en el art. 229.1 y de la noción de persona vinculada que ofrece el art 231, lo que impide que respecto de Hermenegildo sea posible apreciar la concurrencia de las situaciones de conflicto del art. 229.1 letras a), c), d), puesto que, más allá de que pueda tener la condición de administrador de la futura sociedad destinataria de los bienes transmitidos, no es propiamente el destinatario de los mismos si no esta sociedad, sobre la que, además, sin perjuicio de que sus intereses puedan estar, en principio, alineados con los de sus hermanos y futuros accionistas mayoritarios (no consta pacto para social, de sindicación u otro semejante), no ostenta una posición de control directo ni indirecto que permita considerarla como a él vinculada. Ahora bien, sí concurre de forma palmaria, como reconoce la propia sociedad en la justificación que se introduce en el acta al acuerdo de dispensa, la situación de conflicto del art. 229.1 f) ( desarrollo de actividades por cuenta propia o ajenaque entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad) en relación con el 230.3, en las dos modalidades que distingue la citada STS de 17 de noviembre de 2020, puesto que entre COSTA BELLVER y la sociedad de destino existe una práctica absoluta coincidencia respecto del mercado a operar, esto es, no solo en cuanto al objeto social de ambas entidades (promoción inmobiliaria), si no también en relación a otros aspectos de la actividad a desarrollar por la nueva sociedad, como ubicación geográfica de los solares a promover (junto a los que permanecen en la órbita de COSTA BELLVER) o el perfil de los potenciales clientes, circunstancia que permite hablar, incluso, de un conflicto permanente de lealtades de Hermenegildo en su labor de administrador de ambas sociedades concurrentes. Pero es que además es posible advertir una situación de conflicto de interés -en la versión más laxa del concepto que ofrece el art. 190.3 frente al elenco tasado del art. 190.1- en el administrador como socio y en el resto de socios mayoritarios de FUCSA que participarán en el nuevo proyecto, quienes desde su posición de socios mayoritarios o, si se quiere, como meros socios, de la sociedad de nueva creación, van a ser destinatarios de las parcelas que titula hasta la fecha COSTA BELLVER; se van a aprovechar de una oportunidad de negocio creada por COSTA BELLVER mediante la adquisición en su día de las parcelas orientadas a su explotación inmobiliaria; y van a participar desde una posición de control colectivo de ambas sociedades en el desarrollo de, como se ha explicado, actividades concurrentes.

3.16 Sentadas la totalidad de las anteriores consideraciones, pasamos a analizar (dejando al margen la cuestión relativa a la independencia del órgano sobre la que en cierta medida ya se ha resuelto al descartarse la obligación del resto de socios de abstenerse en la votación del acuerdo) la concurrencia de los requisitos que resultan del juego de los arts. 190.1, 228 e), 229.1 f) y 230.3 LSC, esto es, la trasparencia y la inocuidad.

3.17 Por lo que se refiere a la trasparencia, nota que, en mi opinión, opera como trasunto del derecho de información del socio en el contexto de los acuerdos de dispensa, señalar que como consecuencia de las conclusiones alcanzadas por el perito propuesto por el demandante, se discutió ampliamente en el acto del juicio (en el que ambos peritos depusieron conjuntamente) acerca del grado de identificación en los acuerdos impugnados de la concreta parte de las parcelas que se veían afectadas por aquelllos, cuestión que, en opinión del citado perito, resultaba en absoluto baladí hasta el punto de que la denunciada inconcreción que presentaban los acuerdos sobre ese aspecto le había impedido realizar una valoración particular y alternativa de los terrenos que proponer a debate en los presentes autos. Ahora bien, cualquier consideración sobre esta cuestión en este momento resulta del todo punto improcedente puesto que, en la medida que el demandante no hace en ningún momento de su escrito rector referencia a esta problemática, estaríamos permitiendo la introducción en el debate de un planteamiento novedoso a través de un informe pericial sin que quepa una suerte de control de oficio de la trasparencia del acuerdo. Es más, el silencio sobre esta cuestión del actor en la demanda resulta coherente con el hecho de que a la misma no se refiriera ninguna de las preguntas que se dirigieron al administrador y sobre las que este respondió por escrito tras la celebración de la Junta controvertida (entre las que se incluía una valoración alternativa de los terrenos comprendidos en la parcela NUM000 que coincide que la que resulta de los informes de tasación elaborados por Diego a los que se ha hecho referencia), actitud de la que podemos deducir que, Jose Ángel, que no olvidemos que fue presidente del consejo de administración de COSTA BELLVER dos años (2009 a 2011), sabía de qué parcelas o de qué parte de las mismas se estaba hablando en la Junta.

3.18 Más dificultades plantea el debate en torno a la equidad ( inocuidad de la situación de conflicto para el interés social) de la dispensa y por extensión de la transacción, puesto que, sin perjuicio de que debamos partir de la aplicación del 190.3 que impone una presunción de lesividad de ambos acuerdos -que no significa otra cosa que entender que tras la denuncia del socio, se desplaza hacia la sociedad la carga de argumentar y acreditar por qué el conflicto de interés concurrente no lesiona el interés social de la propia COSTA BELLVER-, se suscita la duda acerca de si basta con reducir el análisis de la dispensa del negocio conflictuado a una perspectiva estrictamente económica, es decir, si podemos considerarla conforme al citado interés si concluimos que se ha autorizado en condiciones de mercado y sin daño patrimonial a la sociedad (arts.230.2 y 3) o, si, antes bien, en la medida que nos hallamos en sede de impugnación de acuerdos sociales, poniendo en relación el art. 190.3 con el art. 204.1, cabe realizar un examen más amplio del acuerdo de dispensa de tal suerte que entendamos que la equidad exigiría una razonabilidad que permitiría excluir también los acuerdos que carezcan de justificación en sí mismo considerados, señaladamente, cuando resulten abusivos para el socio minoritario en los que existiera perjuicio económico propiamente dicho. A mi juicio, debemos inclinarnos por esta segunda opción, puesto que si bien es cierto que el valor de mercado -que exige, por ejemplo, el Plan General de contabilidad como criterio para contabilizar una operación entre partes vinculadas- es de ineludible referencia en orden a valorar la equidad del acuerdo, debe ser posible para el socio cuestionar un acuerdo que perjudica el interés social en tanto que expresión de una decisión abusiva de la mayoría para con el socio minoritario.

