Sentencia Civil 40/2023 Juzgado de lo Mercantil de Palma nº 1, Rec. 1729/2020 de 23 de febrero del 2023

Primero -La finalidad de la calificación concursal es analizar las causas de la insolvencia y concretar si procede un reproche al deudor y sus cómplices, cuando se constate a través del juego de presunciones o con prueba bastante, que concurrió dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia.

En consecuencia, se trata de una acción de responsabilidad específica de los administradores y sus cómplices, que comporta un acto de imputación subjetiva bajo el principio de culpabilidad por dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. Siendo a su vez un régimen específico en el heterogéneo campo de la responsabilidad orgánica de los administradores de sociedades de capital, junto con la responsabilidad objetiva o por deudas del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital y la subjetiva o por daño del artículo 241 del indicado texto legal.

El artículo 442 del TRLC contempla la cláusula de cierre del sistema de calificación del concurso de acreedores, que a su vez encierra el fundamento de la responsabilidad en sede concursal.

Dispone el citado artículo que, "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones ".

No obstante, siguiéndose la técnica ya empleada con anterioridad en el Código de Saénz de Andino, en el artículo 443 del TRLC se contemplan una serie de presunciones iure et de iure cuya concurrencia determinaría, en todo caso, que el concurso se declarase culpable.

Mientras que en el artículo 444 del TRLC se contemplan conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 441 del TRLC , deberá ser calificado como fortuito.

Por otro lado, el artículo 455 del TRLC regula el contenido de la sentencia de calificación.

Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación ( art. 455.2 TRLC) prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, " el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia" ( artículo 456.1 del TRLC ).

Dentro de la dinámica procesal, aunque en su día fuera objeto de discusión, el informe de la administración Concursal debe ser considerado como un verdadero escrito en que se ejercita la pretensión, que no sólo debe calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que tiene que especificar cuáles son los hechos por los que sostiene esta calificación, los fundamentos jurídicos de la misma y contener propuesta de resolución identificando a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices.

Debiéndose tener presente, que es la administración concursal y el Ministerio Fiscal a través de su informe de calificación y dictamen, los que cuentan con poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que sólo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita.

Por su parte los acreedores y otras personas con interés legítimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.

De todo ello se desprende, y la práctica lo refrenda, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Administración Concursal.

Segundo- La administración concursal y el Ministerio Fiscal califican el concurso como culpable en atención a la causa establecida en el art.444.1ª TRLC, esto es, haber incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.

La Administración concursal en su Informe considera que los administradores incumplieron este deber, solicitando de manera tardía la declaración de concurso en el mes de Diciembre de 2020.

Así, la AC señalaba que la sociedad se encontraba inactiva desde el 30 de junio de 2015,fecha en que comunicó su baja en actividades a la AEAT, y a fecha 31 de diciembre de 2015,la tesorería de la sociedad arrojaba un saldo de -1.401Ž 62 euros, con un pasivo por importe de 1.456.365,28 euros, compuesto mayoritariamente por 619.188,08 euros de un préstamo hipotecario que durante estos años ha estado en mora y ha ido devengando intereses y unos anticipos de clientes por 497.052 euros, siendo los activos de 1.059.689Ž29 euros.

Por otro lado, señalaba la AC que desde que se iniciaron los impagos en 2015, la deuda se incrementó, hasta el 13 de febrero de 2018, en 21.312,12 euros, y desde esa fecha hasta el 3 de febrero de 2021, fecha de declaración de concurso en 172.778,10 euros.

La AC concluía que, debido al retraso en la solicitud de la declaración de concurso, se había producido un agravamiento en la insolvencia de 194.090,22 euros ,amén de una pérdida del valor del inmueble, pues había pasado de 1.094.262 euros, en la tasación de fecha 23 de febrero 2007,a 843.002,09 euros, en la tasación de fecha 25 de marzo de 2011 ,hasta 679.964 euros, en la tasación de fecha 25 de marzo de 2021.

Por su parte, la representación de los administradores mancomunados, señalaba que la actitud de los administradores no fue negligente, ni de pasividad, ya que, desde el principio se luchó ante la Administración Local y el Consell de les Illes Balears, con el fin de lograr la calificación necesaria para obtener la tan pretendida Licencia de obras mayores y que se aprobara el proyecto propuesto.

Al mismo tiempo, añadía, se iniciaron contactos con la entidad crediticia, al objeto de intentar obtener una solución, de modo que se aportó una vivienda como garantía hipotecaria complementaria, valorada en 150.000 euros, que fue vendida con posterioridad y cancelada esta garantía ,llegando a pagarse a lo largo de 4 años intereses por valor de 40.000 euros.

