Sentencia Civil 75/2011 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 34/2011 de 23 de febrero del 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00075/2011

Rollo núm.: 34/11

S E N T E N C I A Nº 75

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Don Guillermo Rosselló Llaneras

En Palma de Mallorca a 23 de febrero de 2011

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Palma de Mallorca, bajo el número 25/09 , Rollo de Sala numero 34/11, entre partes, de una como demandados-apelantes, don Baldomero , doña Elena , don Cosme , doña Guillerma , don Ezequias y doña Melisa , representados por la procuradora de los tribunales doña María del Carmen de Diego Martín, dirigidos por los letrados doña Marina Mullor Morata y don Félix Amorós Pizá, y, de otra, como actora-apelada doña Salvadora , representada por la procuradora de los tribunales doña Nancy Ruys Van Noolen, dirigida por la letrada doña Elena March Alcocer.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 22 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 7 de septiembre de 2010, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda debo: A) Declarar y declaro que el lindero entre la finca de la actora y la de los demandados consiste en la prolongación, en línea recta y hacia el norte hasta el Camí de Sarriá, del tramo de lindero este no controvertido trazado en el mapa topográfico elaborado por don Manuel , perito aportado por los codemandados con titulación de ingeniero técnico de obras públicas (documento nº 7 adjunto a las contestaciones a la demanda). B) Condenar y condeno a los codemandados a que restituyan a la actora la posesión de la franja de terreno que quede ubicada al este de dicho lindero, retirando, de la barrera instalada en la entrada de la finca desde el Camí de Sarriá, la porción que se adentre en la finca de la demandante".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 23 de febrero de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, parcialmente estimatoria de la demanda mediante la cual la propietaria de una finca en Establiments, con fachada en el Camí de Sarriá, enumerada como NUM000 , ejercita acción de deslinde y reivindicatoria contra los copropietarios de la finca colindante, hoy número NUM001 , resultado de la agregación de las que antes eran la número NUM002 y NUM003 , es recurrida por los demandados con base, en síntesis, en los siguientes motivos:

a) De la documentación registral aportada por ambas partes litigantes se deduce que la línea de colindancia entre las fincas de los que hoy son parte en el presente litigio es la medianera de una servidumbre de paso a pié o caballería que transcurre por la divisoria norte-sur de las cuatro fincas resultantes de la partición de la anterior finca matriz, hasta el mejor acceso al Camí de Sarriá.

b) Los vestigios físicos no controvertidos apreciables en las fotografías, en el plano topográfico aportado por los demandados, en la grabación del reconocimiento judicial y en la testifical del perito son los muros de piedra o de piedra y argamasa, anteriores al siglo XX. No puede constituir un vestigio no controvertido la puerta metálica, ni los pilones que la sujetan, que son los que el juez "a quo" toma como punto de partida del deslinde, ni tampoco lo pueden ser los postes de teléfono, ni una rejilla, ni los muros ejecutados en bloques de hormigón por los propietarios de la finca NUM004 ya en el año 2009.

c) La senda a pie o caballería tenía por finalidad facilitar a los fundos situados al sur una salida al Camí de Sarriá, pero no necesariamente transcurria en línea recta ya que lo que dicen los títulos es que la senda recorrerá la línea divisoria entre las porciones NUM000 y NUM002 , pero no obligatoriamente la más recta, dado que dicho criterio no cumple con lo previsto en el artículo 565 del Código Civil . En consecuencia, la salida no debe ser la más recta, sino la más corta.

d) Si en la barrera puesta por los demandados el paso de personas se sitúa junto a la casa de los demandados, ello no implica reconocimiento de que el resto de superficie, hasta la casa de la actora es de ésta, sino que si se actuó de la indicada forma es para permitir el suministro de agua.

e) El plano efectuado por el Sr. Manuel es puramente artesanal, tal como quedó constatado en el acto del juicio y, por tanto, no responde al verdadero estado actual de las fincas.

SEGUNDO.- La Sala no puede sino compartir el criterio del juez "a quo" de que, para fijar el linde entre las fincas de los litigantes, resulta relevante el título en virtud del cual se constituyó la servidumbre de sendero de paso y caballería ya que la mediana de ésta ha de ser, forzosamente, por la propia descripción de la servidumbre, la divisoria entre las fincas en la zona disputada en el presente litigio. En efecto, en la inscripción 1ª de la finca NUM000 (folio 21 de las actuaciones) consta que "El mismo Valeriano , con posterioridad al relacionado testamento, ordenó un codicilo en la propia villa de Establiments, a 12 de marzo de 1864, ante el antedicho don Jesús Luis , notario, en el cual, además de ratificar lo ordenado en dicho testamento, quiere que, desde las casas que habitaban en Establiments y después de su defunción serán según el indicado testamento de sus hijos Teofilo y Rodolfo , se abra, señale o deje un camino de la anchura necesaria para poder pasar por él un caballería mayor cargada que, pasando por la tierra adjunta a dicha casa habitación, conduzca por la línea más corta al camino carretero que va a Sarriá". Además, en la misma inscripción se indica que "En virtud de lo dispuesto por Valeriano en su mencionado codicilo se ha trazado una senda que, partiendo del camino de Sarriá en dirección norte-sur y siempre por la línea divisoria de las porciones de Anton y de los hijos de Cecilio , llega al punto de división de las fincas de Rodolfo y Teofilo . Por ella tendrán derecho de transitar los propietarios de las cuatro divisiones así a pie como en caballerizas".

La misma servidumbre aparece inscrita, también, en la inscripción de la finca que es hoy propiedad de los demandados (número NUM001 , antes NUM002 y NUM005 ).