3.19 Y es que, en el concreto caso que nos ocupa, en tanto que por motivos que no se comparten no obra una pericial a instancia del demandado que cuestione el criterio de valoración empleado por la sociedad (valor promedio de las parcelas) y ofrezca, siquiera por aproximación, una valoración alternativa, no podemos discutir que los terrenos cedidos se han valorado a precio de mercado.

3.20 Otra cosa es que el acuerdo pueda ser considerado como irrazonable y sea expresión de una imposición abusiva de la mayoría respecto del socio demandante que es lo que yo considero. En este sentido, resulta muy difícil no percibir un interés exclusivo del administrador y de los socios mayoritarios de FUCSA que le acompañan en el proyecto inmobiliario de la sociedad de nueva creación si tenemos en cuenta los siguientes factores: que la sociedad destinataria de los bienes va a estar administrada por el administrador de FUCSA y participada exclusivamente por los socios mayoritarios de esta, con exclusión, fundamentalmente, del demandante (los otros excluidos serían familiares de los otros socios); el, digamos, timing de la operación que se pone en marcha poco después, tanto de haberse cancelado con fondos de FUCSA la deuda hipotecaria que gravaba las fincas de COSTA BELLVER en favor del SAREB (septiembre de 2019, pág. 18 de la memoria de las CCAA correspondientes al ejercicio 2019, doc. 3 de la contestación), como de la reincorporación del socio demandante al accionariado de FUCSA; y que el conflicto no se agota con la transmisión, si no que al sociedad de destino va a desarrollar en los próximos años una actividad que puede generar un constante conflicto de lealtades del administrador (y de los socios que le acompañan que tienen el control indirecto de COSTA BELLVER) entre el proyecto a desarrollar por la nueva sociedad y el que pudiera emprender la propia COSTA BELLVER con la parte de los terrenos que mantiene, hasta el punto de que exista el riesgo de que los mayoritarios de FUCSA y su administrador, bien se otorguen preferencia a la ejecución del proyecto propio frente al de COSTA BELLVER para el caso en el que ambos se desarrollen simultáneamente, bien decidan dilatar la explotación de los otros terrenos de COSTA BELLVER, tanto para no hacer la competencia al que emprenden con la nueva sociedad, como porque pudieran considerar satisfecho su apetito inmobiliario o deseo de actuar en el sector con el segundo proyecto.

3.21 Frente a la situación que se acaba de describir, la sociedad justifica la necesidad de sacrificar la explotación de los terrenos que se ceden en la necesidad de obtener recursos (tesorería) para financiar la promoción del resto de terrenos que quedan en poder de COSTA BELLVER, y en el carácter conservador de la forma de actuar del grupo familiar, en el sentido de que sería renuente a acudir a fuentes externas de financiación o que tendría como principio que cada proyecto se financie por sí mismo. Ahora bien, el problema para sumir semejante justificación es que no se establece una adecuada correlación entre los costes de urbanización de los terrenos que se mantienen en el patrimonio de COSTA BELLVER y el precio de los terrenos cedidos y, por extensión, los criterios seguidos para la selección de los mismos o la inminencia del desarrollo de los proyectos pendientes de COSTA BELLVER. Tampoco se explica en qué favorece a COSTA BELLVER la venta de los terrenos como fuente de financiación frente a otras alternativas que no supongan la cesión del objeto de parte de su actividad a una sociedad que va a competir con ella en las condiciones que se han indicado, resultando a todas luces insuficiente el argumento relativo al carácter conservador del funcionamiento del grupo familiar, que, por otra parte, no se acomoda al histórico de las relaciones entre FUCSA y su participada en el sentido de que aquella, de reconocidísima solvencia, ha sido quien ha ido financiando la actividad de COSTA BELLVER. Baste en este sentido, comprobar como en las CCAA correspondientes al ejercicio 2019 de COSTA BELLVER se hace constar el constante trasvase de recursos de FUCSA hacia COSTA BELLVER (cancelación de préstamo hipotecario por importe de 781.931 o la cancelación de la totalidad de los préstamos con partes vinculadas en el ejercicio 2018 al realizar FUCSA una aportación al patrimonio único de COSTA BELLVER, o la existencia de un crédito a favor de FUCSA frente a COSTA BELLVER a 31 de diciembre de 2019 por importe de 3.302.442).

3.14 Así las cosas, no se considera concurrente el requisito de equidad en la dispensa concedida, si no que la misma junto la transacción proyectada representa una vía encubierta de despatrimonialización injustificada de la sociedad con el único objetivo de excluir del proyecto urbanizador al socio demandante. Anulada la dispensa, procede, como se ha explicado, la declaración de nulidad del acuerdo de autorización de la transmisión de los terrenos de COSTA BELLVER que se asiente en la anterior por infracción del régimen de corte imperativo previsto respecto de los actos realizados por la administración en conflicto de interes ( art. 204.1 en relación con el 230 y 229.1 LSC)

CUARTO.- COSTAS.

Procede su imposición a la sociedad demandada.