Asímismo, añadía que cuando el inmueble paso a ser propiedad del SAREB se intentó, mediante varios contactos con la citada entidad, alcanzar un acuerdo, llegando a presentar por escrito una propuesta de cancelación de la deuda, aplicando una quita, aportando como prueba documental una Propuesta remitida al SAREB en 2018.

Tercero -A propósito del tipo legal, en base al cual, la AC y el Ministerio Fiscal califican el concurso de culpable, la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2016 por la Sección nº 15 de la AP de Barcelona señalaba lo siguiente:

"TERCERO. Sobre la causa de culpabilidad de demora en la solicitud del concurso

14. El art. 164.1 LC dispone que el concurso se califique culpable cuando en la generación o agravamiento del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales. Por consiguiente, los requisitos que se derivan de ese precepto son los siguientes:

a) Una situación o estado de insolvencia en el que se encuentra el deudor y que ha determinado la declaración del concurso.

b) Que el mismo, o su agravamiento, obedezcan a dolo o culpa grave del propio deudor o de sus representantes legales.

15. El propio legislador determina en qué casos debe entenderse que concurren ese dolo o culpa grave en la generación o el agravamiento de la insolvencia y lo hace a través de un sistema de presunciones. De una parte, en el art. 164.2 LC , por medio de presunciones iuris et de iure de dolo o culpa grave en la generación o el agravamiento de insolvencia, esto es, a través de un sistema de infracciones que en el caso de que se constate que se han producido llevarán consigo, en todo caso, que se declare el concurso culpable, dando por supuesto que concurre el presupuesto de dolo o culpa grave en la generación o el agravamiento de la insolvencia. De otra, en el art. 165 LC , por medio de un sistema de presunciones iuris tantum de dolo o culpa grave en la generación o el agravamiento de la insolvencia; por tanto, presunciones que admiten la prueba en contrario.

16. El artículo 165.1.1.º de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, "hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso".

La norma remite al artículo 5 LC , que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

17. De acuerdo con lo que resulta de ese precepto, el concurso se debe declarar culpable siempre que el deudor no haya instado el concurso dentro del plazo de los dos meses siguientes a que conoció o debió haber conocido la situación de insolvencia en la que se encontraba, salvo que se acredite que esa demora no obedece a dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales o que no concurre dolo o culpa grave en la generación o el agravamiento de la insolvencia que se hubiera producido como consecuencia de esa demora.

Expresado en otros términos, acreditada la demora en la solicitud el concurso se debe declarar culpable salvo que se acredite que la demora no es reprochable al deudor o a su órgano de administración a título de dolo o culpa o bien que como consecuencia de ella no se agravó la insolvencia. Por tanto, el precepto contiene una doble presunción: a) de una parte, una presunción de culpabilidad (dolo o culpa grave); y b) de otra, una presunción de nexo causal, relativa al agravamiento de la insolvencia como consecuencia de la demora.

18. La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014 ) se refiere a esa norma (el art. 165.1.1.º LC ) con los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre ,994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que elartículo 165 de la Ley Concursalno contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2 , sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril ,255/2012, de 26 de abril ,298/2012, de 21 de mayo ,614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ) ».

19. Por tanto, si la presunción tiene un doble contenido (el dolo o culpa grave, por un lado, y su incidencia causal, por otro), también es posible enervarla en ese doble sentido, esto es, probando la concurrencia de hechos que permitan excluir la existencia de dolo o culpa grave o bien probando hechos que permitan excluir la existencia de nexo causal. Y tanto en uno como en el otro sentido no podemos ignorar que una presunción iuris tantum constituye un simple expediente procesal que permite o facilita la prueba de hechos que determinan la concurrencia de un presupuesto legal, en nuestro caso la culpabilidad del concurso. Lo presumido no son hechos sino juicios de inferencia: (i) que concurre dolo o culpa grave y (ii) que existe nexo causal en la generación o el agravamiento de la insolvencia. Por tanto, a partir de los hechos acreditados en el proceso de oposición a la calificación culpable es necesario rehacer el juicio de inferencia y determinar si puede mantenerse o no el presumido. Para ello será preciso que los hechos permitan hacer juicios de inferencia alternativos que tengan virtualidad suficiente para enervar el previamente presumido."

En el presente caso, con los datos que expone la AC en su Informe, y que constan reproducidos en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución, corroborados por el testigo-perito D. Francisco en el acto de la Vista, se puede concluir que, efectivamente, la insolvencia concursal concurría desde el 31 de diciembre de 2015.Y pese a ello, los administradores de la sociedad no presentaron la solicitud de concurso voluntario hasta el 28 de diciembre de 2020.

La representación de los administradores mancomunados no niega la veracidad de los datos y cifras que exponía el AC en su Informe ,si bien, pone el énfasis en la ausencia de dolo o culpa grave en la actuación de los administradores de la concursada, subrayando las gestiones, los intentos de acuerdo con el SAREB y los esfuerzos económicos que continuaron realizando los administradores para intentar salvar el proyecto empresarial y lograr la viabilidad de la mercantil.