Ante los términos de las disposiciones del título constitutivo de la servidumbre, no entiende el tribunal las alegaciones de la apelante sobre si la senda había de ser recta o sencillamente, la más corta. Teniendo en cuenta que la recta es, por definición, la línea más corta entre dos puntos, entendemos que en el caso de autos, la línea más corta entre el origen de la servidumbre y el camino de Sarriá era, necesariamente, una línea recta.

Otra cosa es el punto a partir del cual ha de entenderse que nace la servidumbre cuya mediana constituye, y en ello se hallan contestes las partes, el linde.

La ubicación de este punto es, en realidad, la cuestión esencialmente controvertida en el presente litigio.

SEGUNDO.- Con arreglo al título, la senda ha de partir "desde las casas". Pero la misma inscripción detalla más: un extremo de la senda es el Camí de Sarriá y otro "el punto de división de las fincas de Rodolfo y Teofilo ". Dichas fincas fueron las NUM003 y NUM004 .

Por tanto, si se consigue fijar en la realidad dicho punto, la divisoria será la que transcurra desde dicho punto hasta el Camí de Sarriá, siguiendo el recorrido más corto y más recto.

A tales efectos, el juez de primera instancia resalta en su sentencia la importancia del plano confeccionado por don Manuel , ya que fueron los mismos demandados quienes lo aportaron como documento número 7 de su escrito de contestación. No puede entenderse, como sostiene la apelante, que se trata de un croquis artesanal pues quien lo confeccionó es ingeniero técnico de obras públicas, e intervino como tal a instancias de los propios demandados.

Si las partes admiten que la divisoria va por la mediana de la senda y se ha establecido antes que ésta debe ser recta, resulta que en dicho plano el linde no describe una línea recta sino que se desvía hacia la propiedad de la actora, lo que, como se dice, no halla justificación en el contenido del título constitutivo de la servidumbre.

Antes se ha dicho que la línea de colindancia, en cuanto mediana de la senda, ha de ser recta. En consecuencia, no puede sino compartirse la conclusión del juez "a quo": el punto de origen de la divisoria ha de situarse en la línea de colindancia señalada en el plano que la misma parte demandada aportó a las actuaciones y desde allí ha de transcurrir, en la trayectoria más recta y más corta, hasta el Camí de Sarrià.

Además, el juez de primera instancia señala, en aseveración que no queda desvirtuada por las alegaciones en contra del escrito de apelación, que dicho linde no fue discutido por los demandados en trámite procesal oportuno - contestación a la demanda - quienes, al contrario, aportaron el indicado plano con el escrito de contestación.

En consecuencia, la solución de la sentencia de primera instancia de que la línea de deslinde entre las propiedades de las partes se fije como continuación de dicha línea que transcurre desde el sur sin seguir inexplicable el quiebro al este, se considera totalmente lógica, adecuada al contenido del Registro de la Propiedad, a la postura procesal de los demandados y a la prueba aportada por ellos mismos.

TERCERO.- Los demandados apoyan gran parte de su recurso en una foto aérea de 1956, en la que se observa una línea blanquecina que va de norte a sur y afirman que se trata de la tan discutida senda. Pero lo cierto es que, tal como indica el propio juzgador de instancia, se trata de una foto muy borrosa, no se sabe si la línea blanquecina es un paso o una pared y, además, ha de tenerse en cuenta que no había pared entre la totalidad de lo que entonces eran las fincas NUM002 y NUM000 , por lo que la señal blanca bien podría haber estado causada por la falta de vegetación derivada del paso habitual y tolerado en una situación de ausencia de conflicto, pero no existe base suficiente para entender que fuera el lugar designado en el título para la servidumbre de senda.

CUARTO.- El artículo 565 del Código Civil , invocado por el apelante, es de aplicación a las servidumbres legales, pero en el caso de autos, nos hallamos ante una servidumbre voluntaria, constituida por título. En cualquier caso, el principio del menor daño, que se recoge como preferente en el indicado precepto, no es, en el supuesto enjuiciado, incompatible con el de menor distancia.

QUINTO.- A lo largo de su recurso, la parte demandada apelante da gran importancia a la circunstancia de que la actora hubiera vallado su finca con una pared, excluyendo de su perímetro la franja de tierra que hoy reivindica. Sin embargo no nos hallamos ante un acto propio inequívoco que, además, produzca el drástico efecto de renunciar a la propiedad de una porción de su finca, máxime si no resulta absurda la explicación que a tal hecho ofrece la recurrida: si actuó de la indicada manera era para preservar su intimidad dejando espacio para que por la zona no tapiada transcurriese la servidumbre.

SEXTO.- De lo hasta aquí expuesto se deduce que el linde que separa las fincas de los litigantes puede fijarse, tal como lo hace el juez de primera instancia, con base en los títulos rectamente interpretados (artículo 382 del Código Civil )y los actos de las partes realizados en este mismo proceso, lo que hace innecesario acudir a otros elementos a los que se refieren los apelante en su recurso, tales como restos paredes antiguas que no han sido datados y que pueden ser, incluso, anteriores a la división de las fincas y a la constitución de la indiscutida servidumbre de senda (1871).

SÉPTIMO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, procederá condenar a la parte recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña María del Carmen de Diego Martín, en nombre y representación de don Baldomero , doña Elena , don Cosme , doña Guillerma , don Ezequias y doña Melisa , contra la sentencia dictada el día 7 de septiembre de 2010, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 22 de Palma de Mallorca en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco dias a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, sucrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las parte podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15º de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.