El incumplimiento del plazo legal para instar el concurso permite presumir el dolo o culpa grave, pero esa presunción admite prueba en contrario.

Esta juzgadora, reconoce, por la testifical practicada en el acto de la Vista en la persona de D. Gustavo y por la documental aportada, las gestiones y los esfuerzos que los administradores realizaron para intentar salvar el proyecto empresarial, y podría admitir que, en un principio y durante un determinado periodo de tiempo, esa conducta de los administradores podría excluir la imputación a título de dolo o culpa grave.

Sin embargo, en este caso, no considero que esas gestiones puedan excluir el dolo o culpa grave exigida por el tipo legal, pues cuando los administradores constataron que, pese a todas las gestiones que estaban realizando, no iban a encontrar una solución que ofreciera viabilidad a la compañía, debieron presentar inmediatamente la solicitud de concurso y no demorarla hasta el 28 de diciembre de 2020.

La representación de los administradores ha presentado como prueba documental una propuesta remitida al SAREB para acreditar las gestiones e intentos de solución que estuvieron realizando.

Ahora bien, esa misiva data del 26 de febrero de 2018 y no se ha ofrecido ninguna explicación que justifique por qué la solicitud de concurso se presentó más de dos años después, el 28 de diciembre de 2020,toda vez que en el año 2018 los administradores ya debían ser conscientes de que no iban a encontrar un a solución que ofreciera viabilidad a la compañía.

Por tanto, se considera acreditada la causa de culpabilidad del concurso imputada por la AC y el Ministerio Fiscal.

Por último, y a propósito de las alegaciones contenidas en el escrito presentado por los administradores, relativas a que si el titular del crédito hubiera instado el concurso necesario de la hoy concursada, se habría procedido a la resolución del devengo de intereses, sólo añadir que el tipo se cumple tanto cuando el incumplimiento del deber de instar el concurso ha propiciado que fuera solicitado por los acreedores ( concurso necesario), como también, cuando lo que existe es un retraso en la petición de concurso por el deudor, en cuanto que deja transcurrir más de dos meses desde la aparición del estado de insolvencia antes de pedir su concurso ( concurso voluntario) ( STS 614/2011, de 17 de noviembre).

Cuarto -Al amparo del art.455.2.1 TRLC, procede declarar como persona afectada por la calificación a los administradores mancomunados de la sociedad, D. Demetrio y D. Dimas, como personas responsables de los hechos que fundamentan la calificación culpable del concurso.

Otros efectos imperativos de la declaración de culpable del concurso, conforme al precepto citado, son la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante el mismo plazo, y la pérdida de derechos respecto del concurso.

En el presente caso, la Administración concursal solicita la inhabilitación por plazo de 2 años, que es la mínima establecida legalmente, por lo que procede acoger dicha petición sin necesidad de realizar ninguna valoración.

Quinto -Por último, la AC ,en atención a la agravación de la insolvencia en la suma de 194.090Ž22 euros, importe del incremento de los intereses de demora, y teniendo en cuenta la diferencia entre el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario y la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores, solicita que se condene a los administradores mancomunados a la cobertura del déficit.

Dispone el art.456 TRCL que , " 1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura."

El texto refundido de la Ley Concursal establece con claridad qué debe entenderse por déficit concursal a los efectos de la norma y, por tanto, del régimen de responsabilidad.

Y éste se concreta con la diferencia, siempre y cuando sea inferior, entre el valor de los bienes y derechos que conforman la masa activa según el inventario anexo al informe de la administración concursal, con la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores ( artículo 456.2 del TRLC).

Se aclara así no sólo el concepto de déficit concursal, sino que el déficit y, en concreto, la suma o importe en que se concrete, respecto del cual puede existir condena a responder por él, se limita a la diferencia que se constate en los textos definitivos y sin que, por tanto, tenga incidencia alguna las resultas de la liquidación concursal.

En atención a las circunstancias expuestas por la AC,relativas a la agravación de la insolvencia y a la diferencia entre el activo y el pasivo, procede condenar a los administradores mancomunados a la cobertura del déficit, y además, de forma solidaria, pues como decía lasentencia dictada en fecha 22 de enero de 2015 por la Sección Quinta de nuestra Audiencia, ninguno de los administradores mancomunados puede escudarse en el desconocimiento de la situación de la sociedad en cada momento, o en las funciones de los restantes administradores, siendo que ninguno de ellos solicitó la declaración de concurso, a gravando la insolvencia en igual participación.

Sexto -En cuanto a las costas, dada la estimación de las pretensiones planteadas por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal, procede imponerlas a los administradores de la concursada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación